ECLI:NL:RBZWO:2001:AB0714

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE Sector bestuursrecht DE PRESIDENT Reg.nr.: Awb 01/150 UITSPRAAK van de president van de rechtbank betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen: A, wonende te B, verzoeker, gemachtigde: mr. E.J. Verpaalen, advocaat te Deventer, en De burgemeester van de gemeente Deventer, verweerder, gemachtigde: mr. B.F.J. Bollen, advocaat te Tilburg 1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft Het besluit van verweerder van 7 februari 2001, waarbij verzoeker is verboden om zijn horecabedrijf/coffeeshop vanaf maandag 19 februari 2001 om 00.00 uur tot en met zondag 4 maart 2001 om 24.00 uur voor bezoekers als bedoeld in artikel 2.3.1.1., sub d van de APV geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten danwel aanwezig te hebben. Daarbij is aangegeven dat, indien verzoeker op maandag 19 februari 2001 om 00.00 uur niet aan deze lastgeving heeft voldaan, verweerder met toepassing van afdeling 5.3 van de Algemene wet bestuursrecht op kosten van verzoeker bestuursdwang zal toepassen door verzegeling van verzoekers inrichting. 2. Ontstaan en loop van de procedure Op 16 februari 2000 en 24 februari 2000 heeft de politie IJsselland tijdens een controle in de inrichting van verzoeker een personeelslid aangetroffen dat niet op de personeelslijst voorkwam. Bij schrijven van 22 maart 2000 heeft verweerder verzoeker een waarschuwing gezonden met betrekking tot de overtreding van voorschriften van de exploitatievergunning. Op 22 september 2000 en 9 oktober 2000 heeft de politie IJsselland tijdens een controle wederom personeel in de inrichting van verzoeker aangetroffen dat niet op de persooneelslijst voorkwam. Bij ongedateerd schrijven is verzoeker bericht dat verweerder voornemens is verzoeker te verbieden om zijn horecabedrijf/coffeeshop vanaf maandag 20 november 2000 om 00.00 uur tot en met zondag 3 december 2000 om 24.00 uur voor bezoekers als bedoeld in artikel 2.3.1.1., sub d van de APV geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten danwel aanwezig te hebben. Verzoeker is daarbij in de gelegenheid gesteld om omtrent het genoemde voornemen zijn zienswijze naar voren te brengen. Bij schrijven van 27 oktober 2000 heeft verzoeker zijn zienswijze naar voren gebracht. Bij besluit van 10 november 2000 heeft verweerder verzoeker verboden om zijn horecabedrijf/coffeeshop vanaf maandag 27 november 2000 om 00.00 uur tot en met zondag 10 december 2000 om 24.00 uur voor bezoekers als bedoeld in artikel 2.3.1.1., sub d van de APV geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten danwel aanwezig te hebben. Bij schrijven van 24 november 2000 heeft verzoeker daartegen een bezwaarschrift ingediend. Bij schrijven van dezelfde datum heeft verzoeker zich gewend tot de president van de rechtbank met het verzoek een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht te treffen. Bij uitspraak van 21 december 2000 heeft de president het verzoek toegewezen en het bestreden besluit geschorst. Op 18 januari 2001 heeft verweerder verzoeker wederom kenbaar gemaakt dat verweerder voornemens is verzoeker te verbieden om zijn horecabedrijf/coffeeshop gedurende twee weken voor bezoekers als bedoeld in artikel 2.3.1.1., sub d van de APV geopend te hebben of daarin bezoekers toe te laten danwel aanwezig te hebben. Daarbij is aangegeven dat, indien verzoeker aan die lastgeving niet voldoet, verweerder met toepassing van afdeling 5.3 van de Algemene wet bestuursrecht op kosten van verzoeker bestuursdwang zal toepassen door verzegeling van verzoekers inrichting. Verzoeker is daarbij in de gelegenheid gesteld om omtrent het genoemde voornemen zijn zienswijze naar voren te brengen. Van deze gelegenheid heeft verzoeker geen gebruik gemaakt. Op 7 februari 2001 heeft verzoeker het thans bestreden besluit genomen. Bij schrijven van 12 februari 2001 heeft verzoeker daartegen een bezwaarschrift ingediend. Bij ongedateerd schrijven, ingekomen bij de rechtbank op 13 februari 2000, heeft verzoeker zich gewend tot de president van de rechtbank met het verzoek een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te treffen. Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 16 februari 2001, waar partijen zijn verschenen. Zij hebben hun standpunten, in persoon en bij monde van genoemde gemachtigden nader toegelicht. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijke voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:22 van de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in artikel 2 of 3 wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt danwel daartoe aanwezig is. Met de middelen genoemd in artikel 2 van de Opiumwet worden harddrugs bedoeld terwijl de in artikel 3 genoemde middelen zien op softdrugs. Ingevolge artikel 2.3.1.2., eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Deventer (hierna: APV) is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester of in strijd met de aan deze vergunning verbonden voorschriften. Bij besluit van 1 maart 1999 heeft verweerder aan verzoeker een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een coffeeshop aan de […] […] te C. Onbetwist is, dat ten tijde van het bestreden besluit en ook thans nog, in de inrichting van verzoeker middelen als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet aanwezig zijn en worden verkocht. Daarmee staat vast dat verweerder bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Niet in geding is dat legalisatie niet aan de orde is, zodat verweerder niet om die reden van gebruikmaking van zijn bevoegdheid heeft hoeven afzien. Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid op de wijze als hier is gebeurd. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Verweerder volgt bij de gebruikmaking van zijn bestuursdwangbevoegdheid het beleid zoals dat met het oog hierop is geformuleerd en ook is bekendgemaakt als de Nota Coffeeshopbeleid (hierna: Nota) en de Notitie Handhaving Coffeeshopbeleid (hierna: Notitie). Het beleid is tot stand gekomen toen de basis van handhavend optreden nog was gelegen in de APV. Het feit dat inmiddels de juridische basis voor optreden in de Opiumwet is neergelegd betekent naar voorlopig oordeel van de president niet dat ter zake van dat optreden het eerder geformuleerde beleid niet meer kan worden toegepast. Bevestiging van dit oordeel wordt tevens gevonden in de Memorie van Toelichting van het betreffende artikel, waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat met de invoering daarvan niet is beoogd om de bevoegdheden van de burgemeester, zoals die op grond van de APV bestonden, in te perken. Het in de Nota en in de Notitie vastgelegde beleid houdt in dat in geval van overtreding van de vergunningvoorschriften de eerste keer wordt gewaarschuwd, de tweede keer een sluiting voor de duur van twee weken volgt en bij de derde constatering van een overtreding een definitieve sluiting wordt opgelegd. De president acht dit beleid niet disproportioneel en ook overigens niet onredelijk. Juridisch is de situatie derhalve als volgt. Verweerder is ten aanzien van coffeeshops bij voortduring bevoegd aan de met de Opiumwet strijdige situatie in die shops een einde te maken door toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 13b Opiumwet. Op grond van die bevoegdheid treedt verweerder op tegen coffeeshops tenzij de exploitant beschikt over de vereiste exploitatievergunning en zich strikt houdt aan de daaraan verbonden voorschriften. Houdt een exploitant zich niet aan één of meer voorschriften dan wordt de overtreding van de Opiumwet in de betreffende lokaliteit niet langer gedoogd maar wordt handhavend opgetreden overeenkomstig het bij alle betrokkenen bekende beleid. Dat de beëindiging van de gedoogsituatie in geval van een tweede overtreding niet (meteen) definitief is maar (nog slechts) tijdelijk, acht de president, hoewel minder voor de hand liggend bij een reparatoire maatregel als bestuursdwang, gelet op de aan verweerder toekomende beleidsvrijheid ingevolge artikel 13b Opiumwet, niet onaanvaardbaar. Daarbij laat hij ook wegen dat met de verandering van de bevoegdheidsgrondslag niet is beoogd de omvang van de bevoegdheid van verweerder te verminderen maar juist die bevoegdheid meer solide te funderen. Aan de op 1 maart 1999 door verweerder aan verzoeker verleende exploitatievergunning is onder meer het voorschrift verbonden dat de exploitant ervoor dient te zorgen dat de politie te allen tijde beschikt over een actuele personeelslijst; op deze lijst moeten de namen, adressen, geboortedatum en geboorteplaats van al het personeel staan. Zodra zich een mutatie in het personeelsbestand voordoet, dient een aangepaste lijst onmiddellijk aan de politie te worden doorgegeven. Deze vergunning is onherroepelijk geworden. De president overweegt, zoals ook reeds in de uitspraak van 21 december 2000 is overwogen, dat vastgesteld moet worden dat ook na de op 22 maart 2000 gegeven waarschuwing meerdere malen, namelijk op 22 september 2000 en 9 oktober 2000, is geconstateerd dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met de voorschriften van de aan hem verleende exploitatievergunning. Toepassing van de bestuursdwangbevoegdheid is derhalve in overeenstemming met het door verweerder gevoerde beleid. Daaraan doet niet af dat de overtreding van de voorschriften van de exploitatievergunning, waarin verweerder aanleiding heeft gezien tot het nemen van het thans bestreden besluit, heeft plaatsgevonden ruim voor het nemen van het bestreden besluit en dat de betreffende overtreding ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet meer werd begaan. Immers, de overtreding van de vergunningvoorschriften vormt voor verweerder niet meer dan de aanleiding om bestuursdwang toe te passen terzake van overtreding van de Opiumwet. De overtreding van die wet is de basis om op te treden en die overtreding duurt, zoals hierboven reeds is overwogen en niet in geschil is, nog steeds voort zodat verweerder bevoegd is om terzake daarvan op te treden. Ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van het toepassen van bestuursdwang had moeten afzien. De stelling van verzoeker, dat hij heeft voldaan aan de vergunningvoorschriften door telefonisch de personeelswijzigingen aan de politie door te geven, kan niet worden aangemerkt als een dergelijke omstandigheid. Immers de vergunningvoorschriften, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat de vergunninghouder er zorg voor dient te dragen dat de politie beschikt over een actuele lijst met daarop de namen, adressen, geboortedatum en geboorteplaats van al het personeel, laten hierover geen misverstand bestaan. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar voorlopig oordeel van de president in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen en zal dit besluit de rechtmatigheidstoets kunnen doorstaan. Het verzoek om een voorlopige voorziening moet dan ook worden afgewezen. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten is niet gebleken. De president van de rechtbank - wijst het verzoek af. Gewezen door mr. H.C. Moorman, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. F.K. Heiting als griffier op 23 februari 2001. Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Afschrift verzonden op Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de president van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dit in aanmerking genomen dient te worden nagegaan of met betrekking tot het besluit van verweerder d.d. 7 februari 2001 het belang van verzoeker bij een onverwijlde voorlopige voorziening opweegt tegen het belang van onmiddellijke uitvoering van bedoeld besluit. Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. 3.1 Standpunt verzoeker Voor de gronden van zijn verzoek heeft verzoeker verwezen naar zijn op 27 oktober 2000 ingediende schriftelijke reactie op de eerste conceptbeschikking alsmede het op 24 november 2000 ingediende schorsingsverzoek in de procedure geregistreerd onder Awb 00/9009. Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat de bestreden beschikking een zorgvuldige voorbereiding ontbeert, nu met verzoeker geen overleg heeft plaatsgevonden zoals volgens de beleidsnotitie zou moeten plaatsvinden. Verzoeker heeft eventuele personeelswisselingen altijd telefonisch doorgegeven. Dat dit niet schriftelijk is vastgelegd kan hem niet aangerekend worden en is te wijten aan de communicatie met de politie. Verder is de opgelegde maatregel onevenredig in verhouding met het daartoe te dienen doel. De maatregel heeft ongewenste neveneffecten, die zouden zijn uitgebleven indien verweerder zou hebben besloten om een boete op te leggen danwel een voorwaardelijke sluiting te gelasten. Bovendien heeft verzoeker inmiddels de personeelslijst geactualiseerd, zodat van een structurele overtreding van de vergunningvoorschriften geen sprake is. 3.2 Standpunt verweerder Verweerder heeft voor de toelichting van zijn standpunt verwezen naar het verweerschrift, dat is ingediend in de procedure geregistreerd onder Awb 00/9009. Verder heeft verweerder naar voren gebracht dat door de politie is bevestigd dat de personeelslijst inmiddels actueel is. Desondanks meent verweerder dat ook thans nog kan worden opgetreden conform de beleidsnotitie, aangezien nog steeds sprake is van overtreding van de Opiumwet en het beleid onverkort moet worden gehandhaafd. Weliswaar is dit beleid vastgesteld ter uitvoering van de Algemene Plaatselijke Verordening, maar kan dit eveneens worden toegepast in het kader van de bestuursdwangbevoegdheid op grond van de Opiumwet. Voorts is het beleid niet onevenredig en was verzoeker van de inhoud daarvan op de hoogte. Dat verzoeker de personeelswijzigingen niet schriftelijk maar telefonisch aan de politie doorgaf komt voor zijn risico, nu de vergunningvoorschriften daarover duidelijk zijn. Overigens behoeven de door verzoeker geschetste negatieve effecten van de op te leggen maatregel volgens verweerder niet per se op te treden.