ECLI:NL:RVS:2005:AT8762

200410438/1.

Datum uitspraak: 6 juli 2005

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de maatschap "Ernst & Young", gevestigd te Rotterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 1 december 2004 in het geding tussen:

appellante

en

het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn.

Bij besluit van 10 februari 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn (hierna: het college) appellante onder oplegging van een dwangsom gelast de op het kantoorgebouw geplaatste dakreclame op het perceel Boogschutterstraat 1a voor 1 juni 2004 te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 14 oktober 2004 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 december 2004, verzonden op 6 december 2004, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 20 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op 20 december 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 22 februari 2005 heeft het college van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juni 2005, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.D.G. Visser, ambtenaar bij de gemeente, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.

w.g. Bijloos w.g. Klein Nulent

Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2005

218-494.

2.1. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, kan aan de overtreder een last onder dwangsom worden opgelegd.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (hierna: Wow), is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Ingevolge artikel 46, eerste lid, van de Wow (oud), beslissen burgemeester en wethouders omtrent een aanvraag om een bouwvergunning binnen dertien weken na de dag waarop zij de aanvraag hebben ontvangen.

Ingevolge artikel 46, derde lid, van de Wow (oud), voorzover hier van belang, is het eerste lid van artikel 46 Wow niet van toepassing indien de aanvraag betrekking heeft op een bouwwerk, voor het bouwen waarvan slechts bouwvergunning kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.

Ingevolge artikel 46, vierde lid, van de Wow (oud), is de bouwvergunning van rechtswege verleend indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid.

2.2. Appellante betoogt dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, aangezien sprake was van een van rechtswege verleende bouwvergunning.

2.2.1. Dit betoog faalt. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bedrijfsterrein Apeldoorn Noord, eerste partiële herziening" heeft het perceel waarop het kantoorgebouw staat, waarin het kantoor van appellante is gevestigd, de bestemming "bedrijfsgebied" met de aanduiding "industriële kantoren". Ingevolge artikel 1, onder v, van de planvoorschriften, wordt onder een industrieel kantoor verstaan: een ruimte of een complex van ruimten, als onderdeel van een ter plaatse gevestigd bedrijf, welke door haar indeling en inrichting is bestemd om te worden gebruikt voor administratieve en daarmee gelijk te stellen werkzaamheden. Appellante heeft een deel van het kantoorgebouw in gebruik als kantoor dat geen onderdeel uitmaakt van een ter plaatse gevestigd bedrijf. Het gebruik dat appellante van het kantoor maakt, is in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling - bijvoorbeeld de uitspraak van 16 maart 1999, zaak no. H01.97.1491 (BR 2000, p. 215) - dient bij toetsing van een bouwaanvraag mede te worden getoetst of het bouwwerk wordt opgericht met het oog op gebruik dat in overeenstemming is met de bestemming. Het bouwplan voorziet in de oprichting van een dakreclame ten behoeve van het kantoor van appellante en derhalve in gebruik dat in strijd is met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter heeft daarom terecht geoordeeld dat dit bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 46, derde lid, van de Wow, is het eerste lid van artikel 46 van de Wow, daarmee niet van toepassing. Gelet op het bepaalde in artikel 46, vierde lid, van de Wow, is de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel gekomen dat geen bouwvergunning van rechtswege is ontstaan.

2.3. Appellante betoogt verder dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat appellante ten onrechte als overtreder van artikel 40 van de Wow is aangemerkt. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat zij niet degene is die de dakreclame heeft aangebracht. Appellante wijst op uitspraken van de Afdeling van 30 oktober 1998, zaak no. H01.98.0301 (AB 1999, 427) en 26 juni 2002, zaak no. 200102400/1 (BR 2002, p. 1044), waaruit blijkt dat het in artikel 40, eerste lid, van de Wow neergelegde verbod om te bouwen zonder vergunning van burgemeester en wethouders zich uitsluitend richt tot de bouwer.

2.3.1. Dit betoog faalt. Niet in geschil is dat op het aanvraagformulier voor de bouw van de dakreclame appellante als opdrachtgever voor de bouw is vermeld. De door appellante genoemde uitspraken van de Afdeling van 30 oktober 1998, zaak no. H01.98.0301 (AB 1999, 427) en 26 juni 2002, zaak no. 200102400/1 (BR 2002, p. 1044), leiden er niet toe dat appellante niet als overtreder van het verbod van artikel 40 Wow kan worden aangemerkt. Weliswaar wordt in deze uitspraken overwogen dat het in artikel 40, eerste lid, van de Wow neergelegde verbod om te bouwen zonder vergunning van burgemeester en wethouders zich uitsluitend richt tot de bouwer, maar dit wil niet zeggen dat als bouwer uitsluitend diegene moet worden verstaan die daadwerkelijk zelf heeft gebouwd. Ook degene die een opdracht heeft gegeven tot de bouw kan hieronder worden begrepen. Zoals eerder door de Afdeling is overwogen, onder meer in de uitspraak van 3 juli 2002, in zaak no. 200102807/1 (AB 2002, 311), dient de opdrachtgever te worden beschouwd als eindverantwoordelijke in juridische zin. Als overtreder van het voorschrift moet worden aangemerkt diegene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden en die het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een eind te maken. Nu niet valt in te zien dat appellante, die opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van de dakreclame, niet in staat zou zijn die dakreclame te (doen) verwijderen, is de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie gekomen dat appellante in haar hoedanigheid van opdrachtgever kan worden aangemerkt als overtreder van het bouwverbod en dat zij het in haar macht heeft de haar opgelegde last uit te voeren. Appellante kan daarom worden aangemerkt als overtreder van artikel 40 van de Wow.

2.4. De conclusie is dat appellante heeft gehandeld in strijd met artikel 40 van de Wow, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

2.5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.6. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college er ten onrechte van uit is gegaan dat ten tijde van het bestreden besluit geen concreet uitzicht bestond op legalisatie. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat, in geval een nieuwe bouwaanvraag zou worden gedaan, niet op voorhand kan worden aangenomen dat de onderhavige dakreclame de welstandstoets zal doorstaan. Door de rayonarchitect van het Gelders Genootschap is opgemerkt dat de welstandstoets van de onderhavige dakreclame niet in de weg zou staan aan één naamsaanduiding op het onderhavige pand, zo brengt appellante naar voren. In het verlengde hiervan is appellante van mening dat nu één naamsaanduiding op het pand is toegestaan, het welstandsbeleid niet zover kan gaan dat het onderhavige reclamebord niet als naamsaanduiding van het pand - als "Ernst & Young toren" - zou kunnen gelden. Ter zitting heeft appellante in dit verband betoogd dat het aspect reclame niet kan worden begrepen onder de welstandstoets in het kader van de Wow. Dit is volgens appellante uitsluitend mogelijk in het kader van de Algemene Plaatselijke Verordening.

2.6.1. Dit betoog faalt. In de door de gemeenteraad op 24 juni 2004 vastgestelde - en op 1 juli 2004 in werking getreden - welstandsnota "Over welstand geschreven" wordt op bladzijde 28 verwezen naar het al eerder vastgestelde reclamebeleid, dat als toetsingskader is gehandhaafd voor de beoordeling of reclame-uitingen aan redelijke eisen van welstand voldoen. Dit reclamebeleid houdt, voor zover hier van belang, in dat ten aanzien van bedrijfsverzamelgebouwen door de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit een welstandsadvies aan het college wordt gegeven op basis van de daarvoor nader aangegeven criteria.