ECLI:NL:RVS:2015:2458

201406431/1/A2.

Datum uitspraak: 5 augustus 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 juni 2014 in zaak nr. 14/151 in het geding tussen:

de stichting

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Bij besluit van 26 augustus 2013 heeft het college aan de stichting een bestuurlijke boete van € 19.000,00 opgelegd wegens het overtreden van artikel 2.2, tweede lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp).

Bij besluit van 1 december 2013 heeft het college het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 juni 2014 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2015, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. J.A. Keijser, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door A. Sloeserwij en K. Wilbrink, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Afdeling het onderzoek heropend teneinde de stichting in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen waaruit de actuele financiële situatie van de stichting en het bedrag dat voor de stichting ter vrije besteding staat blijkt.

Op 17 maart 2015 heeft de stichting nadere stukken ingediend.

Het college heeft daarop gereageerd.

Op 3 juli 2015 heeft de stichting nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak wederom ter zitting behandeld op 16 juli 2015, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. J.A. Keijser, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Verkerk, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.

w.g. Slump w.g. Dallinga

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2015

18-809.

1. Ingevolge artikel 2.1 van de Wkkp wordt onder houder verstaan degene aan wie een onderneming als bedoeld in de Handelsregisterwet 2007 toebehoort en die met die onderneming een peuterspeelzaal exploiteert.

Ingevolge artikel 2.2, tweede lid, wordt een peuterspeelzaal niet in exploitatie genomen voordat een onderzoek als bedoeld in artikel 2.20, eerste lid, heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het bepaalde bij of krachtens de paragrafen 2 en 3 van deze afdeling.

Ingevolge artikel 2.28, eerste lid, kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 2 van hoofdstuk 2 van de Wkkp niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Handelsregisterwet 2007 wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder onderneming verstaan een onderneming als bedoeld in artikel 5.

Ingevolge artikel 5, aanhef en onder a, wordt een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een stichting in het handelsregister ingeschreven.

Ingevolge artikel 8 kan bij algemene maatregel van bestuur nader worden bepaald wanneer sprake is van een onderneming.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 2008 is van een onderneming sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.

Ingevolge het tweede lid is geen sprake van een onderneming indien er naar het oordeel van de Kamer onvoldoende omvang van activiteiten of omzet is.

Volgens paragraaf 2, onderdeel B, van het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang en peuterspeelzalen Utrecht 2013 acht het college het opleggen van een bestuurlijke boete in ieder geval aangewezen in geval van overtreding van een of meer van de bepalingen bij of krachtens de artikelen 2.2 tot en met 2.13 van de Wkkp (hoofdstuk 2, afdeling 2, kwaliteit peuterspeelzalen). Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Van een boeteverlagende omstandigheid kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van een kleine, en/of net startende houder. Onder een kleine onderneming wordt ten aanzien van kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangvoorzieningen verstaan een kinderopvangvoorziening aan huis, met maximaal zes kinderen en zonder personeel. Het college kan voorts besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsmodel onevenredig is.

Volgens onderdeel 6 van het Afwegingsmodel wordt een overtreding van artikel 2.2 van de Wkkp bestraft met het opleggen van een boete van € 19.000,00.

2. De stichting exploiteert sinds augustus 2012 [peuterspeelzaal]. Toezichthouders van de GG&GD Utrecht hebben op 18 juli 2013 een onaangekondigd onderzoek voor registratie uitgevoerd bij de peuterspeelzaal. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport. Op basis daarvan heeft het college bij het na bezwaar gehandhaafde besluit van 26 augustus 2013 aan de stichting een bestuurlijke boete van € 19.000,00 opgelegd vanwege het starten met de exploitatie van [peuterspeelzaal] zonder dat een onderzoek in de zin van artikel 2.20, eerste lid, van de Wkkp heeft plaatsgevonden.

3. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stichting is aan te merken als houder in de zin van artikel 2.1 van de Wkkp. De stichting voert hiertoe aan dat [peuterspeelzaal] niet aangemerkt kan worden als een onderneming als bedoeld in de Handelsregisterwet 2007 omdat de activiteiten van de peuterspeelzaal onvoldoende omvang hebben en de peuterspeelzaal onvoldoende omzet heeft. Nu zij geen houder is kan aan haar geen boete worden opgelegd, aldus de stichting.

3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Handelsregisterwet 2007 (Kamerstukken II 2005/06, 30 656, nr. 3, blz. 3 e.v.) blijkt dat het handelsregister mede tot doel heeft bij te dragen aan de goede vervulling van publiekrechtelijke taken. Het college kan voor de beantwoording van de vraag of de stichting als houder in de zin van artikel 2.1 van de Wkkp aangemerkt kan worden dan ook in beginsel uitgaan van de juistheid van de inschrijving als onderneming van [peuterspeelzaal] in het handelsregister. Het is aan de stichting om aan te tonen dat de inschrijving in het handelsregister feitelijk onjuist was.

3.2. De stichting is daarin niet geslaagd. In [peuterspeelzaal] werden gedurende drie ochtenden in de week zes à zeven kinderen opgevangen. Voor deze opvangactiviteiten ontving de peuterspeelzaal een bijdrage in de kosten. De omvang van de activiteiten van de peuterspeelzaal en de daarmee behaalde omzet waren niet zodanig gering dat deze niet als een onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, gelezen in verbinding met artikel 2 van het Handelsregisterbesluit, aangemerkt kon worden. Dat de peuterspeelzaal geen winst maakte is daarvoor niet van belang. De stichting beoogde in ieder geval materieel voordeel te behalen met de peuterspeelzaal door opvang te bieden aan peuters met het oog op doorstroming naar de daaraan gelieerde en door haar geëxploiteerde basisschool. Dat het onzeker was of dat voordeel werd gerealiseerd en dat de peuterspeelzaal open stond voor iedereen, doet daaraan niet af. Gelet op de omstandigheden van het geval is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat het college de stichting terecht als houder in de zin van artikel 2.1 van de Wkkp heeft aangemerkt.

3.3. Het betoog faalt.

4. De stichting betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid tot het beleid heeft kunnen komen dat voor overtreding van artikel 2.2 van de Wkkp een boete van € 19.000,00 opgelegd kan worden. Ingevolge de Wet op de economische delicten (hierna: WED) is het maximale boetebedrag voor een overtreding van artikel 2.2 van de Wkkp € 19.500,00, waarbij volgens de stichting voor "first offenders" en bij het ontbreken van strafverzwarende omstandigheden veelal een beduidend lagere straf dan het wettelijk maximum wordt opgelegd.

De stichting betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opgelegde boete niet disproportioneel is. De stichting voert daartoe aan dat de rechtbank heeft miskend dat zij aangemerkt moet worden als een kleine, pas gestarte aanbieder in de zin van het Afwegingsmodel. Zij is eerst medio 2012 met de peuterspeelzaal gestart en er werden slechts maximaal 6 à 7 kinderen op drie ochtenden opgevangen. Dat zij meerdere scholen in stand houdt waarbij aan twee andere scholen ook een peuterspeelzaal van dezelfde omvang is verbonden, maakt niet dat zij ten aanzien van het peuterspeelzaalwerk niet als klein en recent gestart moet worden beschouwd, aldus de stichting. De rechtbank heeft voorts ten onrechte de opgelegde boete proportioneel geacht omdat bij de stichting voor het eerst een overtreding is geconstateerd en de stichting direct na het boetebesluit is gestopt met het exploiteren van de peuterspeelzaal, aldus de stichting. Verder is de stichting door de gemeente niet op de verplichtingen ingevolge de Wkkp gewezen, terwijl de gemeente op de hoogte was van de exploitatie van de peuterspeelzaal. De wethouder heeft namelijk de peuterspeelzaal bezocht en de stichting heeft hierover contact gehad met de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente. De stichting voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte de inhoudelijke tekortkomingen die zijn geconstateerd bij de inspectie van 18 juli 2013 heeft meegewogen. De boete is niet opgelegd vanwege die tekortkomingen.

4.1. Het gaat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2.2, tweede lid, van de Wkkp om het gebruik van een discretionaire bevoegdheid van het college. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het college bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. Het door het college toegepaste beleid is neergelegd in het Afwegingsmodel. Dit beleid is in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen als hiervoor onder 4.1 bedoeld en als zodanig niet onredelijk. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het college het Afwegingsmodel terecht als uitgangspunt heeft genomen. Dat geldt ook voor het standaard boetebedrag van € 19.000,00. De Afdeling acht dat op zichzelf niet disproportioneel, gelet op de boete van ten hoogste € 45.000,00 die het college ingevolge artikel 2.28, eerste lid, van de Wkkp bij overtreding van artikel 2.2, tweede lid, mag opleggen. Dat de boete voorts nagenoeg gelijk is aan het maximale boetebedrag dat ingevolge de WED voor overtreding van artikel 2.2, tweede lid, van de Wkkp kan worden opgelegd en dat daarvoor in de praktijk veelal een lagere straf wordt opgelegd, zoals de stichting heeft betoogd, doet hieraan niet af. Het college dient bij de uitoefening van de hem in 2.28, eerste lid, van de Wkkp gegeven discretionaire bevoegdheid een zelfstandige beoordeling te maken waarbij het niet gebonden is aan de sancties die in het strafrecht voor eenzelfde overtreding worden opgelegd.

4.3. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de aan de stichting opgelegde boete op zichzelf evenredig is. Daartoe wordt overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de stichting niet kan worden aangemerkt als een kleine, pas gestarte aanbieder in de zin van het Afwegingsmodel. [peuterspeelzaal] was geen kinderopvangvoorziening aan huis zonder personeel en de peuterspeelzaal is voorts in augustus 2012 gestart waardoor die ten tijde van de constatering van de overtreding reeds gedurende meer dan tien maanden werd geëxploiteerd. Het college heeft voorts geen belang hoeven hechten aan het feit dat bij de stichting voor het eerst een overtreding is geconstateerd, omdat het college de stichting er in de brief van 14 juni 2013 op heeft gewezen dat zij geen toestemming heeft om de peuterspeelzaal in exploitatie te nemen en de stichting desondanks de exploitatie van de peuterspeelzaal heeft voortgezet totdat de boete werd opgelegd. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat de stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat het college al eerder op de hoogte was van de exploitatie van de peuterspeelzaal. De stichting heeft niet aangetoond dat een wethouder de peuterspeelzaal heeft bezocht en uit een dergelijk bezoek kan bovendien niet worden afgeleid dat aan alle vereisten voor exploitatie werd voldaan. Dat er met de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente contact is geweest over een mogelijke aanvraag voor subsidie voor een voorschool bij [basisschool] maakt evenmin dat het college op de hoogte was van de exploitatie van de peuterspeelzaal. De stichting heeft wel terecht aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de inhoudelijke tekortkomingen die zijn geconstateerd bij de inspectie van 18 juli 2013 in haar oordeel heeft meegewogen. De boete is slechts opgelegd voor overtreding van artikel 2.2, tweede lid, van de Wkkp. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen leidt dit er echter niet toe dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opgelegde boete proportioneel is.

4.4. De betogen falen.

5. De stichting betoogt ten slotte dat de rechtbank bij de beoordeling van de hoogte van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar financiële situatie. Bij een batig resultaat van € 9.402,00 over 2012 - dat bestuursbreed, voor zeven kleine scholen, geldt - was er volgens de stichting reden om de boete te matigen.

Op de zitting van 20 januari 2015 is de financiële situatie van de stichting en haar draagkracht aan de orde geweest. Daarbij heeft de stichting gesteld dat zij scholen heeft afgestoten en dat haar situatie in negatieve zin is gewijzigd, maar dat zij die niet geheel in kaart heeft gebracht. Destijds waren alleen de financiële stukken over het jaar 2012 beschikbaar. Vanwege de omstandigheid dat de Afdeling in boetezaken wat betreft de matiging op grond van draagkracht dient te oordelen naar de feiten zoals die zich op dat moment voordoen, heeft de Afdeling het onderzoek heropend teneinde de stichting in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen waaruit de actuele financiële situatie van de stichting en het bedrag dat voor de stichting ter vrije besteding staat blijkt. De stichting heeft in reactie daarop de jaarrekening 2013 overgelegd, waaruit voor 2013 een batig saldo van € 332.348,00 naar voren komt, waardoor het eigen vermogen per 31 december 2013 uitkomt op € 720.585,00. Zij heeft vervolgens geen toestemming verleend om een tweede zitting achterwege te laten, waardoor de zaak op 16 juli 2015 wederom ter zitting is behandeld. Voor afloop van het verstrijken van de ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb voor die zitting geldende termijn heeft de stichting de concept jaarrekening 2014 overgelegd.

De stichting heeft op de zitting van 16 juli 2015 betoogd dat haar beperkte draagkracht voor de Afdeling aanleiding zou moeten zijn de boete te matigen. Uit de concept jaarrekening 2014 blijkt weliswaar dat de stichting per 31 december 2014 beschikt over een eigen vermogen van € 550.601,00, maar daar staan niet uit de balans blijkende verplichtingen in verband met de opheffing of overdracht van scholen tegenover. Bovendien bestaat het eigen vermogen uit overheidsfinanciering die ingevolge artikel 148 van de Wet op het primair onderwijs niet voor niet-schoolgebonden activiteiten mag worden aangewend en ingevolge artikel 163a van die wet na sluiting van de laatste school van de stichting per 1 augustus 2015 dient terug te vloeien naar de subsidieverstrekker, aldus de stichting.

De Afdeling ziet echter in de draagkracht van de stichting geen aanleiding de boete te matigen. Uit de door de stichting overgelegde concept jaarrekening 2014 blijkt niet dat de stichting over onvoldoende eigen vermogen beschikt om de boete te kunnen betalen. De enkele stelling dat dit eigen vermogen bestaat uit overheidsgelden is daarbij geen reden voor matiging van de boete. Het college heeft voorts voor de betaling van de boete al in 2013 een betalingsregeling aangeboden. Daarnaast had de stichting, nu de betaling van de boete hangende de procedure is opgeschort, hiervoor een voorziening op de balans voor het jaar 2014 en 2015 kunnen treffen.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.