ECLI:NL:RVS:2015:4063

201508279/1/V3. Datum uitspraak: 24 december 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 4 november 2015 in zaak nr. 15/18445 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris. Bij besluit van 13 oktober 2015 is aan de vreemdeling een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd (hierna: het besluit). Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 4 november 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht. De vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. B.A. Palm, advocaat te Utrecht, heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 4 november 2015 in zaak nr. 15/18445; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van M.E. van Laar LLM, griffier. w.g. Lubberdink w.g. Van Laar voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2015 551. 1. In de enige grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 september 2015 in zaak nr. 201507039/1/V3, heeft geoordeeld dat hij heeft nagelaten voldoende kennis te vergaren ten aanzien van de af te wegen belangen. Daartoe betoogt de staatssecretaris, samengevat weergegeven, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit het besluit voldoende blijkt dat de vreemdeling in de gelegenheid is gesteld bijzondere individuele omstandigheden naar voren te brengen die tot toepassing van een lichter middel hadden kunnen leiden. In het besluit is vermeld dat de vreemdeling, in verband met de vraag of sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die aanleiding zouden zijn om van het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel af te zien, het volgende heeft aangevoerd: "Ik heb geen persoonlijke, psychische of medische aandoeningen en heb geen bezwaar tegen tijdelijke insluiting." Uit de antwoorden van de vreemdeling kan worden afgeleid dat hem is gevraagd naar zijn medische en psychische toestand en dat hem is gevraagd of er andere redenen zijn waarom hij niet in een gesloten inrichting kan verblijven. Dat in het besluit geen sprake is van een letterlijke, maar zakelijke weergave van het gehoor, maakt dat volgens de staatssecretaris niet anders. De staatssecretaris betoogt voorts dat hij met het proces-verbaal van bevindingen algemeen van de Koninklijke Marechaussee (hierna: de KMar) van 23 oktober 2015 voldoende heeft gestaafd welke vragen worden gesteld om te kunnen beoordelen of een lichter middel moet worden toegepast. Nu de verbalisant heeft verklaard dat de in het proces-verbaal vermelde vragen standaard aan vreemdelingen worden gesteld, is er geen reden om daar, zonder nadere toelichting, aan te twijfelen. De rechtbank is ten onrechte aan dit op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal voorbijgegaan. Volgens de staatssecretaris is de rechtbank er eveneens aan voorbijgegaan dat niet is gebleken van bijzondere individuele omstandigheden die de vreemdeling niet naar voren heeft kunnen brengen, terwijl hij dat wel had willen doen. Voor zover de vreemdeling ter zitting heeft aangevoerd dat hij last heeft van zijn oor, had dat ook ten tijde van de besluitvorming niet tot het oordeel kunnen leiden dat een lichter middel toegepast had moeten worden. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geconcludeerd dat, voor zover al een gebrek kleeft aan de weergave van het gehoor, dat tot onrechtmatigheid van de maatregel leidt. Gelet hierop heeft de rechtbank volgens de staatssecretaris ten onrechte de uitspraak van de Afdeling van 24 september 2015 in zaak nr. 201507039/1/V3 op deze zaak van toepassing geacht. Anders dan in deze zaak, waren de antwoorden van de vreemdeling in die zaak slechts in een proces-verbaal en niet in het besluit weergegeven en zagen deze derhalve op het doel van het verblijf en niet op de oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel. In dit verband verwijst de staatssecretaris tevens naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 10 september 2013, C-383/13 PPU, G. en R., punten 39 tot en met 41, 44 en 45 (ECLI:EU:C:2013:533; hierna: het arrest G. en R.). Volgens de staatssecretaris kan dit arrest naar analogie worden toegepast in deze procedure en is aan de vreemdeling niet daadwerkelijk de mogelijkheid ontnomen om zich zodanig te verweren dat dit had kunnen leiden tot een andere afloop van de procedure. 1.1. In het besluit heeft de ambtenaar van de KMar vermeld dat aan de vreemdeling is kenbaar gemaakt dat over de oplegging dan wel voortzetting van een vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) een zienswijze kan worden gegeven. De vreemdeling heeft daarbij het volgende verklaard: "Ik wens permanent verblijf in Nederland en ik heb er geen bezwaar tegen dat ik in een gesloten inrichting word geplaatst." Voorts is in het besluit onder het kopje "Geen lichter middel" het volgende vermeld: "In het kader van de oplegging van deze maatregel is afgewogen of op betrokkene een afdoende minder dwingende maatregel doeltreffend is toe te passen. Vastgesteld wordt dat de oplegging van de maatregel berust op het grensbewakingsbelang en dat een minder dwingende maatregel niet kan worden toegepast zonder dat dit grensbewakingsbelang (feitelijk) wordt prijsgegeven. Niet is van bijzondere, individuele omstandigheden gebleken die aanleiding zouden zijn om van oplegging van de maatregel af te zien en daarmee het grensbewakingsbelang prijs te geven. De vreemdeling heeft in dit verband (enkel) aangevoerd:(door de vreemdeling aangevoerde omstandigheden)"Ik heb geen persoonlijke, psychische of medische aandoeningen en heb geen bezwaar tegen tijdelijke insluiting." Deze omstandigheden zijn echter in het licht van het grensbewakingsbelang onvoldoende zwaarwegend want (overwegingen ambtenaar waarom er niet is gekozen voor de toepassing van een lichter middel dan vrijheidsontneming) Geen redenen aangedragen door derdelander voor de toepassing van een lichter middel." 1.2. In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 13 oktober 2015 is onder het kopje "Weigering toegang tot Nederland" het volgende vermeld: "De toegangsweigering tot Nederland is uitgesteld op grond van artikel 3, eerste lid, in samenhang met artikel 3, vierde lid, van de Vreemdelingenwet. Aan de vreemdeling is een plaats of ruimte aangewezen als bedoeld in artikel 6 lid 3 van vreemdelingenwet namelijk: JCS Schiphol. De beschikking hiervan, de hierbij behorende toelichting, alsmede de folder rechtsmiddelen is afzonderlijk en aan voornoemde vreemdeling uitgereikt. […] De voornoemde vreemdeling is medegedeeld dat de hem/haar geweigerde toegang tot Nederland is uitgesteld dan wel opgeschort. De voornoemde vreemdeling heeft hierover het volgende verklaard: "Ik heb geen bezwaar om het definitieve besluit over deze weigering in beperkte vrijheid af te wachten." 1.3. In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen algemeen van 23 oktober 2015 heeft de verbalisant het volgende verklaard: "Bij de beoordeling of er een lichter middel kan worden toegepast, worden standaard de volgende vragen aan betrokkene gesteld: Bent u gezond? Gebruikt u medicatie? Heeft u medische- of psychische klachten? Heeft u redenen, waarom wij u niet (tijdelijk) kunnen insluiten? Als er geen bijzondere omstandigheden worden aangevoerd, wordt er in de plaatsingsbeschikking (M19) een zakelijke weergave van dit gehoor vermeld. Mochten er wel bijzondere omstandigheden worden aangevoerd, dan worden deze als zodanig onder de kop "toepassing lichter middel" vermeld en als zodanig betrokken bij de beoordeling." 1.4. Met zijn betoog dat reeds uit de motivering van het besluit voldoende blijkt dat de vreemdeling in de gelegenheid is gesteld bijzondere individuele omstandigheden naar voren te brengen die tot toepassing van een lichter middel hadden kunnen leiden, gaat de staatssecretaris eraan voorbij dat hij de rechter ten volle in staat moet stellen om de controle van de rechtmatigheid van het door hem genomen besluit uit te oefenen (vergelijk punt 45 van het arrest van het Hof van 5 juni 2014, C-146/14 PPU, Mahdi (ECLI:EU:C:2014:1320)). Ook in de zaak die ten grondslag ligt aan de uitspraak van 24 september 2015 in zaak nr. 201507039/1/V3 was in het besluit vermeld dat de vreemdeling in de gelegenheid was gesteld zijn zienswijze over de vrijheidsontnemende maatregel te geven en werd in het besluit een verklaring aan de vreemdeling toegeschreven. Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken bleek evenwel dat hetgeen in het besluit was vermeld feitelijk onjuist was, onjuist was weergegeven of in een ander verband moest worden gelezen. Anders dan de staatssecretaris veronderstelt, valt uit de in het besluit vermelde verklaring dus op zichzelf niet af te leiden dat aan de vreemdeling bepaalde vragen zijn gesteld. Dat geldt te minder nu de staatssecretaris de overweging van de rechtbank dat die verklaring een standaardverklaring is die hij in zeer veel vergelijkbare besluiten op precies dezelfde wijze vermeldt, niet heeft betwist. Ook in dit geval heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat de vermelding in het besluit dat de vreemdeling in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze over de vrijheidsontnemende maatregel te geven, geen steun vindt in de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat de in het besluit aan de vreemdeling toegeschreven verklaring dat hij geen "persoonlijke, psychische of medische aandoeningen" heeft en geen bezwaar heeft tegen tijdelijke insluiting, niet als zodanig is opgetekend in een proces-verbaal. Het laatste geldt eveneens voor de in het besluit aan de vreemdeling toegeschreven verklaring dat hij er geen bezwaar tegen heeft dat hij in een gesloten inrichting wordt geplaatst. Dat in het proces-verbaal van bevindingen van 13 oktober 2015 is vermeld dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij er geen bezwaar tegen had om het definitieve besluit over de toegangsweigering in beperkte vrijheid af te wachten, leidt niet tot een ander oordeel. De bewoordingen "in beperkte vrijheid" wijzen erop dat het de vreemdeling op dat moment mogelijk niet duidelijk was dat hem geen vrijheidsbeperkende, maar een vrijheidsontnemende maatregel zou worden opgelegd. Bovendien heeft de vreemdeling deze verklaring afgelegd nadat hem was medegedeeld dat de hem geweigerde toegang tot Nederland was uitgesteld dan wel opgeschort. Uit de in het proces-verbaal geschetste gang van zaken blijkt dus niet dat de vreemdeling in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze op de vrijheidsontnemende maatregel te geven. De klacht van de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het proces-verbaal van bevindingen algemeen van 23 oktober 2015, leidt evenmin tot een ander oordeel. Hoewel de verbalisant in dit proces-verbaal heeft verklaard dat de daarin geformuleerde vragen standaard aan vreemdelingen worden gesteld en in beginsel van de juistheid van dit op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal moet worden uitgegaan, kan op grond van dit proces-verbaal door de rechter niet worden geverifieerd of deze vragen in dit geval ook daadwerkelijk aan de vreemdeling zijn gesteld. Bovendien heeft de rechtbank terecht overwogen dat ook uit dit proces-verbaal niet blijkt welke antwoorden de vreemdeling op deze vragen heeft gegeven. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de staatssecretaris heeft nagelaten voldoende kennis te vergaren ten aanzien van de af te wegen belangen, omdat onvoldoende is gebleken dat de staatssecretaris de vreemdeling duidelijk heeft gemaakt dat deze eventuele bijzondere feiten of omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen kon aanvoeren die tot het oordeel konden leiden dat in zijn geval met toepassing van een lichter middel moest worden volstaan en evenmin is gebleken dat de staatssecretaris de vreemdeling zelf concrete vragen over mogelijke bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld. De grief faalt in zoverre. 1.5. In de punten 39 tot en met 41, 44 en 45 van het arrest G. en R. heeft het Hof het volgende overwogen: 39 Hieruit volgt dat niet elke onregelmatigheid bij de uitoefening van de rechten van de verdediging tijdens een administratieve procedure voor de verlenging van de bewaring van een onderdaan van een derde land met het oog op zijn verwijdering, schending van die rechten oplevert. Voorts is niet elk verzuim om met name het recht om te worden gehoord te eerbiedigen zodanig dat dit stelselmatig tot de onrechtmatigheid van het genomen besluit leidt, in de zin van artikel 15, lid 2, laatste alinea, van richtlijn 2008/115, zodat dit ook niet automatisch ertoe dwingt de betrokken onderdaan in vrijheid te stellen. 40 Teneinde een dergelijke onrechtmatigheid te constateren, staat het immers aan de nationale rechter om aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval na te gaan of, wanneer hij van oordeel is dat sprake is van een onregelmatigheid die het recht om te worden gehoord aantast, de administratieve procedure in kwestie een andere afloop had kunnen hebben, omdat de betrokken onderdanen van derde landen elementen ter rechtvaardiging van de beëindiging van hun bewaring hadden kunnen aanvoeren. 41 Indien niet zou worden erkend dat de nationale rechter een dergelijke beoordelingsbevoegdheid heeft en elke schending van het recht om te worden gehoord automatisch en verplicht zou leiden tot de nietigverklaring van het besluit tot verlenging van de bewaring en tot de opheffing van die bewaring, hoewel een dergelijke onregelmatigheid in werkelijkheid zonder invloed is op dat verlengingsbesluit en hoewel is voldaan aan de inhoudelijke voorwaarden voor de bewaring in artikel 15 van richtlijn 2008/115, zou dit het gevaar van afbreuk aan het nuttig effect van deze richtlijn inhouden. […] 44 Wanneer de nationale rechter zich geplaatst ziet voor een beweerde schending van het recht om te worden gehoord tijdens een administratieve procedure voor de vaststelling van een besluit tot verlenging van een bewaring in de zin van artikel 15, lid 6, van richtlijn 2008/115, dient zijn toetsing dus in te houden dat hij aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval nagaat of de procedurele onregelmatigheden aan degenen die deze aanvoeren, ook daadwerkelijk de mogelijkheid hebben ontnomen om zich zodanig te verweren dat deze administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben. 45 Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat het Unierecht, meer bepaald artikel 15, leden 2 en 6, van richtlijn 2008/115, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer in het kader van een administratieve procedure in strijd met het recht om te worden gehoord tot verlenging van een bewaringsmaatregel wordt besloten, de nationale rechter die de rechtmatigheid van dat besluit moet beoordelen, de opheffing van de bewaringsmaatregel pas kan gelasten wanneer hij van oordeel is, gelet op alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geval, dat deze schending aan degene die haar aanvoert, ook daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat deze administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben. 1.6. De staatssecretaris betoogt terecht dat hetgeen het Hof in deze punten van het arrest G. en R. heeft overwogen evenzeer van toepassing moet worden geacht op de oplegging van een vrijheidsontnemende maatregel als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Vw 2000. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 december 2012 in zaak nr. 201208906/1/V3), volgt uit het arrest van het Hof van 18 december 2008 in zaak nr. C-349/07, Sopropé (ECLI:EU:C:2008:746) dat een bestuursorgaan, alvorens jegens een bepaalde persoon een bezwarend besluit te nemen, die persoon de gelegenheid moet geven daarover opmerkingen kenbaar te maken, hetgeen evenzeer is voorgeschreven in artikel 4:8 van de Awb. Nu het verdedigingsbeginsel de staatssecretaris ertoe verplichtte bij de totstandkoming van het besluit onder meer artikel 4:8 van de Awb in acht te nemen, houdt schending van dat artikel tevens een schending van het verdedigingsbeginsel in. 1.7. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris terecht het standpunt heeft ingenomen dat het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel in het geval van de vreemdeling nodig bleek en dat andere, minder dwingende maatregelen niet effectief konden worden toegepast. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris de stelling van de vreemdeling dat hij de Syrische nationaliteit bezit en de kans bestond dat zijn asielaanvraag zou worden ingewilligd, terecht niet heeft aangemerkt als bijzondere individuele omstandigheid die de vrijheidsontnemende maatregel voor de vreemdeling onevenredig bezwarend maakte. Nu dit oordeel in hoger beroep niet is bestreden, moet het ervoor worden gehouden dat de in overweging 1.4. vastgestelde schending van het verdedigingsbeginsel de vreemdeling niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben. In het licht daarvan heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat deze schending tot onrechtmatigheid van de aan de vreemdeling opgelegde vrijheidsontnemende maatregel leidt. De grief slaagt in zoverre. 2. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 13 oktober 2015 van de staatssecretaris beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 3. In beroep heeft de vreemdeling aangevoerd dat hij bij de oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel ten onrechte in de Engelse taal is gehoord, terwijl hij in het Kurmanji had moeten worden gehoord. De gemachtigde van de vreemdeling heeft ter zitting van de rechtbank verklaard dat de vreemdeling nauwelijks Engels spreekt en dat ook hij door tussenkomst van een tolk met de vreemdeling heeft gesproken. 3.1. Uit het op ambtseed opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van overgave van een ongedocumenteerde vreemdeling blijkt dat de vreemdeling op 13 oktober 2015 om 14.10 uur door tussenkomst van een tolk in het Kurmanji kenbaar heeft kunnen maken dat hij een asielaanvraag wilde indienen. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van bevindingen van dezelfde datum blijkt dat de vreemdeling later die dag met een andere verbalisant in het Engels heeft gecommuniceerd. Die taal was volgens de verbalisant voor hen beiden goed verstaanbaar. De staatssecretaris heeft ter zitting van de rechtbank niet kunnen toelichten waarom de vreemdeling op 13 oktober 2015 eerst wel en later niet meer door tussenkomst van een tolk is gehoord. 3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 15 februari 2010 in zaak nr. 201000135/1/V3 dient in beginsel van de juistheid en volledigheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Nu de verbalisant in het proces-verbaal van bevindingen heeft vermeld dat de Engelse taal voor zowel haar als de vreemdeling goed verstaanbaar is, moet derhalve in beginsel van de juistheid daarvan worden uitgegaan. De weergave in dit proces-verbaal van de korte verklaring van de vreemdeling over zijn reisroute, bevestigt dat in elk geval enige communicatie tussen de verbalisant en de vreemdeling heeft plaatsgevonden. Dat iemand een taal passief beheerst, betekent niet per definitie dat hij deze ook actief in voldoende mate beheerst om zich daarin naar wens te kunnen uitdrukken. Voor zover de vreemdeling heeft beoogd te betogen dat hij de Engelse taal onvoldoende beheerst om volledig en gedetailleerd te kunnen verklaren, heeft hij echter niet geconcretiseerd welke feiten en omstandigheden hij daardoor niet naar voren heeft kunnen brengen en in welke mate hij door het niet inschakelen van een tolk in zijn belangen is geschaad. De beroepsgrond faalt. 4. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgrond komt de Afdeling niet toe. Over die grond is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die grond, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgrond valt thans dientengevolge buiten het geding. 5. Gelet op de overwegingen 3.2. en 4. zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 13 oktober 2015 van de staatssecretaris alsnog ongegrond verklaren. Er is geen grond voor schadevergoeding. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.