ECLI:NL:RVS:2013:2402

201303988/1/A1. Datum uitspraak: 11 december 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Nijmegen, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, van 26 maart 2013 in zaak nr. 12/5049 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen. Bij besluit van 7 november 2011 heeft het college [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast om met onmiddellijke ingang alle werkzaamheden op het perceel [locatie] te Nijmegen, alsmede het perceel "De Rozentuin", kadastraal bekend gemeente Nijmegen, sectie C, nr. 8642, te staken en gestaakt te houden. Bij dit besluit heeft het college tevens zijn eerdere besluiten tot het stilleggen van de werkzaamheden op dezelfde percelen van 10 juni 2008 en 11 maart 2009 ingetrokken. Bij besluit van 30 augustus 2012 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 26 maart 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 november 2013, waar [appellant], vergezeld door W.J.M. Hendriks en J.W.M. Hendriks, bijgestaan door mr. M.E. Bosman, advocaat te Arnhem, en het college, vertegenwoordigd door mr. A.J.C. van der Heijden, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, ambtenaar van staat. w.g. Troostwijk w.g. Bolleboom lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2013 641. 1. Ingevolge artikel 5.17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), voor zover thans van belang, kan een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet inhouden dat het bouwen van een bouwwerk wordt gestaakt. 2. Bij besluit van 18 april 2006 is aan [appellant] een reguliere bouwvergunning verleend voor de verbouw van een pakhuis tot een stadsherberg op het perceel [locatie] te Nijmegen. Dit perceel, alsmede het naastgelegen perceel "De Rozentuin", behoren tot de oude binnenstad van Nijmegen. Het college heeft aan het besluit van 7 november 2011 ten grondslag gelegd dat tijdens inspecties op 26 mei, 11 oktober en 7 november 2011, is geconstateerd dat [appellant] in weerwil van de eerder bij de besluiten van 10 juni 2008 en 11 maart 2009 opgelegde bouwstops, verder had gebouwd aan onderdelen van het bouwproject waarvan eerder reeds was vastgesteld dat deze in afwijking van de bij het besluit van 18 april 2006 verleende bouwvergunning waren gebouwd. De eerder vastgestelde afwijkingen betreffen onder meer de schoorsteen, welke groter is uitgevoerd dan in de vergunning voorzien, het achterdak, dat bijna 1,5 m hoger is gerealiseerd dan in de vergunning voorzien en de liftschacht, welke niet zoals voorgeschreven in de vergunning inpandig, maar aan de buitenzijde van het gebouw is gerealiseerd. 3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college de bouwwerkzaamheden ten onrechte heeft stilgelegd. Daartoe voert hij aan dat hij geen werkzaamheden in strijd met de voor het project verleende bouwvergunning heeft verricht en dat hij de eerder opgelegde bouwstops niet heeft overtreden. Voor een bouwproject als het onderhavige, waarbij het gaat om de restauratie van eeuwenoude monumenten, is het ondoenlijk om strikt volgens de vooraf in de vergunning neergelegde voorschriften te werken, aldus [appellant]. Hij stelt daarom dat hij de afspraak met het college had, dat hij bij de bouw de nodige vrijheid had en dat hij de door hem gekozen oplossingen achteraf, door middel van informeel overleg en een revisietekening, kon laten accorderen door het college. Wat betreft de geconstateerde afwijking in de hoogte van het achterdak, stelt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de vergunning op dat punt in elk geval niet is overtreden, nu die vaststelling berust op een door het college erkende meetfout. 3.1. Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat in strijd met de op 18 april 2006 voor het project verleende bouwvergunning is gebouwd. Ook staat vast dat na de twee eerder opgelegde bouwstops in elk geval aan de schoorsteen nog is verder gebouwd. Dit laatste blijkt uit foto’s van de schoorsteen in het dossier van 12 oktober 2011, vergeleken met ongeveer gelijke foto’s van de situatie van 22 juni 2010 en 26 mei 2011. Het betoog dat het achterdak ten opzichte van hetgeen is vergund niet te hoog is uitgevoerd maar dit berust op een door het college erkende meetfout, heeft de rechtbank terecht niet gevolgd. Zij heeft daarbij met juistheid overwogen dat [appellant] deze stelling niet heeft onderbouwd. Uit de stukken waarnaar [appellant] in dit verband verwijst, te weten zijn hoger beroepschrift, alsmede een brief van hemzelf van 12 november 2012 aan bouwinspecteur Arts van de gemeente, alsmede een ongedateerd stuk van de hand van [appellant] zelf dat zich onder de gedingstukken bevindt, kan niet worden afgeleid dat het college hier een meetfout heeft erkend. Dat voor de feitelijke hoogte van dit achterdak volgens [appellant] vrijstelling had kunnen worden verleend, omdat het bestemmingsplan een maximale hoogte van 11m toestaat en de feitelijke hoogte daaronder blijft, maakt evenmin dat geen sprake is van een overtreding, nu ter zitting is komen vast te staan dat voor de feitelijke hoogte van het achterdak geen vrijstelling is verleend. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat het college bevoegd was om handhavend op te treden. Dat [appellant], als gesteld, afspraken had met het college waardoor het hem zou zijn toegestaan om in afwijking van de verleende vergunning te bouwen, leidt niet tot een ander oordeel. Het betoog faalt. 4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden door middel van stillegging van de bouwwerkzaamheden. Hij voert daartoe aan dat sprake is van concreet zicht op legalisering, nu het bestemmingsplan de hoogte van het achterdak toestaat. Voorts doet hij een beroep op het vertrouwensbeginsel. Hij stelt daartoe dat met het college de concrete afspraak bestond dat het college zich bij de realisering van het bouwproject coöperatief op zou stellen en dat het afwijkingen van de verleende vergunning achteraf, met informeel overleg en een revisietekening, zou toestaan. Hij verwijst hierbij naar de inhoud van een aan hem gerichte brief van het Hoofd van de afdeling Bouwen en Wonen van 10 augustus 2004, waarin eerdergenoemde afspraak is neergelegd. 5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 maart 2013, in zaak nr. 201207573/1/A1), bestaat, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5.17 van de Wabo, geen aanleiding om het gebruik van de in dat artikel gegeven bevoegdheid naar andere maatstaven te beoordelen, dan het geval was bij toepassing van de vergelijkbare bevoegdheid die in artikel 100d van de Woningwet was opgenomen. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 maart 2011 in zaak nr. 201004906/1/H1), behoeft bij de toepassing van de in artikel 100d van de Woningwet geregelde bevoegdheid om met de wet strijdige bouwwerkzaamheden stil te leggen, gelet op aard en doel van die bevoegdheid, niet te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden. Reeds daarom wordt het betoog van [appellant] dat de bouwstop niet had mogen worden opgelegd omdat de hoogte van het achterdak volgens hem kan worden gelegaliseerd, niet gevolgd. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat, daargelaten of de brief van 10 augustus 2004 van het Hoofd van de Afdeling Bouwen en Wonen op het onderhavige project van toepassing moet worden geacht, [appellant] aan deze brief niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij de vrijheid had om naar eigen inzicht te bouwen in afwijking van de vergunning, waarbij deze afwijkingen achteraf door het college zouden worden geaccordeerd. Deze strekking kan niet uit genoemde brief worden afgeleid, nu daarin, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, als voorwaarde wordt gesteld dat eventuele afwijkingen binnen de strekking van de verleende vergunning moeten passen, alsmede daarin wordt aangekondigd dat in een aantal gevallen toch toetsing vooraf moet plaatsvinden. Gelet daarop, alsmede op het feit dat in de brief verder wordt vermeld dat "bij twijfel de bouwkundig adviseur in overleg zal treden met zijn collega van bureau Architectuur en Monumenten van de afdeling Stadsontwikkeling", heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat [appellant] hooguit in overleg met, en met instemming van het college van de verleende vergunning zou mogen afwijken.