ECLI:NL:RVS:2012:BW7074

201200146/1/V3 en 201200150/1/V3. Datum uitspraak: 23 mei 2012 RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op de hoger beroepen van: (-) en (-), mede voor haar minderjarige kinderen, appellanten, tegen de uitspraken van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Assen, van 29 december 2011 in de zaken nrs. 11/39931 en 11/39933 in de gedingen tussen: de vreemdelingen en de minister voor Immigratie en Asiel. Bij onderscheiden besluiten van 12 december 2011 zijn de vreemdelingen in vreemdelingenbewaring gesteld. Deze besluiten zijn aangehecht. Bij onderscheiden uitspraken van 29 december 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroepen ongegrond verklaard en de verzoeken om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraken zijn aangehecht. Tegen deze uitspraken hebben de vreemdelingen bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State binnengekomen op 4 januari 2012, hoger beroep ingesteld. Tevens hebben zij daarbij de Afdeling verzocht hun schadevergoeding toe te kennen. Deze brieven zijn aangehecht. De minister (thans: de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel) heeft verweerschriften ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart de hoger beroepen gegrond; II. vernietigt de uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Assen, van 29 december 2011 in de zaken nrs. 11/39931 en 11/39933; III. kent aan (-) een vergoeding toe van € 240,00 (zegge: tweehonderdveertig euro), ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de secretaris van de Raad van State; IV. kent aan (-), mede voor haar minderjarige kinderen, een vergoeding toe van € 720,00 (zegge: zevenhonderdtwintig euro), ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de secretaris van de Raad van State; V. veroordeelt de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdelingen in verband met de behandeling van de beroepen en de hoger beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1311,00 (zegge: duizend driehonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van de zaaknummers te worden betaald. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van M.E. van Laar LLM, ambtenaar van staat. w.g. Van der Spoel voorzitter w.g. Van Laar ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2012 551. Verzonden: 23 mei 2012 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser 2.1. In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank overwogen dat uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 8 juli 2011 in zaak nr. 201102271/1/V3, www.raadvanstate.nl) blijkt dat de rechtbank in gevallen waarin de maatregel van bewaring is opgelegd, enigszins terughoudend dient te toetsen of met de toepassing van een minder dwingende maatregel had kunnen worden volstaan. In de eerste grief klagen de vreemdelingen, samengevat weergegeven, dat de rechtbank, door aldus te overwegen, niet heeft onderkend dat zij bij de inbewaringstelling van minderjarige kinderen zonder terughoudendheid dient te toetsen of de minister met een lichter middel had dienen te volstaan. Dit blijkt onder meer uit artikel 37, aanhef en onder b, van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK), aldus de vreemdelingen. 2.1.1. In artikel 37, aanhef en onder b, van het IVRK is bepaald dat de Staten die partij zijn, waarborgen dat geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur. 2.1.2. Uit de uitspraken van de Afdeling van 13 juli 2011 in zaak nr. 201103206/1/V3 en 15 december 2011 in zaak nr. 201106984/1/V3 (www.raadvanstate.nl), in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de jurisprudentie van de Afdeling waarnaar de rechtbank verwijst, in de hier aan de orde zijnde gevallen niet van toepassing is, aangezien de vreemdelingen op 12 december 2011 in bewaring zijn gesteld met het oog op hun overdracht aan Oostenrijk op grond van een zogenoemde Dublinclaim. De rechtbank heeft dat niet onderkend, maar heeft, gelet op het volgende, niettemin bij de beoordeling of met een lichter middel had kunnen worden volstaan een juiste toetsingsmaatstaf gehanteerd. Het IVRK bevat geen uitdrukkelijke bepaling over de mate van indringendheid waarmee de rechter dient te toetsen of, in gevallen waarin aan minderjarige kinderen een maatregel van bewaring is opgelegd, met de toepassing van een lichter middel had kunnen worden volstaan. In artikel 37, aanhef en onder b, van het IVRK is de lidstaten met betrekking tot de toepassing van minder dwingende maatregelen geen beoordelingsvrijheid toegekend, maar de bewoordingen "uiterste" en "kortst mogelijke passende duur" impliceren naar hun aard wel dat hun daarbij enige beoordelingsruimte toekomt. De rechtbank heeft in zoverre dan ook terecht, zij het op onjuiste gronden, enigszins terughoudend getoetst of met de toepassing van een minder dwingende maatregel had kunnen worden volstaan. De grief faalt. 2.2. In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank voorts overwogen dat de minister zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen andere afdoende, maar minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden toegepast. De minister heeft daarbij in aanmerking mogen nemen dat het, om te komen tot gezamenlijke overdracht aan de Oostenrijkse autoriteiten, noodzakelijk is dat de vreemdelingen te zijner beschikking staan. Ook heeft hij hierbij mogen betrekken dat ervoor is gezorgd dat de bewaring, juist omdat er minderjarige kinderen bij zijn betrokken, zo kort mogelijk, in dit geval niet langer dan drie dagen, zou duren. In zoverre heeft de minister zich aan zijn in paragraaf A6/1.6 en A6/5.3.3.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) neergelegde beleid gehouden. In dit verband is tevens van belang dat de minister ter zitting heeft opgemerkt dat er in het uitzetcentrum faciliteiten voor kinderen zijn en dat het verblijf daar niet is te vergelijken met een gevangenis, aldus de rechtbank. In de tweede grief klagen de vreemdelingen, samengevat weergegeven, dat de rechtbank, door aldus te overwegen, niet heeft onderkend dat uit de bewoordingen van artikel 37 van het IVRK volgt dat kinderen alleen in uiterste noodzaak mogen worden gedetineerd. Hoewel er volgens de rechtbank faciliteiten voor kinderen in het uitzetcentrum zijn en het verblijf aldaar niet te vergelijken is met dat in een gevangenis, heeft de minister daarvoor geen enkel bewijs geleverd. De vreemdelingen zijn bovendien gedetineerd geweest in een politiecel in afwachting van het vervoer naar het uitzetcentrum. In gesprekken met de Dienst Terugkeer en Vertrek hebben de vreemdelingen verklaard dat zij zouden meewerken aan vertrek naar Oostenrijk, indien de voorzieningenrechter hun verzoek om een voorlopige voorziening zou afwijzen. Zij waren bereid zich op het asielzoekerscentrum beschikbaar te houden en daar mee te werken aan overdracht aan Oostenrijk. Er was dan ook geen uiterste noodzaak om hen en hun kinderen in bewaring te stellen, aldus de vreemdelingen. 2.2.1. Ingevolge artikel 59, tweede lid van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) wordt, indien de voor de terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn, het belang van de openbare orde geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen, tenzij de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad op grond van artikel 8, onder a tot en met e, en l. 2.2.2. Volgens paragraaf A6/1.6 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, wordt ten aanzien van gezinnen met minderjarige kinderen zo veel mogelijk volstaan met het opleggen van een vrijheidsbeperkende maatregel in plaats van een vrijheidsontnemende maatregel om het vertrek voor te bereiden. Vrijheidsontneming van het gehele gezin blijft beperkt tot die situaties waarin gedwongen vertrek op korte termijn kan worden gerealiseerd. De beschikbaarheid van het gezin kan in dat geval noodzakelijk worden geacht en kan grond vormen om een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen. In de regel wordt aangenomen dat het gedwongen vertrek op korte termijn realiseerbaar is op het moment dat reisdocumenten beschikbaar zijn of op korte termijn beschikbaar zullen zijn. Volgens paragraaf A6/5.3.3.4 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, dient de bewaringsgrond van artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000 ertoe om te voorkomen dat een vreemdeling die op korte termijn goed gedocumenteerd zal zijn, zich alsnog aan uitzetting onttrekt. Voor de toepassing van deze bewaringsgrond is het niet nodig dat er aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan uitzetting zal onttrekken. Wel dient er nog immer een afweging te worden gemaakt tussen het belang van de openbare orde, gediend met het voorkomen dat de vreemdeling zich aan uitzetting zal kunnen onttrekken, en het belang van de vreemdeling om niet van zijn vrijheid te worden beroofd. Bij deze belangenafweging geldt als uitgangspunt dat sprake is van een 'weerlegbaar rechtsvermoeden'. Dit betekent dat een vreemdeling in bewaring wordt gesteld, tenzij hij aantoont, dat hij beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding, voldoende middelen heeft om zijn terugreis te financieren en aannemelijk maakt dat hij uit eigen beweging terug zal keren naar zijn land van herkomst dan wel een ander land waar zijn toelating is gewaarborgd. Daarnaast kunnen nog andere, persoonsgebonden belangen een rol spelen. Uit het bewaringsdossier van de vreemdeling dient te blijken dat een belangenafweging, waarbij het bovenstaande in acht is genomen, heeft plaatsgevonden. 2.2.3. Uit de uitspraak van de Afdeling van 10 maart 2005 in zaak nr. 200501152/1 (www.raadvanstate.nl) volgt dat de minister, indien de voor terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn en voldaan is aan de in artikel 59 van de Vw 2000 gestelde vereisten voor toepassing van de daar voorziene bevoegdheid, dient te beoordelen of zich feiten of omstandigheden voordoen die aanleiding geven de uitzetting met gebruikmaking van een minder belastend middel dan bewaring veilig te stellen. In de uitspraak van 26 oktober 2011 in zaak nr. 201104802/1/V3 (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling overwogen dat het bepaalde in artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000 een rechtsvermoeden schept dat het belang van de openbare orde, bedoeld in het eerste lid, de inbewaringstelling vordert. Dat rechtsvermoeden vormt de grondslag voor het opleggen van de maatregel van bewaring krachtens artikel 59, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 en behoeft, in tegenstelling tot het opleggen van een maatregel van bewaring louter krachtens het eerste lid, niet aan de hand van de betrokken vreemdeling persoonlijk betreffende feiten en omstandigheden te worden gemotiveerd. Dit laat overigens onverlet dat de vreemdeling zodanig zwaarwegende feiten en omstandigheden kan stellen dat op grond daarvan van inbewaringstelling moet worden afgezien. 2.2.4. In de processen-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding is, voor zover thans van belang, vermeld dat de vreemdelingen als voorbereiding op hun overdracht aan de Oostenrijkse autoriteiten op maandag 12 december 2011 zijn staande gehouden in hun woning, een caravan op het asielzoekerscentrum te Markelo. De verbalisanten troffen bij aankomst de toegangsdeur van de caravan reeds geopend aan en mochten de woning betreden. Omdat de vreemdelingen op vrijdag 9 december 2012 in kennis waren gesteld van hun aanstaande staandehouding, stonden zij bij aankomst van de verbalisanten reeds klaar voor vertrek en verleenden zij alle medewerking, aldus de verbalisanten. Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank blijkt dat de minister aldaar heeft verklaard dat de vreemdelingen erg goed hebben meegewerkt en dat zij aardig en coöperatief zijn. Volgens de minister kon hij niet anders dan de vreemdelingen in bewaring stellen, omdat zij zouden worden overgedragen op grond van een Dublinclaim. Met het oog daarop moesten de vreemdelingen reeds enkele dagen van tevoren ter beschikking staan, aldus de minister. 2.2.5. Op grond van artikel 37, aanhef en onder b, van het IVRK dient de inbewaringstelling van minderjarige kinderen tot het strikt noodzakelijke beperkt te blijven. Voorts kan uit het beleid dat de minister ten aanzien van de inbewaringstelling van gezinnen met minderjarige kinderen voert, worden afgeleid dat de inbewaringstelling van minderjarige kinderen zoveel mogelijk dient te worden voorkomen en dat de minister in voorkomende gevallen in versterkte mate streeft naar toepassing van een minder dwingende maatregel. Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt niet dat de minister voorafgaand aan de inbewaringstelling van de vreemdelingen heeft beoordeeld of zich feiten of omstandigheden voordoen die aanleiding geven hun overdracht met gebruikmaking van een minder belastend middel dan bewaring veilig te stellen. Ter zitting van de rechtbank heeft de minister niet gesteld dat hij een belangenafweging heeft gemaakt en heeft hij evenmin toegelicht waarom de belangenafweging zijns inziens in het nadeel van de vreemdelingen diende uit te vallen. De minister heeft slechts gesteld dat hij niet anders kon dan de vreemdelingen in bewaring stellen, omdat zij met het oog op hun overdracht aan Oostenrijk reeds enkele dagen tevoren daartoe ter beschikking moesten staan. In paragraaf A6/1.6 van de Vc 2000 is evenwel vermeld dat de beschikbaarheid van het gezin noodzakelijk "kan" worden geacht en grond "kan" vormen om een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen. In paragraaf A6/5.3.3.4 is voorts vermeld dat, ook ten aanzien van vreemdelingen op wie artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000 van toepassing is, immer een afweging dient te worden gemaakt tussen het belang van de openbare orde en hun belang om niet van hun vrijheid te worden beroofd, waarbij persoonsgebonden belangen een rol kunnen spelen. Zowel hieruit als uit de voormelde uitspraken van de Afdeling van 10 maart 2005 en 26 oktober 2011 vloeit voort dat de minister, anders dan hij ter zitting van de rechtbank heeft betoogd, vreemdelingen op wie artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000 van toepassing is, niet per definitie in bewaring hoeft te stellen. Gezien het grote gewicht dat, gelet op artikel 37, aanhef en onder b, van het IVRK en het door de minister gevoerde beleid, aan de persoonlijke belangen van minderjarige kinderen toekomt en in aanmerking genomen dat de minister er kennelijk van uitging dat de vreemdelingen op de afgesproken tijd en plaats beschikbaar zouden zijn voor vertrek, hetgeen ook zo bleek te zijn, valt niet in te zien waarom in de gegeven situatie inbewaringstelling van het gehele gezin noodzakelijk was om de overdracht van de vreemdelingen aan Oostenrijk te kunnen bewerkstelligen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de minister zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen andere afdoende, maar minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden toegepast. De grief slaagt. 2.3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Nu de vrijheidsontnemende maatregelen reeds zijn opgeheven, kan een daartoe strekkend bevel achterwege blijven. Aan de vreemdelingen wordt met toepassing van artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000 na te melden vergoeding toegekend over de periode van 12 december 2011 tot 15 december 2011, de dag waarop de vrijheidsontnemende maatregelen zijn opgeheven. 2.4. De minister voor Immigratie, Integratie en Asiel dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.