ECLI:NL:RVS:2014:926

201301616/1/V3. Datum uitspraak: 14 maart 2014 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 11 januari 2013 in zaak nr. 11/38445 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris. Bij besluit van 25 januari 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel (hierna: de minister) een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. Bij besluit van 28 oktober 2011 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 11 januari 2013 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 11 januari 2013 in zaak nr. 11/38445; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.M.P. van Gemert, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Van Gemert voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2014 562-699. 1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers. 2. In de eerste grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat hij bij de beoordeling van de aanvraag van de vreemdeling tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd krachtens artikel 3.4, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) direct tot uitgangspunt had moeten nemen de vraag of de door de vreemdeling als schrijnend aangevoerde omstandigheden aanleiding voor verlening van die verblijfsvergunning zijn, zonder (eerst) te beoordelen of de vreemdeling in aanmerking komt voor vrijstelling van het vereiste te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). Door aldus te overwegen heeft de rechtbank volgens de staatssecretaris miskend dat de beoordeling van de aanvraag van de vreemdeling niet gelijk kan worden gesteld met die van verzoeken als bedoeld in de brief van de minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 21 februari 2007 over de beoordeling van verzoeken om toelating wegens schrijnendheid (Kamerstukken II 2006/07, 19 637, nr. 1131). Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 augustus 2012 in zaak nr. 201100449/1/V1 betoogt de staatssecretaris dat de rechtbank eveneens heeft miskend dat hij voorafgaand aan vorenbedoelde beoordeling eerst dient te beoordelen of de vreemdeling in aanmerking komt voor vrijstelling van het vereiste te beschikken over een geldige mvv. 2.1. Uit voormelde uitspraak van de Afdeling volgt dat de staatssecretaris bij aanvragen tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd van ná 18 maart 2005 eerst pleegt te beoordelen of de door de desbetreffende vreemdeling als schrijnend aangevoerde omstandigheden aanleiding geven hem krachtens artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, zoals dit luidde ten tijde van belang, van het mvv-vereiste vrij te stellen, dat die beoordeling een andere is dan de in voormelde brief van 21 februari 2007 beschreven beoordeling of een vreemdeling vanwege schrijnendheid voor toelating in aanmerking komt en dat de staatssecretaris op aanvragen die ná 18 maart 2005 zijn ingediend het mvv-vereiste mag toepassen. De aanvraag van de vreemdeling is van 6 juli 2010. Derhalve slaagt de grief. 3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 28 oktober 2011 toetsen in het licht van de daartegen door de vreemdeling voorgedragen beroepsgronden, voor zover deze, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven. 4. In beroep heeft de vreemdeling betoogd dat de staatssecretaris zich in het besluit van 28 oktober 2011 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen objectieve belemmering bestaat om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen. De vreemdeling voert hiertoe aan dat haar echtgenoot in het bezit is van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd en dat vast staat dat hij uit Mogadishu afkomstig is. Volgens paragraaf C24/24.4.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals deze luidde ten tijde van belang, doet zich aldaar een uitzonderlijke situatie voor als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, van richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (PB 2004 L 304), aldus de vreemdeling. Voorts bestaat volgens de vreemdeling geen vestigingsalternatief, nu de familieleden van haar echtgenoot in Mogadishu wonen, dan wel slechts bereikt kunnen worden door te reizen door of zich te vestigen in gebied dat onder de controle staat van Al Shabaab. In beroep heeft de vreemdeling voorts betoogd dat zij niet naar Kenia kan reizen en evenmin daar kan verblijven om een aanvraag om afgifte van een mvv in te dienen. Zij voert daartoe aan dat zij niet beschikt over de daarvoor benodigde reisdocumenten. Onder verwijzing naar het algemeen ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken over Somalië van 18 mei 2011 voert de vreemdeling daartoe tevens aan dat de situatie in Kenia voor Somaliërs zorgwekkend is. Ten slotte heeft de vreemdeling op 30 januari 2012 een brief van 8 december 2011 van haar behandelend arts van GGZ Friesland overgelegd, waarin haar medische omstandigheden zijn vermeld. 4.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven. Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), voor zover thans van belang, wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen, indien de desbetreffende vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, is op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van het mvv-vereiste vrijgesteld een vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn. Ingevolge het vierde lid, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de staatssecretaris het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. Niet in geschil is dat tussen de vreemdeling, haar echtgenoot en haar op 27 november 2007 en 22 mei 2010 geboren kinderen sprake is van familie- en gezinsleven, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM. Evenmin is in geschil dat de weigering van de door de vreemdeling gevraagde verblijfsvergunning geen inmenging vormt in haar door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op gezinsleven. Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven voor de Nederlandse staat een positieve verplichting voortvloeit de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. 4.3. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), onder meer het arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 (www.echr.coe.int) en de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2), volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en de kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. 4.4. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn. 4.5. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 28 oktober 2011, waarbij het besluit van 25 januari 2011 is gehandhaafd, op het standpunt gesteld dat afweging van de betrokken belangen in dit geval niet leidt tot een positieve verplichting voor hem om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan en dat hij voorts geen aanleiding ziet tot toepassing van de hardheidsclausule. Hij heeft dit standpunt ter zitting bij de rechtbank nader toegelicht. De staatssecretaris heeft in de besluiten en ter zitting bij de rechtbank uiteengezet dat de vreemdeling sinds 18 augustus 2004 in Nederland verblijft en nimmer in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning. Het gezinsleven is aangevangen terwijl de vreemdeling geen rechtmatig verblijf had hier te lande. Voorts heeft de staatssecretaris zich in het besluit van 28 oktober 2011 op het standpunt gesteld dat geen objectieve belemmering bestaat om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen. Over het betoog dat de echtgenoot van de vreemdeling in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 en met ingang van 30 juni 2008 beschikt over een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, heeft de staatssecretaris opgemerkt dat het categoriaal beschermingsbeleid voor Centraal- en Zuid-Somalië per 19 mei 2009 is beëindigd. Dat de echtgenoot van de vreemdeling uit Mogadishu afkomstig is en dat zijn familie daar woont, laat volgens de staatssecretaris onverlet dat de herkomst van de vreemdeling en de mogelijke aanwezigheid van haar familieleden in Somalië ongewis is gebleven, nu haar eerdere asielaanvragen zijn afgewezen omdat twijfel bestaat over haar identiteit en nationaliteit. Dit dient volgens de staatssecretaris voor haar risico te komen. Tevens heeft de staatssecretaris overwogen dat de vreemdeling noch haar echtgenoot beschikt over voldoende, zelfstandige en duurzame middelen van bestaan, terwijl niet is gebleken van een blijvende onmogelijkheid om aan dat vereiste te voldoen. In het kader van de hardheidsclausule heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat het gezinsleven van de vreemdeling is aangevangen terwijl zij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning, dat deze aanvraag reeds haar vijfde verblijfsaanvraag betreft en dat zij ondanks de eerdere afwijzingen ervoor heeft gekozen haar verblijf hier te lande te continueren. Voorts heeft de staatssecretaris overwogen dat het verblijf in Kenia ten behoeve van de mvv-aanvraag slechts tijdelijk behoeft te zijn, dat het aan de vreemdeling en haar echtgenoot is om te beslissen of haar gezin haar daarbij zal volgen en dat niet is gebleken dat dat onmogelijk is. Voor zover de vreemdeling ervoor zou kiezen zonder haar gezin naar Kenia te gaan, valt volgens de staatssecretaris niet in te zien dat haar echtgenoot, eventueel met behulp van derden, gedurende haar afwezigheid niet voor de kinderen zou kunnen zorgen. De in voormeld ambtsbericht beschreven situatie is volgens de staatssecretaris niet zodanig, dat niet van de vreemdeling kan worden gevergd een mvv-aanvraag in Kenia in te dienen. Niet is gebleken dat het voor de vreemdeling onmogelijk is om de benodigde reisdocumenten te verkrijgen, nu zij daartoe geen inspanningen heeft verricht, aldus de staatssecretaris. Over de brief van de behandelend arts van de vreemdeling van 8 december 2011 heeft de staatssecretaris opgemerkt dat deze dateert van na het besluit op bezwaar. Volgens de staatssecretaris wijkt de situatie van de vreemdeling niet af van die van andere vreemdelingen, die evenmin van het mvv-vereiste worden vrijgesteld, zodat geen sprake is van bijzondere individuele omstandigheden op grond waarvan het stellen van dit vereiste voor de vreemdeling een onbillijkheid van overwegende aard met zich zou brengen. 4.6. In rechtsoverweging 39 van voormeld arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer heeft het EHRM het volgende overwogen: 'Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (…).' 4.7. Gelet op de onder 4.5. weergegeven motivering van het besluit van 28 oktober 2011 heeft de staatssecretaris alle gestelde belangen van de vreemdeling en haar gezin op een inzichtelijke en kenbare wijze bij de te verrichten belangenafweging betrokken en gewogen. Gezien de onder 4.6. weergegeven jurisprudentie van het EHRM heeft hij bij die afweging terecht betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het gezinsleven is ontstaan en geïntensiveerd terwijl de vreemdeling geen rechtmatig verblijf had dan wel wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat haar verblijfsstatus precair was. Het geheel van de bij de besluitvorming betrokken feiten en omstandigheden biedt dan ook geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris bij de "fair balance", die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat uitzetting van de vreemdeling naar Somalië niet in strijd is met het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op familie- en gezinsleven. De beroepsgronden falen in zoverre. 4.8. Het betoog van de vreemdeling dat zij naar niet Kenia kan reizen en evenmin daar kan verblijven om een aanvraag om afgifte van een mvv in te dienen, slaagt evenmin. Uit hetgeen onder 4.7. is overwogen, volgt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het gezinsleven niet in Somalië kan worden uitgeoefend. Anders dan bij de beoordeling van het beroep op artikel 8 van het EVRM, heeft de staatssecretaris daarom in het kader van het beroep op artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, zoals dit luidde ten tijde van belang, bij zijn afweging kunnen betrekken dat het verblijf van de vreemdeling in Kenia ten behoeve van de mvv-aanvraag slechts tijdelijk behoeft te zijn en dat het aan de vreemdeling en haar echtgenoot is om te beslissen of haar gezin haar daarbij zal volgen. Gelet op het geheel van de bij de besluitvorming betrokken feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder 4.5. vermeld, heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen aanleiding bestaat de vreemdeling krachtens artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000, zoals dit luidde ten tijde van belang, van het mvv-vereiste vrij te stellen. De beroepsgronden falen in zoverre eveneens. 5. Het beroep van de vreemdeling is ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.