ECLI:NL:RVS:2009:BK5844

200903352/1/V6.

Datum uitspraak: 9 december 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2009 in zaak nr. 08/4634 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B] en [vennoot C], beiden wonend te [woonplaats],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 16 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 18 september 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 2 april 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 16 mei 2008 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 mei 2009, hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) heft.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009

32-550.

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

1°. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.

2.2. Het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 februari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vennoot A], van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 30 oktober 2007 in de bakkerij van [wederpartij] arbeid heeft verricht, bestaande uit het bereiden van brooddeeg. Daartoe is van belang dat de vreemdeling blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 5 november 2007 langs de nagelriemen van beide handen duidelijk zichtbare deegresten had en desgevraagd heeft verklaard dat hij in de bakkerij wel wat had geholpen.

Voorts vermeldt het boeterapport dat de uitzonderingsbepalingen van de artikelen 3 en 4 van de Wav niet van toepassing waren.

Tevens heeft [vennoot C] blijkens diens bij het boeterapport behorende verklaring gesteld dat de onderneming drie personen in loondienst heeft en de drie vennoten, zoals vermeld bij de Kamer van Koophandel.

2.3. Niet is in geschil dat de vreemdeling ten tijde van de controle niet beschikte over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Evenmin is in geschil, hetgeen ook uit het bij het boeterapport behorende uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt, dat de vreemdeling vennoot is van de samen met [vennoot B] en [vennoot C] gevormde [wederpartij], een Turkse brood- en banketbakkerij.

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ruime werkgeversbegrip van de Wav niet met zich brengt dat een vennootschap onder firma als werkgever van haar eigen vennoot kan worden aangemerkt, nu niet kan worden gezegd dat [wederpartij] 'een ander' arbeid heeft laten verrichtten.

Daartoe wordt aangevoerd dat, nu artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav niet van toepassing was, [wederpartij] voor de door de vreemdeling verrichte arbeid vergunningplichtig was. De vreemdeling

- tevens zijnde vennoot - dient, gelet ook op de gelijkstelling van de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon op grond van artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1°, van de Wav, in dit geval als 'een ander' te worden aangemerkt, aangezien eerstgenoemde bepaling anders zinledig zou zijn, aldus de minister.

2.4.1. Blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Volgens de memorie van antwoord is iedereen die een ander in het kader van een ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten werkgever. Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Ingevolge de artikelen 17 en 18 van het Wetboek van Koophandel is iedere vennoot, die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd ten name van de vennootschap te handelen, gelden uit geven en te ontvangen, en de vennootschap aan derden en, derden aan de vennootschap te verbinden. Elk der vennoten is, wegens de verbintenissen van de vennootschap, hoofdelijk verbonden.

Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdeling in de bakkerij van [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht. Nu de vreemdeling een van de vennoten is die de samenwerking in de vorm van een vennootschap onder firma zijn aangegaan, en deze strekt ter uitoefening van het bakkerijbedrijf, is hij, gelet op de passages uit de wetsgeschiedenis, bij het verrichten van de geconstateerde werkzaamheden in zijn verhouding tot de vennootschap onder firma niet aan te merken als 'een ander' in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav. Dit betekent dat [wederpartij] in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van voormelde bepaling, zodat zij het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden.

Dat [wederpartij], als vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, voor de beboetbaarheid ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1°, van de Wav gelijk wordt gesteld met een rechtspersoon, doet hieraan niet af. Deze gelijkstelling is voor de reikwijdte van het in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wav omschreven begrip werkgever niet van betekenis. Voor het oordeel dat, naar de minister ter zitting heeft toegelicht, artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav een zinledige bepaling zou zijn, indien voor de arbeid van de vennoot geen twv nodig zou zijn, bestaat geen grond. De in voormelde bepaling bedoelde uitzondering kan zich voordoen in het geval een door de vennootschap onder firma ingeschakelde zelfstandige die niet tot de vennoten behoort ten dienste van haar werkzaamheden zou verrichten.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.