ECLI:NL:RVS:2008:BG6945

200802463/1. Datum uitspraak: 27 november 2008 RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Justitie, appellant, tegen de uitspraak in zaak nrs. 07/44331 en 07/44332 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 6 maart 2008 in het geding tussen: [de vreemdeling] en [het kind] en de staatssecretaris van Justitie. Bij besluit van 23 februari 2006 heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) aanvragen van [de vreemdeling] en [het kind] (hierna: het kind) (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) om hun een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. Bij besluit van 1 november 2007 heeft de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) het daartegen door de vreemdelingen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 6 maart 2008, verzonden op 10 maart 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 7 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De vreemdelingen hebben een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 6 maart 2008 in zaak nr. 07/44331; III. verklaart het door de vreemdelingen bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken, ambtenaar van Staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. Vreken ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2008 434. Verzonden: 27 november 2008 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, voor deze, mr. H.H.C. Visser, directeur Bestuursrechtspraak 2.1. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: het mvv-vereiste). Ingevolge het vierde lid kan de staatssecretaris het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule). 2.2. In de enige grief klaagt de staatssecretaris dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aan het rapport van dr. Kalverboer en drs. Zijlstra (hierna: het rapport) voorbij heeft kunnen gaan met de enkele, niet door een terzake deskundige onderbouwde, stelling dat hieraan niet de waarde kan worden toegekend die de vreemdelingen daaraan gehecht wensen te zien en dat het op zijn weg had gelegen om het rapport tenminste aan het Bureau Medische Advisering (hierna: het BMA) voor te leggen. Volgens de staatssecretaris heeft de voorzieningenrechter aldus miskend dat het BMA in zijn advies is ingegaan op de mogelijke gevolgen van terugkeer naar het land van herkomst voor de medische situatie van het kind en dat hij geen aanleiding heeft hoeven zien om naar aanleiding van het rapport het BMA op dit punt opnieuw om advies te vragen, nu het rapport niet specifiek betrekking heeft op het kind. 2.2.1. In het besluit van 23 februari 2006 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, voor zover thans van belang, de gedragsproblemen van het kind geen grond vormen om aan te nemen dat toepassing van het mvv vereiste in dit geval tot een onbillijkheid van overwegende aard zal leiden. In het besluit van 1 november 2007 heeft de staatssecretaris dit standpunt gehandhaafd en daartoe, voor zover thans van belang, verwezen naar het advies van het BMA van 27 april 2006. Volgens dit advies, voor zover thans van belang, heeft het kind ernstige gedragsproblemen waarvoor het onder begeleiding staat van een instelling voor jeugdzorg en speciaal onderwijs. Uitgaande van de beschikbare informatie concludeert het BMA dat de voorzieningen die het kind nodig heeft niet in het gestelde land van herkomst beschikbaar zijn. Hoewel bij het uitblijven van de huidige begeleiding zeer waarschijnlijk geen verbetering in de ontwikkeling van het kind zal optreden, zal niet sprake zijn van een medische noodsituatie op korte termijn. Op basis van de huidige medische inzichten kan het kind reizen, zij het begeleid door een volwassene, aldus het advies van het BMA. 2.2.2. In beroep hebben de vreemdelingen betoogd dat gedwongen terugkeer van het kind verdere schade aan diens ontwikkeling zal veroorzaken en daartoe verwezen naar het rapport, waarin geconcludeerd wordt dat het gedwongen terugsturen van kinderen die langer dan vijf jaar in Nederland hebben gewoond, schadelijk voor hun ontwikkeling is. In het verweerschrift heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat aan het rapport niet de waarde kan worden toegekend die de vreemdelingen daaraan gehecht wensen te zien. 2.2.3. Volgens het advies van het BMA zal het uitblijven van de huidige begeleiding van het kind niet op korte termijn tot een medische noodsituatie leiden. Nu dat advies gebaseerd is op door de behandelaars van het kind verstrekte informatie, terwijl het rapport niet specifiek betrekking heeft op het kind van de vreemdeling maar op kinderen in het algemeen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om het rapport aan het BMA voor te leggen. De grief slaagt. 2.3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het door de vreemdelingen tegen het besluit van 1 november 2007 ingestelde beroep, voor zover daarop na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist, als volgt. 2.4. De vreemdelingen betogen dat het mvv-vereiste niet aan het kind had mogen worden tegengeworpen, nu het hier te lande is geboren. 2.4.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) wordt onder een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) verstaan het bij een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst, het land van bestendig verblijf of, bij gebreke daarvan, het dichtstbijzijnde land, waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd, dan wel het bij het Kabinet van de Gouverneur van de Nederlandse Antillen of het Kabinet van de Gouverneur van Aruba aldaar, door de vreemdeling in persoon aangevraagde en aldaar door die vertegenwoordiging of dat Kabinet na voorafgaande machtiging van Onze Minister van Buitenlandse Zaken, afgegeven visum voor verblijf van langer dan drie maanden. Ingevolge artikel 17, eerste lid, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de wet, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft, als genoemd in één van de onderdelen van deze bepaling. Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000 is op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000, van het mvv vereiste vrijgesteld de vreemdeling, als genoemd in één van de onderdelen van deze bepaling. 2.4.2. Voor zover de vreemdelingen hebben gesteld dat het kind de Nederlandse nationaliteit bezit, geldt dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat die stelling niet kan worden gevolgd, nu de vreemdelingen deze niet hebben onderbouwd met objectief verifieerbare stukken. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn opgenomen in artikel 3.71 van het Vb 2000. Blijkens het tweede lid, onderdeel b, behoort daartoe ook de vreemdeling van twaalf jaar of jonger die in Nederland is geboren en naar het oordeel van de staatssecretaris feitelijk is blijven behoren tot het gezin van een ouder die sedert het moment van geboorte van de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000 of als Nederlander, dan wel op het moment van geboorte van de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland had op grond van artikel 8, onder f tot en met k, van de Vw 2000 en die sedertdien aansluitend rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000 heeft, voor zover geen van beiden het hoofdverblijf buiten Nederland heeft verplaatst. Nu vaststaat dat het kind niet aan deze voorwaarden voldoet en daarom niet reeds vanwege de geboorte in Nederland voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking komt, kan het betoog van de vreemdelingen niet slagen. 2.5. De vreemdelingen hebben voorts betoogd dat het advies van het BMA niet als een deskundigenadvies kan worden aangemerkt, nu het BMA een onderdeel vormt van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) en derhalve geen adviseur is in de zin van artikel 3:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). 2.5.1. De vreemdelingen betogen terecht dat het BMA geen adviseur is in de zin van artikel 3:5, eerste lid, van de Awb. Dat laat evenwel onverlet dat de staatssecretaris bij de uitoefening van zijn bevoegdheden advies kan vragen aan het BMA en van de juistheid van een advies van het BMA mag uitgaan, indien het op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld en geen sprake is van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.