ECLI:NL:RVS:2009:BI4934

Datum uitspraak: 19 mei 2009

200809472/1/M1 200809473/1/M1 200809474/1/M1 200900176/1/M1 200900177/1/M1 200900230/1/M1 200900231/1/M1 200900232/1/M1 200900233/1/M1 200900234/1/M1 200900235/1/M1 200900236/1/M1 200900237/1/M1 200900238/1/M1 200900239/1/M1 200900356/1/M1 200900358/1/M1 200900359/1/M1 200900360/1/M1 200900361/1/M1 200900362/1/M1 200900363/1/M1 200900364/1/M1 200900365/1/M1 200900366/1/M1 200900367/1/M1 200900368/1/M1 200900369/1/M1 200900370/1/M1 200900374/1/M1 200900375/1/M1 200900376/1/M1 200900377/1/M1 200900378/1/M1 200900379/1/M1 200900380/1/M1 200900385/1/M1 200900525/1/M1 200900526/1/M1 200900527/1/M1 200900528/1/M1 200900529/1/M1 200900530/1/M1 200900531/1/M1

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak (artikel 20.5a, tweede lid, van de Wet milieubeheer) in het geding tussen:

1. de vennootschap onder firma Enecal Energy V.O.F., gevestigd te Botlek, gemeente Rotterdam,

2. de commanditaire vennootschap Eurogen C.V., gevestigd te Botlek, gemeente Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delesto B.V., gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kuwait Petroleum Europoort B.V., gevestigd te Rotterdam,

5. het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam h.o.d.n. Academisch Medisch Centrum, gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kollo Silicon Carbide B.V., gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V., gevestigd te Velsen,

8. de naamloze vennootschap Electrabel Nederland N.V., gevestigd te Zwolle,

9. de vereniging EnergieNed vereniging van Energieproducenten, -handelaren en -retailbedrijven in Nederland, gevestigd te Arnhem,

10. de naamloze vennootschap Essent N.V., gevestigd te Arnhem,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dow Benelux B.V., gevestigd te Hoek, gemeente Terneuzen,

12. de naamloze vennootschap NV Electriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, gevestigd te Borssele, gemeente Borsele,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Buggenum B.V., gevestigd te Amsterdam,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Generation B.V., gevestigd te Utrecht,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kleef B.V., gevestigd te Arnhem,

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Emmtec Services B.V., gevestigd te Emmen,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yara Sluiskil B.V., gevestigd te Sluiskil, gemeente Terneuzen,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V., gevestigd te Nijmegen,

appellanten,

en

de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken,

verweerders.

Bij besluit van 21 november 2008 hebben de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken voor de planperiode 2008 tot en met 2012 broeikasgasemissierechten toegewezen aan inrichtingen die vallen onder het systeem van de handel in broeikasgasemissierechten. Dit besluit is op 21 november 2008 aan belanghebbenden toegezonden; de kennisgeving is op 2 december 2008 gepubliceerd (Stcrt. 2008, nr. 234).

Tegen dit besluit hebben de vennootschap onder firma Enecal Energy V.O.F. (hierna: Enecal), de commanditaire vennootschap Eurogen C.V. (hierna: Eurogen), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delesto B.V. (hierna: Delesto), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kuwait Petroleum Europoort B.V. (hierna: Kuwait), het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam h.o.d.n. Academisch Medisch Centrum (hierna: AMC), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kollo Silicon Carbide B.V. (hierna: Kollo), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V. (hierna: Corus), de naamloze vennootschap Electrabel Nederland B.V. (hierna: Electrabel), de vereniging EnergieNed vereniging van Energieproducenten, -handelaren en -retailbedrijven in Nederland (hierna: EnergieNed), de naamloze vennootschap Essent N.V. (hierna: Essent), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dow Benelux B.V. (hierna: Dow), de naamloze vennootschap N.V. Electriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (hierna: EPZ), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Buggenum B.V. (hierna: Nuon Power Buggenum), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Generation B.V. (hierna: Nuon Power Generation), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kleef B.V. (hierna: De Kleef), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Emmtec Services B.V. (hierna: Emmtec), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yara Sluiskil B.V. (hierna: Yara), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V. (hierna: NXP) beroep ingesteld.

De ministers hebben bij brief van 18 februari 2009 een verweerschrift en bij brief van 18 maart 2009 een nader verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht deskundigenberichten uitgebracht ten aanzien van de beroepen van onderscheidenlijk Enecal en Eurogen, Kuwait, AMC, Kollo, Corus, Dow en Yara.

Corus heeft op het op haar van toepassing zijnde deskundigenbericht haar zienswijze naar voren gebracht.

Enecal, Eurogen, Kuwait en AMC hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de ministers toegezonden.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 30 en 31 maart 2009 en op 2 april 2009 waar Enecal, Eurogen, Delesto, Kuwait, AMC, Kollo, Corus, Electrabel, EnergieNed, Essent, Dow, EPZ, Nuon Power Buggenum, Nuon Power Generation, De Kleef, Emmtec en Yara zich hebben doen vertegenwoordigen. Ook de ministers hebben zich doen vertegenwoordigen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep van Corus Staal B.V., voor zover het betreft de wijze waarop rekening is gehouden met het toevoegen van aardgas aan het aan centrales van Nuon doorgeleverde hoogovengas, het beroep van Essent N.V., voor zover het betreft de emissiefactor voor kolen voor de Amercentrale, en het beroep van NXP Semiconductors Netherlands B.V. gegrond;

II. schorst het onderzoek en bepaalt dat ter voorbereiding van de einduitspraak het onderzoek wordt heropend nadat van het overeenkomstig artikel 16.31, eerste lid, van de Wet milieubeheer te nemen besluit aan haar mededeling is gedaan.

Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. W.D.M. van Diepenbeek, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat.

w.g. Brink w.g. Melse

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2009

191-375-579

2.1. Artikel 16.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer bepaalt dat de ministers een gezamenlijk plan vaststellen waarin voornemens zijn opgenomen met betrekking tot de toewijzing van broeikasemissierechten.

Ingevolge artikel 16.24 van de Wet milieubeheer wordt het nationale toewijzingsplan vastgesteld met inachtneming van de artikelen 10 en 30, derde lid, eerste alinea, van richtlijn 2003/87/EG tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad alsmede van de termijnen, genoemd in artikel 9 van de eerstvermelde richtlijn. Het plan wordt vastgesteld met gebruikmaking van objectieve en transparante criteria die zijn opgenomen in bijlage III bij de eerstvermelde richtlijn en de richtsnoeren die de Commissie van de Europese Gemeenschappen daaromtrent overeenkomstig artikel 9, eerste lid, van die richtlijn heeft vastgesteld.

Ingevolge artikel 16.25, eerste lid, van de Wet milieubeheer bevat het nationale toewijzingsplan - samengevat - ten minste een aanduiding van het totale aantal toe te wijzen broeikasgasemissierechten voor de planperiode, een beschrijving van de voorgenomen manier van toewijzing, een lijst van alle inrichtingen met vermelding van de toewijzing voor elke afzonderlijke inrichting en een aanduiding van het gedeelte van het totale aantal per kalenderjaar te verlenen broeikasgasemissierechten. Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid rekening te houden met zogeheten nieuwkomers en met een reservering voor de beroepsprocedure.

2.2. Het ontwerp van het toewijzingsplan, gedateerd 23 mei 2006, is ingevolge artikel 9, eerste lid, van de richtlijn 2003/87/EG voorgelegd aan de Europese Commissie (hierna: de Commissie). Bij beschikking van 16 januari 2007 heeft de Commissie naar voren gebracht dat in het licht van de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG en artikel 10 van die richtlijn tegen het toewijzingsplan geen bezwaar zal worden gemaakt mits daarin op een niet-discriminerende wijze de in de beschikking opgenomen wijzigingen worden aangebracht en deze, rekening houdende met de benodigde tijd om de nationale procedures zonder onnodige vertraging te voltooien, zo spoedig mogelijk ter kennis van de Commissie worden gebracht. Deze wijzigingen moeten overeenkomstig artikel 9, derde lid, van de richtlijn 2003/87/EG, door de Commissie worden aanvaard.

2.2.1. De ministers hebben ingevolge artikel 16.27 in samenhang bezien met artikel 16.26, vierde lid, van de Wet milieubeheer op 16 mei 2007 het toewijzingsplan vastgesteld en op dezelfde datum bekendgemaakt (Stcrt. 2007, nr. 94). Met het vastgestelde toewijzingsplan hebben de ministers beoogd de door de Commissie voorgestelde wijzigingen aan te brengen.

De Commissie heeft bij brief van 23 juni 2008 geconstateerd dat Nederland in het gewijzigde toewijzingsplan de door haar voorgestelde wijzigingen op één onderdeel na correct ten uitvoer heeft gelegd. De ministers hebben het toewijzingsplan overeenkomstig de brief van 23 juni 2008 in zoverre aangepast.

Het gecorrigeerde toewijzingsplan is ingevolge artikel 16.27 in samenhang bezien met artikel 16.26, vierde lid, van de Wet milieubeheer op 9 juli 2008 opnieuw vastgesteld en op 15 juli 2008 gepubliceerd (Stcrt. 2008, nr. 134). De Commissie heeft bij brief van 25 augustus 2008 vastgesteld dat Nederland met deze correctie alle vereiste aanpassingen als omschreven in de beschikking van de Commissie van 16 januari 2007 in het toewijzingsplan heeft geïmplementeerd. De Commissie heeft te kennen gegeven dat zij geen bezwaar zal maken tegen het toewijzingsplan.

2.3. Ingevolge artikel 16.29, eerste lid, van de Wet milieubeheer bevat het nationale toewijzingsbesluit het totale aantal broeikasgasemissierechten dat voor de planperiode wordt toegewezen, de toewijzing van die rechten voor afzonderlijke inrichtingen, het per kalenderjaar te verlenen aantal broeikasgasemissierechten en - indien het nationale toewijzingsplan hierin voorziet - het gedeelte van het totale aantal broeikasgasemissierechten dat beschikbaar wordt gehouden om toe te wijzen aan inrichtingen als bedoeld in artikel 16.25, tweede lid, onder a of b, van de Wet milieubeheer.

Het tweede lid bepaalt dat de ministers bij het nemen van het nationale toewijzingsbesluit het geldende nationale toewijzingsplan, voor zover het betreft de in artikel 16.25, eerste lid, onder a, b en d bedoelde onderdelen, alsmede artikel 10 van de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten in acht nemen, en dat zij rekening houden met dat plan, voor zover het betreft het in artikel 16.25, eerste lid, onder c bedoelde onderdeel. Het nationale toewijzingsbesluit wordt genomen met inachtneming van de termijnen, genoemd in artikel 11, eerste en tweede lid, van de richtlijn.

Ingevolge artikel 16.30, eerste lid, van de Wet milieubeheer is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing op de voorbereiding van het nationale toewijzingsbesluit.

2.4. Bij besluit van 21 november 2008 hebben de ministers broeikasgasemissierechten voor de planperiode 2008 tot en met 2012 toegewezen aan inrichtingen die vallen onder het systeem van de handel in broeikasgasemissierechten.

2.5. Artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State bepaalt, voor zover hier van belang, dat, indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld, hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht, met uitzondering van de artikelen 8:1, eerste en tweede lid, van overeenkomstige toepassing is.

Ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan, voor zover hier van belang, tegen een besluit op grond deze wet een belanghebbende beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

2.5.1. Ingevolge artikel 20.5a, eerste lid, van de Wet milieubeheer worden in afwijking van artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State de bij de Afdeling aanhangige zaken over een nationaal toewijzingsbesluit als bedoeld in artikel 16.29, eerste lid, die op dezelfde planperiode betrekking hebben, ter behandeling gevoegd.

Ingevolge het tweede lid doet de Afdeling alvorens te beslissen op een beroep tegen een nationaal toewijzingsbesluit in gevallen waarin naar haar oordeel het beroep gegrond is, binnen achttien weken na afloop van de beroepstermijn en na sluiting van het onderzoek een tussenuitspraak, waarbij zij de Minister en de Minister van Economische Zaken in de gelegenheid stelt de gebreken in het besluit te herstellen.

Ingevolge het derde lid, eerste volzin, stelt de Afdeling in haar tussenuitspraak vast in welke opzichten het beroep gegrond is.

Ingevolge het vierde lid voegt de Afdeling bij haar aanhangig gemaakte zaken met betrekking tot een naar aanleiding van haar tussenuitspraak gewijzigd nationaal toewijzingsbesluit als bedoeld in artikel 16.31, eerste lid, van de Wet milieubeheer ter behandeling met zaken over het oorspronkelijke nationale toewijzingsbesluit die reeds bij haar aanhangig zijn.

2.6. Corus stelt dat in het toewijzingsbesluit geen rekening is gehouden met het aardgas dat zij toevoegt aan het door haar aan centrales van Nuon geleverde hoogovengas.

Zij stelt dat zij niet eerder dan na kennisneming van het ontwerp van het toewijzingsbesluit ervan op de hoogte was dat de ministers voornemens waren voor het berekenen van de procesemissies in het door Corus aan Nuon doorgeleverde hoogovengas een andere methode te hanteren dan bij de toewijzing voor de eerste allocatieperiode 2005-2007.

Volgens Corus is de door de ministers gehanteerde methode, waarbij de omvang van de procesemissies wordt bepaald aan de hand van de elektriciteitsproductie en de CO2-emissies van de betrokken Nuon-centrales, niet transparant, omdat Corus niet alle daarvoor van belang zijnde gegevens kent en in zoverre geen inzicht heeft in de berekening.

Ten slotte stelt Corus dat bij het berekenen van de verbrandingsemissies uit het hoogovengas de in tabel 3-1 op pagina 41 van het toewijzingsplan voorgeschreven rendementen - 40% voor hoogovengas en 52% voor aardgas - moeten worden gebruikt. Gelet op voetnoot 66 op die pagina is volgens Corus bij vermenging van energiestromen het gewogen gemiddelde uitgangspunt.

2.6.1. De ministers hebben voor de berekening van het verbrandingsdeel van het door Corus geleverde hoogovengas gebruik gemaakt van de koolstofbalansmethode. Verder is bij de berekening van het verbrandingsdeel van het door Corus aan Nuon doorgeleverde hoogovengas op basis van de opgewekte elektriciteit en de door Nuon zelf toegevoegde hoeveelheid aardgas, teruggerekend hoe groot de ingaande energiestroom uit procesgassen is.

De ministers erkennen dat voor zover Corus aardgas toevoegt aan het hoogovengas om het hoogovengas op een voldoende niveau te brengen, de desbetreffende aardgasstroom tot de koolstofbalans van Corus dient te worden gerekend. Zij betogen dat de koolstofbalans van Corus een aardgasstroom bevat maar dat niet blijkt dat deze stroom exclusief het aan de centrales van Nuon geleverde suppletiegas is. Naar hun mening is Corus verantwoordelijk voor de volledigheid van de opgestelde koolstofbalans.

Met betrekking tot het rendement van het hoogovengas stellen de ministers dat is uitgegaan van een rendement van 40%. Dit rendement is gebaseerd op onderzoek dat KEMA heeft verricht bij een centrale van Nuon. Wat betreft de door Corus genoemde rendementen betogen de ministers dat deze betrekking hebben op elektriciteitsopwekking en daarom niet kunnen worden toegepast bij de berekening van de toewijzing van broeikasgasemissierechten aan Corus.

2.6.2. Hoofdstuk 3 van het toewijzingsplan bevat op pagina 35 een regeling voor inrichtingen uit de sector basismetaal die restgassen produceren:

"De toewijzing van rechten aan inrichtingen uit de sector basismetaal die restgassen produceren en aan inrichtingen die deze gassen elders verbranden, wijkt af van de toewijzing van rechten aan de overige inrichtingen. Dit is overeenkomstig richtsnoer 92 van de Richtsnoeren voor de toepassing van de criteria van bijlage III bij de Richtlijn. Deze restgassen worden gesplitst in een procesdeel en een verbrandingsdeel. De rechten voor het procesdeel worden toegewezen aan de producent van het restgas. De rechten voor het verbrandingsdeel worden toegewezen aan de inrichting die de restgassen verbrandt."

2.6.3. Ten aanzien van het standpunt van de ministers dat Corus verantwoordelijk is voor de volledigheid van haar koolstofbalans, overweegt de Afdeling dat uit de in het geding gebrachte stukken niet blijkt op welke wijze de ministers gegevens hebben verzameld om te komen tot de toewijzing van broeikasgasemissierechten aan Corus. Er is geen aanwijzing dat Corus in het kader van de totstandkoming van het toewijzingsbesluit aan de ministers onjuiste of onvolledige informatie over de levering van hoogovengas aan Nuon heeft verstrekt.

De Afdeling stelt voorts vast dat Corus in haar zienswijze het toevoegen van aardgas aan het hoogovengas aan de orde heeft gesteld. Niet betwist is dat Corus pas na kennisneming van het ontwerpbesluit op de hoogte was van de ten opzichte van de eerdere allocatieperiode gewijzigde berekeningsmethode. De ministers hebben geen stappen ondernomen om over het aspect van de toevoeging van aardgas aan het hoogovengas Corus nadere gegevens te vragen dan wel dit aspect nader te onderzoeken. Gezien het hiervoor aangegeven belang van de toevoeging van aardgas aan het hoogovengas had dit naar het oordeel van de Afdeling op de weg van de ministers gelegen. Het toewijzingsbesluit verdraagt zich in zoverre dan ook niet met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

Ten aanzien van het te hanteren rendement stelt de Afdeling vast dat de door Corus genoemde rendementen van 40% en 52% de vaste rendementen voor energieconversie zijn. In de inrichting van Corus vindt geen energieconversie plaats. Nu het gaat om de levering van hoogovengas met bijgevoegd aardgas aan inrichtingen van Nuon voor elektriciteitsopwekking, is de Afdeling van oordeel dat de ministers niet deugdelijk hebben gemotiveerd waarom in een geval als dit niet kan worden aangesloten bij de bovenbedoelde tabel van het toewijzingsplan vermelde rendementen. Het toewijzingsbesluit is in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht.

Deze beroepsgrond slaagt.

2.7. Essent betoogt dat bij de berekening van de toewijzing van CO2-emissierechten aan de Amercentrale ten onrechte is uitgegaan van de door haar in het aanvraagformulier weergegeven emissiefactor voor kolen van 94,5 kg/GJ in plaats van de standaardemissiefactor voor kolen van 94,7 kg/GJ. Essent voert aan dat de ministers ten onrechte de bij de inspraakronde in het kader van het toewijzingsbesluit verzochte wijziging van de emissiefactor in de standaardwaarde niet heeft overgenomen.

2.7.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat verzoeken tot wijziging van de gebruikte gegevens overeenkomstig de gestelde termijn voor het doorgeven van de vaste factor voor aardgas binnen drie weken na kennisgeving van het toewijzingsplan (op 16 mei 2007) kenbaar dienden te worden gemaakt

2.7.2. Uit het toewijzingsplan volgt dat tijdens de inspraakronde die volgt voordat het nationale toewijzingsbesluit wordt vastgesteld, inrichtingen hun eigen gegevens kunnen nakijken en zo nodig wijzigingen doorgeven opdat het gegevensbestand tijdig gecorrigeerd kan worden. Hiervoor wordt er naar de bedrijven een "Spiegelbrief" gestuurd door SenterNovem waarin de specifieke allocatiegegevens van de desbetreffende inrichting vermeld worden (blz. 38). Anders dan de ministers in het verweerschrift naar voren brengen is de termijn voor het kenbaar maken van de keuze voor een vaste factor voor aardgas in dit geval niet van toepassing, nu de Amercentrale een kolengestookte inrichting is. Essent kon dan ook tot en met de inspraakronde die volgt voordat het toewijzingsbesluit wordt vastgesteld, wijzigingen doorgeven. De ministers hebben dit miskend. Het besluit is in zoverre in strijd met artikel 16.29, tweede lid, in samenhang met artikel 16.25, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer.

Deze beroepsgrond slaagt.

2.8. NXP betoogt dat in het toewijzingsbesluit geen rekening is gehouden met de herverdeling van de windfall profits korting.

2.8.1. In het toewijzingsplan, onderdeel 3.4.2.4 (blz. 49 en 50), staat dat de met de windfall profits korting samenhangende broeikasgasemissierechten, verminderd met de hoeveelheid te veilen rechten, worden verdeeld onder deelnemers aan emissiehandel die geen elektriciteit buiten de inrichting leveren. Deze regel is uitgewerkt in formulebox 7 op pagina 50 van het toewijzingsplan.

2.8.2. In het verweerschrift van 18 februari 2009 hebben de ministers naar voren gebracht dat in het toewijzingsbesluit bij de vaststelling van de broeikasgasemissierechten van NXP ten onrechte geen rekening is gehouden met de herverdeling van de windfall profits korting. De ministers erkennen dat NXP die geen elektriciteit buiten de inrichting levert, recht heeft op verhoging van de toewijzing in verband met de herverdeling.

2.8.3.