ECLI:NL:RVS:2011:BT6983

201103739/1/V4. Datum uitspraak: 29 september 2011 RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister voor Immigratie en Asiel, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Assen, van 25 maart 2011 in zaak nr. 11/8549 in het geding tussen: [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) en de minister. Bij besluit van 7 maart 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 25 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 30 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 juni 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. ir. M. Petsch, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Nijholt, advocaat te Emmen, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover is nagelaten te bepalen dat de bewaring met ingang van 25 maart 2011 dient te worden opgeheven; III. bepaalt dat de bewaring met ingang van die dag dient te worden opgeheven; IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak; V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VI. veroordeelt de minister voor Immigratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.C.S. Bakker, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. Bakker ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 29 september 2011 393. Verzonden: 29 september 2011 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser 2.1. In grief 1 klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) en het hierop betrekking hebbende beleid in paragraaf A3/4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) niet aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) in zijn arrest van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 & C-189/10, Melki en Abdeli, (hierna: het arrest; www.curia.europa.eu) verlangde waarborgen voldoen, nu uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van de bevoegdheid niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben, in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd en uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, terwijl de in paragraaf A3/4 neergelegde regeling ook geen criteria bevat die waarborgen dat het onderzoek vorenbedoeld effect niet kan hebben. De minister betoogt daartoe, samengevat weergegeven, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bevoegdheid van artikel 51, eerste lid, van de Vw 2000, waarvan in dit geval gebruik is gemaakt, duidelijk moet worden onderscheiden van die van artikel 50, eerste lid, tweede deel, van de Vw 2000. Laatstgenoemde bevoegdheid ziet op het verrichten van controles na grenspassage, terwijl het bij artikel 51 om het verrichten van onderzoek op een specifiek vervoermiddel gaat, waar ook in Nederland. De minister heeft er voorts op gewezen dat in artikel 51, eerste lid, dezelfde terminologie is gebruikt als in het niet door de jurisprudentie aangetaste deel van artikel 50, eerste lid. Dat deel van artikel 50 ziet op de bevoegdheid om personen staande te houden en te controleren op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren. Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Vw 2000 dat artikel 51 een aanvulling vormt op artikel 50, eerste lid. Bij onderzoek op vervoermiddelen als bedoeld in artikel 51, eerste lid, speelt grensoverschrijding geen rol, nu deze bepaling daarover niet rept. De bevoegdheid van artikel 51, eerste lid, kan hierom geen verband houden met de bevoegdheid van artikel 50, eerste lid, om controles na grenspassage te houden. Daarbij heeft de minister voorts verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 20 augustus 2008 in zaak nr. 200805130/1 (www.raadvanstate.nl). Voorts kent artikel 51, anders dan artikel 50, eerste lid, tweede deel, een wettelijk criterium dat bewerkstelligt dat geen stelselmatige controles plaatsvinden. Ter zitting heeft de minister gesteld dat het verschil hierin is gelegen, omdat het bij artikel 51 gaat om informatiegestuurde controles aan de hand van tevoren opgestelde indicatoren, die het vereiste redelijk vermoeden opleveren. De minister heeft voorts opgemerkt dat uit het overgelegde proces verbaal van de Koninklijke Marechaussee (hierna: de Kmar) van 8 maart 2011 blijkt dat in de periode vanaf 1 januari 2008 tot 31 december 2010 in veel internationale treinen en bussen regelmatig vreemdelingen zijn aangetroffen, waarbij het systeem is gecontroleerd met behulp van "zoeksleutels", die incidenten selecteerden op het gebied van mensenhandel, mensensmokkel, valse naam, geen gelijkende foto en vervalsingen (zijnde de incidenten migratiecriminaliteit). Uit het proces-verbaal blijkt tevens dat de bedoelde zoeksleutels leidden tot de conclusie dat daarbij 1735 personen waren betrokken, die allen vreemdelingen zijn als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder m, van de Vw 2000. Van dit aantal reisden 51% met de trein of bus, waarvan 64% vreemdelingen (in totaal 576) in een bus of touringcar werden vervoerd. Het proces-verbaal, in samenhang en cumulatief gelezen met wat overigens in het dossier is gevoegd, leveren naar het oordeel van de minister een, naar objectieve maatstaven gemeten, redelijk vermoeden van illegaal verblijf op ten aanzien van alle busreizigers van het gecontroleerde vervoermiddel, c.q. bus of touringcar, onder wie de vreemdeling. 2.1.1. Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, voor zover thans van belang, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 9 tot en met 11, van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode) wordt verstaan onder: (9) "grenstoezicht": de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens; (10) "grenscontroles": de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten; (11) "grensbewaking": de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken. Ingevolge artikel 20 kunnen de binnengrenzen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Ingevolge artikel 21 doet de afschaffing van het toezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk aan: a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer politiële maatregelen: i) niet grenstoezicht tot doel hebben; ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit; iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen; iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd; b) de uitoefening van veiligheidscontroles bij personen door de overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de vervoersondernemingen, voor zover deze controles ook worden verricht bij personen die binnen de lidstaat reizen; c) de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen; d) e verplichting van de onderdanen van derde landen om hun aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst. 2.1.2. Zoals de Afdeling eerder naar aanleiding van het arrest van het Hof heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 28 december 2010 in zaak nr. 201010789/1/V3, www.raadvanstate.nl, ter zake van controles op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen, hierna: MTV-controles) zijn controles, die in de nabijheid van de binnengrenzen worden gehouden en die, hoewel zij niet het grenstoezicht ten doel hebben, het effect van een grenscontrole kunnen hebben, in strijd met de Schengengrenscode. In voormelde uitspraak heeft de Afdeling voorts overwogen dat uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van voormelde controles niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd, waarin onder meer de intensiteit en de frequentie van de onderzoeken nader worden gereguleerd. 2.1.3. Het aan de staandehouding van de vreemdeling voorafgegane onderzoek is uitgevoerd krachtens artikel 51, eerste lid, van de Vw 2000. Ingevolge die bepaling, voor zover thans van belang, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen indien zij op grond van feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden hebben dat met een vervoermiddel personen worden vervoerd met betrekking tot wie zij een toezichthoudende taak hebben, bevoegd het vervoermiddel te onderzoeken. Volgens paragraaf A3/4 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, is artikel 51 van de Vw 2000 te beschouwen als een aanvulling op artikel 50 van de Vw 2000. Dit betekent dat indien in het staande gehouden vervoermiddel een vreemdeling wordt aangetroffen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij illegaal in Nederland verblijft, deze vreemdeling kan worden onderworpen aan de dwangmiddelen bedoeld in artikel 50, tweede tot en met vijfde lid, van de Vw 2000. Het is echter, aldus het beleid, niet noodzakelijk dat de ambtenaar een redelijk vermoeden moet hebben dat de te controleren persoon illegaal in Nederland verblijft, omdat de toezichthoudende taak zich daartoe niet beperkt. Voorts is in deze paragraaf, voor wat betreft het gebruik maken van de bevoegdheid tot onderzoek van vervoermiddelen in het kader van het operationeel toezicht ter bestrijding van illegale immigratie, verwezen naar onderdeel A3/2.4 van de Vc 2000, waarin specifieke regels zijn opgenomen voor het uitvoeren van MTV-controles op personen na grensoverschrijding. 2.1.4. Uit het proces-verbaal van onderzoek ex artikel 51 Vw 2000/ overbrenging/ophouding van 7 maart 2011, gelezen in samenhang met het door de KMar, Brigade Oostgrens-Noord/Winschoten MTV, op 7 maart 2011 opgesteld mutatieformulier, is die dag een Duitse autobus van Eurolines gezien, met kenteken WL-JB299, komende vanaf de grens over rijksweg A7, richting Groningen met zichtbaar meerdere inzittenden met een niet West-Europees uiterlijk. De bus, waarin de vreemdeling zich als passagier bevond, is in de gemeente Oldambt ter controle aangehouden, omdat het vervoermiddel voldeed aan de in het proces-verbaal van bevindingen van 8 maart 2011 van de KMar opgenomen indicatoren, volgens welke vervalsingen voornamelijk worden aangetroffen in bus/touringcar, waarvan de kentekenregistratie begint met F-D**, HH-**, WL-**, WO-** en WI-**. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat het overgrote deel van de betrokkenen van het mannelijke geslacht is en dat maandag en donderdag de meest voorkomende dagen zijn waarop deze incidenten zich voordoen. 2.1.5. Met betrekking tot de door de minister aangevoerde omstandigheid dat de bevoegdheid van artikel 51, eerste lid, van de Vw 2000 is gericht op vervoermiddelen en niet op personen, wordt overwogen dat hieraan voor de vraag of het onderzoek in overeenstemming is met de eisen die in het arrest van het Hof zijn gesteld, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Bij de toepassing van artikel 51, eerste lid, dient evenals bij artikel 50, eerste lid, in aanmerking te worden genomen dat de onderzoeksbevoegdheid is verleend met het oog op het uitoefenen van vreemdelingentoezicht. Zo kunnen, indien wordt besloten om een vervoermiddel voor onderzoek stil te houden, alle inzittenden aan een identiteitscontrole worden onderworpen. Artikel 51, eerste lid, ziet voorts op een ruime kring van personen, nu de daarin verleende onderzoeksbevoegdheid zich kan uitstrekken tot vervoermiddelen ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat daarmee vreemdelingen worden vervoerd en de bevoegdheid niet uitdrukkelijk is beperkt tot het vervoer van uitsluitend illegale vreemdelingen, zoals de minister ter zitting desgevraagd heeft erkend. Het onderzoek van artikel 51, eerste lid, kan bovendien worden uitgevoerd in de nabijheid van een binnengrens, zoals het geval is geweest in de onderhavige zaak. Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat ook bij een onderzoek krachtens artikel 51, eerste lid, het effect van een grenscontrole zal kunnen optreden. Het standpunt van de minister dat voor het instellen van een dergelijk onderzoek moet zijn voldaan aan het in die bepaling genoemde redelijk vermoeden, en hieraan in het onderhavige geval is voldaan, waarbij het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van op basis van algemene ervaringsgegevens vastgestelde indicatoren, doet aan vorenstaand oordeel niet af, omdat het redelijk vermoeden, zoals hiervoor overwogen, betrekking heeft op een ruime kring van personen. De uitspraak van de Afdeling van 20 augustus 2008 in zaak nr. 200805130/1, waarnaar de minister verwijst, werpt geen ander licht op de zaak, reeds omdat het in die zaak geen onderzoek betrof dat in de nabijheid van een binnengrens was uitgevoerd. Vastgesteld wordt voorts dat artikel 51 van de Vw 2000 geen voorschriften bevat die kunnen verzekeren dat het onderzoek bedoeld in het eerste lid niet het effect van een grenscontrole kan hebben, zoals vereist in het arrest van het Hof. De Afdeling voegt hieraan toe dat hetgeen omtrent de toepassing van artikel 51 in de Vc 2000 is vermeld evenmin als een door het Hof verlangde waarborg kan worden aangemerkt, reeds omdat de circulaire geen wettelijk voorschrift betreft. Aan de vraag of in het onderhavige geval een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 51, eerste lid, mocht worden aangenomen, wordt niet toegekomen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staandehouding van de vreemdeling onrechtmatig is geweest. Grief 1 faalt. 2.2. In grief 2 klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de minister geen belangen heeft gesteld op grond waarvan de onrechtmatigheid van de staandehouding geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bewaring, de maatregel van bewaring in redelijkheid niet rechtmatig is te achten. Daartoe betoogt de minister dat de rechtbank heeft miskend dat uit het dossier blijkt dat de vreemdeling een zogenoemde Dublinclaimant is en dat de Zweedse autoriteiten op 16 maart 2011 schriftelijk hebben ingestemd met dat verzoek. 2.2.1. De rechtbank heeft, in lijn met vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 30 december 2005 in zaak nr. 200409979/1; JV 2005/81), terecht overwogen dat de onrechtmatigheid van de staandehouding de daaropvolgende inbewaringstelling, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig maakt, indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. De minister heeft geen belangen gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de onrechtmatigheid van de staandehouding van de vreemdeling geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bewaring. De omstandigheden die de minister ten grondslag heeft gelegd aan het met de inbewaringstelling gemoeide belang van de openbare orde, geven daar evenmin blijk van.