ECLI:NL:RBZWO:2001:AD9384

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE Sector Bestuursrecht Enkelvoudige Kamer Reg.nr.: AWB 99/10598 WAO UITSPRAAK in het geschil tussen: Dateq B.V., wonende te Almere, eiseres, gemachtigde: mw mr D.M.T. Schueler-Verweij, juridisch medewerker van de Metaalunie, en het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), gevestigd te Amsterdam (uitvoeringsinstelling: Gak Nederland bv, kantoor Hilversum, verweerder. Belanghebbende partij: C, WAO-gerechtigde ex-werkneemster van eiseres. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder d.d. 22 oktober 1999, nummer 71157, waarbij het besluit van 12 mei 1999, inhoudende een toekenning van een uitkering ingevolge de wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% aan een ex-werkneemster van eiseres, is gehandhaafd. 2. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit d.d. 12 mei 1999 heeft verweerder aan een ex- werkneemster van eiseres mw C te D, met ingang van 5 april 1999 een WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Namens eiseres is tegen dit besluit een bezwaarschrift d.d. 16 juni 1999 ingediend. Bij schrijven d.d. 22 juli 1999 heeft verweerder aan C medegedeeld dat zij als belanghebbende in de bezwaarschriftprocedure is betrokken. Desgevraagd heeft C medegedeeld dat zij verweerder geen toestemming verleent om in het kader van de bezwaarschriftprocedure (sociaal)-medische gegevens aan de voormalige werkgever te verstrekken. Hierop heeft verweerder een splitsing in medische- en niet- medische stukken aangebracht en eiseres alleen de niet-medische stukken doen toekomen. Naar aanleiding van het bezwaarschrift is op 23 augustus 1999 een hoorzitting gehouden, waarbij eiseres in de gelegenheid is gesteld haar bezwaren mondeling toe te lichten. Hiervan is door eiseres in de persoon van de heer Kloppenburg alsmede de gemachtigde van eiseres gebruik gemaakt. C heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid de hoorzitting bij te wonen. Bij besluit d.d. 22 oktober 1999 heeft verweerder de namens eiseres ingediende bezwaren ongegrond verklaard. Op 19 november 1999 is namens eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift d.d. 22 december 1999 ingezonden. Bij schrijven d.d. 28 januari 2000 heeft de rechtbank ingevolge artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) C in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij schrijven d.d. 4 februari 2000 is namens C medegedeeld dat zij als partij aan dit geding wenst deel te nemen. Desgevraagd is heeft C de rechtbank bij schrijven d.d. 5 maart 2000 medegedeeld dat zij geen toestemming verleent voor toezending van stukken die medische gegevens bevatten aan de voormalige werkgever. Hierop heeft ook de rechtbank een splitsing aangebracht in medische en niet-medische stukken en eiseres alleen laatstgenoemde stukken doen toekomen. Bij aanvullend beroepschrift d.d. 10 april 2000 is, onder toevoeging van een aantal stukken, namens eiseres een nadere reactie op het door verweerder ingezonden verweerschrift ingezonden. Verweerder heeft hierop geen nader verweer gevoerd. Het beroep is op 14 november 2001 ter zitting behandeld. Voor eiseres is J.H. Kloppenburg, directeur verschenen, bijgestaan door J.H.C. van Dongen. C is niet verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. mr. Minnaarts. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; draagt aan verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de proceskosten ad f 1420 (€ 644) van eiseres, te betalen door het Lisv aan eiseres; gelast dat het Lisv aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad f 450,- (€ 204) vergoedt. Gewezen door mw. mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2001 in tegenwoordigheid van mw. W. Veldman als griffier. Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. afschrift verzonden op In geding is de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. De beantwoording van deze vraag is afhankelijk van de vraag of verweerder terecht en op goede gronden aan C, ex-werkneemster van eiseres, met ingang van 5 april 1999 een uitkering ingevolge de WAO heeft toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze laatste vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 1 juni 1997 is bij eiseres als verkoopmedewerkster binnendienst gedurende 40 uur per week in dienst getreden C, wonende te D, op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. Op 31 mei 1998 is dit dienstverband van rechtswege geëindigd. Op 6 april 1998 heeft C haar werkzaamheden, welke laatstelijk bestonden uit het administreren van verkooporders en het verstrekken van inlichtingen omtrent de te verkopen produkten, gestaakt in verband met haar verlof vanwege zwangerschap/bevalling. Zij is door verweerder in aanmerking gebracht voor ziekengeld ter hoogte van haar dagloon ingevolge artikel 29a van de Ziektewet (ZW). C is vervolgens op 10 mei 1998 bevallen. Aansluitend aan de periode van het bevallingsverlof, dat eindigde op 26 juli 1998, heeft C zich ziek gemeld wegens rugklachten en klachten van de stuit, in verband waarmee zij bij het zitten pijnklachten ondervond. Verweerder heeft haar per 5 april 1999 in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. 3.1 Wettelijk kader. Ingevolge artikel 4, lid 2, jo lid 5 van het Besluit premiedifferentiatie WAO worden de lasten van de toegekende WAO-uitkering toegerekend aan de werkgever tot wie de werknemer op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als bedoeld in artikel 19 van de ZW in dienstbetrekking stond, en terzake van die ongeschiktheid de wachttijd van 52 weken bedoeld in artikel 19 van de WAO heeft doorgemaakt. Artikel 19 van de ZW luidt: De verzekerde heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte recht op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde. De vrouwelijke verzekerde heeft in verband met haar zwangerschap of bevalling recht op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde. Voor de toepassing van deze wet worden onder ziekte mede verstaan gebreken. Ingevolge artikel 29a, zevende lid, van de ZW heeft de vrouwelijke verzekerde, nadat het recht op ziekengeld in verband met haar bevalling is geëindigd, indien zij aansluitend ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap, recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon, zolang die ongeschiktheid duurt, doch ten hoogste gedurende 52 aaneengesloten weken. Dit ziekengeld wordt uitgekeerd vanaf de eerste dag nadat het recht op ziekengeld in verband met bevalling is geëindigd. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de WAO is arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, degene die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. In artikel 19, eerste lid, van de WAO is bepaald dat de verzekerde, die arbeidsongeschikt wordt, zodra hij/zij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest, recht heeft op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering, indien hij/zij na afloop van deze periode nog arbeidsongeschikt is. Als eerste dag van de arbeidsongeschiktheid geldt de eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt. Het Lisv kan voor bijzondere gevallen regels stellen inzake welke dag als eerste werkdag wordt aangemerkt. Ingevolge het vijfde lid worden voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken steeds in aanmerking genomen tijdvakken, gedurende welke aanspraak bestaat op ziekengeld. 3.2. Standpunt eiseres. Eiseres bestrijdt, dat de eerste ziektedag van mw. C valt op 6 april 1998 en kan zich derhalve ook niet verenigen met de ingangsdatum 5 april 1999 van de WAO-uitkering. Volgens eiseres dient de periode dat ziekengeld wordt genoten in verband met bevalling bij de bepaling van de eerste ziektedag buiten beschouwing te blijven. Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van het Hof van Justitie (nr. C-394/96, M. Brown/Rentokil) en de GAK-krant van juli 1999, waarin staat, dat zwangerschapsverlof niet in mindering mag worden gebracht op het aantal weken ZW-uitkering, omdat dat ongeoorloofde discriminatie oplevert tussen mannen en vrouwen. Volgens eiseres is de eerste ziektedag van C gelegen op de eerste dag na afloop van het bevallingsverlof, te weten op 27 juli 1998. De WAO-uitkering had 52 weken nadien moeten ingaan. Omdat aldus de eerste ziektedag na het eindigen van het dienstverband op 31 mei 1998 is gelegen, behoort eiseres als werkgeefster over twee jaar niet het risico van een hogere premie lopen. Het gaat niet aan en is in strijd met (inter)nationale rechtsregels om vrouwen in een slechtere arbeidsmarktpositie te brengen dan mannen, en zulks gebeurt door het risico van zwangerschap en bevalling via de premiedifferentiatie voor rekening te brengen van de individuele werkgever. Voorts maakt eiseres bezwaar tegen de toepassing van artikel 88 WAO en verder (de zogenaamde Pemba-procedure), waarin geregeld is dat de werkgever de medische stukken over zijn werknemer niet mag inzien. 3.3. Standpunt verweerder. Verweerder meent dat de eerste ziektedag voor de premiedifferentiatie gelijk is aan de eerste dag van het verlof in verband met zwangerschap/bevalling. Verweerder zoekt steun voor deze opvatting in de artikelen 18, lid 1 en 19, leden 1 en 5 van de WAO. Het Mary Brown-arrest ging over een ontslag en heeft geen inloed op voornoemde artikelen. 3.4. Beoordeling van het beroep De Pemba-procedure. Recentelijk is door de Centrale Raad van Beroep te Utrecht met betrekking tot de Pemba-procedure geoordeeld, dat deze in strijd is met het beginsel van de equality of arms, zodat de artikelen 88 en verder van de WAO buiten toepassing moeten blijven. Indien kennisneming van stukken door een procespartij de persoonlijke levenssfeer van een ander onevenredig zou schaden, dan kan de rechtbank artikel 8:32 van de Awb toepassen. Aangezien in de onderhavige procedure de oude werkwijze nog is gevolgd, is strikt genomen door verweerder en de rechtbank gehandeld in strijd met de goede procesorde. De rechtbank acht het in dit geval niet dienstig de procedure op de juiste wijze over te (laten) doen. Eiseres is namelijk door het niet kennisnemen van de medische stukken niet in haar belangen geschaad, aangezien het in dit geding vooral gaat om het juridische begrip "eerste ziektedag", terwijl van een medisch geschil geen sprake is. Ook omdat het beroep gegrond zal worden verklaard, is het niet in het belang van eiseres nog langer te wachten met de beslissing van de rechtbank over deze zaak. De eerste ziektedag. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke dag in aanmerking moet worden genomen als eerste dag van ongeschiktheid van C, de eerste dag van de zestien wekenperiode (verder te noemen het verlof) of de eerste dag na dat verlof. De rechtbank oordeelt in tegenstelling tot verweerder, dat dit de eerste dag is na het verlof, te weten 27 juli 1998 en overweegt hierbij als volgt: In artikel 19 van de Ziektewet en ook verder in die wet wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het recht op ziekengeld bij ongeschiktheid wegens ziekte enerzijds en ziekengeld in verband met bevalling anderzijds. Het woord ziekte omvat volgens het derde lid uitdrukkelijk gebreken en niet zwangerschap en bevalling. Zie ook de artikelen 29 en 29a van de ZW. In artikel 4 van het Besluit premiedifferentiatie wordt in het vijfde lid uitdrukkelijk verwezen naar ongeschiktheid in de zin van artikel 19 ZW. Hiermee is dus niet zwangerschap en bevalling bedoeld. Artikel 18 WAO gaat over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap en bevalling. De laatste twee worden hier uitdrukkelijk vermeld, omdat ze anders niet meegerekend zouden worden. Artikel 19 WAO regelt de wachttijd van 52 weken, en daarmee de ingangsdatum van de WAO-uitkering. De eerste arbeidsongeschiktheidsdag is in het eerste lid gedefinieerd als de eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt. Op die dag gaat de WAO-wachttijd van 52 weken dus lopen. De wetteksten zijn derhalve duidelijk. De rechtbank kan verweerder dan ook niet volgen in zijn opvatting, dat onder ziekte in artikel 19, eerste lid, WAO zwangerschap en bevalling zouden zijn begrepen, aangezien dit in lijnrechte tegenstelling is tot het ziektebegrip in de ZW en artikel 18 van de WAO, waar immers zwangerschap en bevalling uitdrukkelijk aan ziekte en gebreken zijn toegevoegd. Als de wetgever in artikel 19 een ruimer ziektebegrip had willen hanteren, dan was dat ongetwijfeld in de terminologie tot uitdrukking gebracht, zoals dat ook in artikel 18 WAO is geschied. Gelet op het vorengaande oordeelt de rechtbank dat de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van haar arbeid in het geval van C dus viel op 27 juli 1998, toen haar verlof afgelopen was. Er was toen geen dienstverband meer met eiseres en eiseres is dus niet de werkgever als bedoeld in artikel 4 van het Besluit premiedifferentiatie. Ingangsdatum WAO-uitkering. Hoewel de eerste ziektedag en niet de ingangsdatum van de WAO-uitkering ingevolge artikel 4 van het Besluit premiedifferentiatie bepalend is voor het werkgeverschap zal de rechtbank ook oordelen over de ingangsdatum van de WAO-uitkering, nu deze uitkering en met name de ingangsdatum de inzet van het onderhavige beroep vormt. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende: De vaststelling dat de 52 wekenperiode begint op de eerste dag dat wegens ziekte niet is gewerkt, betekent dat de WAO-uitkering van C eerst 52 weken na 26 juli 1998 had mogen ingaan. De vraag in de aanvang van deze rubriek gesteld dient dus ontkennend te worden beantwoord voor wat betreft de daarin genoemde ingangsdatum van de WAO-uitkering. Het vijfde lid van artikel 19 WAO maakt dit oordeel niet anders, aangezien dat niet ziet op de start van de 52 wekenperiode - daarvoor is het eerste lid, tweede volzin bepalend - maar op de tijdvakken die meetellen als die periode begonnen is. Dit sluit aan bij de regeling in artikel 29a, 7e lid, van de ZW, waarin geregeld is dat na het verlof nog de volle 52 weken aanspraak bestaat op ziekengeld, als de ziekteoorzaak gelegen is in de bevalling of zwangerschap. Artikel 29, vijfde lid blijft dan buiten toepassing. Dit is anders, indien de vrouw al ziek is geworden voordat het verlof in verband met de zwangerschap/bevalling ingaat. Dan gelden het derde lid en het tiende lid van artikel 29a van de ZW. De eerste ziektedag ligt dan gewoon op de eerste werkdag dat wegens ziekte niet is gewerkt, en er vindt geen verlenging van de WAO-wachttijd plaats. Dit speelt echter niet in het geval van mw. C. Gelet op het vorengaande bevat het bestreden besluit een verkeerde ingangsdatum en komt het daarom voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is gegrond. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak, waarbij aangetekend, dat dit voor C gelet op de vereiste rechtszekerheid niet nadelig mag uitpakken. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op f 1420,-Tevens dient het griffierecht ad f 450,- te worden vergoed.