ECLI:NL:RVS:2008:BG6435

200801404/1.

Datum uitspraak: 10 december 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F.S. Vastgoed b.v., gevestigd te Sint-Michielsgestel,

appellant,

tegen de uitspraak in zaken nrs. AWB 06/4894, 06/4895 en 07/1911 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 januari 2008 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F.S. Vastgoed b.v.

en

het college van burgemeester en wethouders van Boekel.

Bij besluit van 30 januari 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Boekel (hierna: het college) F.S. Vastgoed b.v. (hierna: F.S. Vastgoed) gelast het bouwen van horeca-appartementen op het perceel, plaatselijk bekend Kerkstraat 1 te Boekel (hierna: het perceel) onmiddellijk te staken.

Bij besluit van 31 januari 2007 heeft het college het door F.S. Vastgoed daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 27 april 2006 heeft het college geweigerd aan F.S. Vastgoed vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor het herbouwen van horeca en bedrijfswoningen op het perceel.

Bij besluit van 6 februari 2007 heeft het college het door F.S. Vastgoed daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 6 maart 2007 heeft het college geweigerd aan F.S. Vastgoed vrijstelling te verlenen om de door haar gerealiseerde woningen boven de horecaruimten op het perceel, welke plaatselijk bekend staan als Julianastraat 2c en 2d te Boekel, te mogen verhuren als kantoorruimte en/of als woonruimte zonder de beperking dat de desbetreffende ruimten ten dienste moeten staan van de daaronder gelegen horecabedrijven.

Bij besluit 16 mei 2007 heeft het college het door F.S. Vastgoed daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 januari 2008, verzonden op 14 januari 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het door F.S. Vastgoed tegen de besluiten van 31 januari 2007, 6 februari 2007 en 16 mei 2007 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft F.S. Vastgoed bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 februari 2008, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het college en F.S. Vastgoed hebben nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2008, waar F.S. Vastgoed B.V., vertegenwoordigd door haar directeur F.A.M. Sweebroek en mr. T.P.M. Kouwenaar, advocaat te Den Bosch, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.A. van der Vleuten, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. Huijben, ambtenaar van Staat.

w.g. Wortmann w.g. Huijben

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 december 2008

190-580.

Bouwstop

2.1. Ingevolge artikel 40, eerste lid, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, is, in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), voor zover thans van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c van de wet aangemerkt het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

1° de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk,

2° de bebouwde oppervlakte niet wordt uitgebreid, en

3° het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.

2.2. Bij besluit van 30 maart 2005 heeft het college aan F.S. Vastgoed bouwvergunning verleend voor het bouwen van horecaruimten met daarboven twee appartementen op het perceel. Vast staat dat bij een controle op 30 januari 2006 door een ambtenaar van de gemeente is geconstateerd dat werd gebouwd in afwijking van deze bouwvergunning.

2.3. F.S. Vastgoed betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de afwijking ten opzichte van de bouwvergunning van 30 maart 2005 niet bouwvergunningplichtig is en het college niet bevoegd was om de bouwstop op te leggen. Volgens F.S. Vastgoed is sprake van veranderingen aan een bestaand bouwwerk, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb.

2.3.1. Dit betoog faalt. De veranderingen waar F.S. Vastgoed op doelt zijn reeds gedurende het oprichten van het desbetreffende bouwwerk, en derhalve voor de voltooiing daarvan, aangebracht. Hieruit volgt dat geen sprake is van een verandering aan een bestaand bouwwerk als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb.

2.4. Nu vast staat dat is gebouwd in afwijking van de bouwvergunning heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd was om

F.S. Vastgoed te gelasten met onmiddellijke ingang de werkzaamheden met betrekking tot de bouw van de appartementen te staken.

2.5. F.S. Vastgoed betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden door middel van stillegging van de bouwwerkzaamheden.

2.5.1. Dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 juni 2002 in zaak nr. 200101662/1, waarnaar ook de rechtbank heeft verwezen, is de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 100, derde lid, van de Woningwet bij uitstek gericht op onmiddellijke stillegging van de met die wet strijdige bouwwerkzaamheden, waarbij gelet op de aard en het beoogde doel van die bevoegdheid niet behoeft te worden nagegaan of de bouw gelegaliseerd kan worden. Daaruit volgt dat de stellingen van F.S. Vastgoed dat, indien de werkzaamheden zouden zijn verricht nadat het bouwwerk gereed was, het college zich, gelet op het Bblb, niet tegen het bouwwerk zou kunnen verzetten, alsmede hetgeen omtrent het nieuwe bestemmingsplan door F.S. Vastgoed naar voren is gebracht, in deze procedure niet van belang zijn.

De gebruiksbepalingen in het huidige bestemmingsplan, welke volgens F.S. Vastgoed voldoende mogelijkheden bieden om op te treden tegen ongewenst gebruik van de woningen in strijd met het bestemmingsplan, zijn voorts niet aan te merken als bijzondere omstandigheid die het college er toe noopte van het opleggen van de bouwstop af te zien, nu dit onverlet laat dat strijd bestaat met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet.

Weigering bouwvergunning

2.6. Op 8 februari 2006 heeft het college een door F.S. Vastgoed ingevuld formulier "Aanvraag bouwvergunning" ontvangen voor het perceel met daarbij een, ten opzichte van de tekening bij de bouwvergunning van 30 maart 2005, gewijzigde tekening. Het college heeft geweigerd vrijstelling en bouwvergunning te verlenen.

2.7. F.S. Vastgoed betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij met het formulier geen nieuwe aanvraag heeft gedaan en het college dan ook geen leges mocht heffen voor een nieuwe aanvraag. Volgens F.S. Vastgoed is sprake van een wijziging van ondergeschikte aard ten opzichte van de bouwvergunning van 30 maart 2005 en is daarvoor geen nieuwe bouwaanvraag vereist.

2.8. Volgens vaste jurisprudentie is voor een wijziging van ondergeschikte aard van een bouwplan geen nieuwe bouwaanvraag vereist. De wijziging op de bouwtekening ten opzichte van de bouwvergunning van 30 maart 2005 betreft de plaatsing van twee extra deuren in de achtergevel. Voorts zijn twee keukenblokken op de tweede verdieping ingetekend. Gelet op de bouwtekening in samenhang bezien met de bij de bouwcontroles op 30 januari, 6 maart en 3 april 2006 gedane constateringen, waarbij naast twee extra buitendeuren en vier keukenblokken, tevens vier gasmeters, vier boilers, vier badkamers en vier aansluitingen voor een deurbel werden aangetroffen, hetgeen door F.S. Vastgoed niet is betwist, en de namens F.S. Vastgoed op 12 april 2006 geplaatste advertentie in het Weekblad voor Boekel en Venhorst, beoogde F.S. Vastgoed vier woningen in plaats van de twee vergunde woningen op te richten. Hieruit volgt dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van hetzelfde bouwplan en derhalve geen sprake is van een wijziging van ondergeschikte aard. Het op 8 februari 2006 ingediende formulier met tekening is terecht aangemerkt als nieuwe bouwaanvraag.

Weigering gebruiksvrijstelling

2.9. Ingevolge paragraaf III, artikel 2, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Kom Boekel" (hierna: planvoorschriften) verlenen burgemeester en wethouders vrijstelling van het bepaalde omtrent het gebruik van grond en opstallen in de leden B onder 1 en C onder 1 van de artikelen van paragraaf II en lid B/C onder II van artikel 2 van paragraaf IV van de planvoorschriften, indien strikte toepassing van de verbodsbepaling zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.

2.10. Vast staat dat het gebruik van de twee woningen op het perceel als kantoorruimte en/of als woonruimte zonder dat deze ten dienste staan van de daaronder gelegen horecabedrijven in strijd is met de op het perceel rustende bestemming. Het college heeft geweigerd voor dit gebruik vrijstelling te verlenen.

2.11. F.S. Vastgoed betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen beroep kan doen op de toverformule, als bedoeld in paragraaf III, artikel 2, eerste lid, van de planvoorschriften. F.S. Vastgoed voert daartoe aan dat één woning sinds februari 2006 leeg staat en niet kan worden verhuurd tegen een marktconforme prijs en de huurder van de andere woning heeft aangegeven de huurovereenkomst te willen beëindigen.

2.11.1. Dit betoog faalt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is het verlenen van een vrijstelling als bedoeld in paragraaf III, artikel 2, eerste lid, van de planvoorschriften eerst mogelijk en ook verplicht, indien een zinvol gebruik overeenkomstig het geldende bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de door F.S. Vastgoed aangevoerde omstandigheden niet blijkt dat vasthouden aan de bestemming naar objectieve maatstaven niet meer zinvol is, nu uit deze omstandigheden niet kan worden afgeleid dat het in het geheel niet meer mogelijk zou zijn om de woningen te gebruiken ten dienste van de horecabedrijven daaronder.

2.12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.