ECLI:NL:RVS:2016:649

201504667/1/A4.

Datum uitspraak: 9 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Gemeenschappelijke Kernenergiecentrale Nederland B.V. (hierna: GKN), gevestigd te Dodewaard,

appellante,

en

de ministers van Economische Zaken (thans: Infrastructuur en Milieu) en van Financiën,

verweerders.

Bij besluit van 10 juli 2014 hebben de ministers een aanvraag van GKN om de door haar gestelde financiële zekerheid krachtens artikel 15f van de Kernenergiewet goed te keuren afgewezen.

Bij besluit van 30 april 2015 hebben de ministers het door GKN hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft GKN beroep ingesteld.

De ministers hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 februari 2016, waar GKN, vertegenwoordigd door mr. R.M. Hermans en mr. K.J. Saarloos, beiden advocaat te Amsterdam, en tevens door haar [directeur], ing. D.A. Kers en G.A.C. Bouwmeester RA, en de ministers, vertegenwoordigd door mr. E.H.P. Brans en mr. R. van de Klashorst, beiden advocaat te Den Haag, en tevens door J.A. de Wit, werkzaam bij het ministerie van Financiën, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van der Zijpp, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Van der Zijpp

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016

262. Achtergrond

1. GKN is eigenaar van kerncentrale Dodewaard (hierna: KCD). Deze kerncentrale is in 1997 stilgelegd.

Vervolgens is bij besluit van 1 mei 2002 krachtens de Kernenergiewet vergunning verleend om de kerncentrale in een toestand van veilige insluiting te brengen en gedurende veertig jaren in die toestand te houden, in afwachting van ontmanteling.

In het aan deze vergunning verbonden voorschrift I.1 is bepaald, kort weergegeven, dat de vergunninghouder de noodzakelijke voorzieningen dient te treffen voor het beheer van de financiële middelen voor het afwikkelen van de uiteindelijke ontmanteling van de centrale.

2. In 2011 zijn de artikelen 25 tot en met 30e in het Besluit kerninstallaties, splijtstoffen en ertsen (hierna: het Bkse) opgenomen. Deze artikelen hebben betrekking op het ontmantelingsplan. In artikel 25 samen met artikel 27 is bepaald dat iedere houder van een krachtens de Kernenergiewet verleende vergunning voor een inrichting waar kernenergie kan of kon worden vrijgemaakt (hierna: een kerncentrale) moet beschikken over een door de minister goedgekeurd ontmantelingsplan. Dit ontmantelingsplan moet ingevolge artikel 26, eerste lid, zeer kort weergegeven een beschrijving bevatten van enerzijds de wijze waarop de ontmanteling feitelijk zal plaatsvinden (eerste lid, aanhef en onder a tot en met e) en anderzijds van de relevante milieuaspecten (eerste lid, aanhef en onder f).

Bij besluit van 13 september 2011 heeft de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie goedkeuring verleend aan het door GKN ingediende ontmantelingsplan voor KCD.

3. In 2011 is verder artikel 15f in de Kernenergiewet opgenomen. Deze bepaling introduceerde een wettelijke verplichting voor iedere houder van een vergunning voor een kerncentrale om op een door de ministers goedgekeurde wijze financiële zekerheid ter dekking van de kosten die voortvloeien uit het buiten gebruik stellen en de ontmanteling van een kerncentrale te stellen.

Bij het besluit van 10 juli 2014 hebben de ministers geweigerd de door GKN gestelde financiële zekerheid voor de ontmanteling van KCD goed te keuren, en dit besluit is bij het bestreden besluit op bezwaar gehandhaafd.

Invloed van eerdere besluitvorming

4. In dit geding speelt onder meer de vraag op welke wijze de in 2002 verleende vergunning, de in 2011 verleende goedkeuring aan het ontmantelingsplan en de besluitvorming over de zekerheidstelling met elkaar samenhangen. Daarover overweegt de Afdeling als volgt.

4.1. In 2011 is door wijziging van de Kernenergiewet en het Bkse een wettelijke regeling geïntroduceerd over de ontmanteling van kerncentrales. Deze regeling berust in hoofdlijnen op twee pijlers.

Zij voorziet in de eerste plaats in een verplichting om te beschikken over een goedgekeurd ontmantelingsplan. Dit plan dient ertoe vast te leggen op welke wijze de ontmanteling feitelijk zal worden uitgevoerd.

Zij voorziet verder in een verplichting om op goedgekeurde wijze financiële zekerheid te stellen ter dekking van de kosten van de uitvoering van de ontmanteling.

4.2. Bij de invoering van artikel 15f van de Kernenergiewet is geen overgangsrecht opgenomen.

Bij de invoering van de bepalingen uit het Bkse (Stb. 2011, 105) is in artikel VIII, eerste lid, aanhef en onder a, bepaald dat voor zover aan een vergunning voor een kerncentrale voorschriften zijn verbonden over het stellen van financiële zekerheid voor de kosten die voortvloeien uit het buiten gebruik stellen en het ontmantelen van die inrichting, die voorschriften vervallen. Deze overgangsbepaling heeft tot gevolg dat de voorschriften over zekerheidstelling van de in 2002 verleende vergunning voor KCD, waaronder voorschrift I.1, met de inwerkingtreding van de nieuwe regeling in het Bkse zijn vervallen.

4.3. Gezien het voorgaande is ervoor gekozen de nieuwe regels over het ontmantelingsplan en de zekerheidstelling ook van toepassing te laten zijn op kerncentrales waarvoor reeds een vergunning was verleend, zoals KCD. Voor zover nodig treden deze regels in de plaats van aan die vergunning verbonden voorschriften.

Dit brengt mee dat voor het huidige geding niet doorslaggevend is wat mogelijk ter zake in de in 2002 verleende vergunning voor KCD is bepaald of overwogen over de zekerheidstelling voor de ontmanteling, maar wat een juiste uitvoering van de nadien in werking getreden regels over ontmanteling en zekerheidstelling meebrengt.

5. GKN heeft betoogd dat de bij het besluit van 13 september 2011 gegeven goedkeuring aan het ontmantelingsplan voor de kerncentrale mede moet worden gezien als een goedkeuring van de bij dat plan verstrekte, of bij het opstellen van dat plan gehanteerde, uitgangspunten van de onderbouwing van de noodzakelijke financiële middelen.

5.1. Dit betoog slaagt niet. Zoals is uiteengezet, houdt het ontmantelingsplan een beschrijving van de feitelijke uitvoering van de ontmanteling in. De krachtens artikel 27 van het Bkse daaraan gegeven goedkeuring heeft dan ook slechts betrekking op dit aspect.

De voor dekking van de kosten van deze uitvoering te stellen financiële zekerheid staat hier los van. Juist de huidige procedure over de weigering om krachtens artikel 15f van de Kernenergiewet de zekerheidstelling goed te keuren, gaat over de vraag of deze voldoende is met het oog op de kosten van de feitelijke uitvoering van de ontmanteling.

Redenen voor weigering goedkeuring

6. Uit artikel 15f van de Kernenergiewet volgt dat de goed te keuren zekerheidstelling de kosten moet dekken die voortvloeien uit het buiten gebruik stellen en de ontmanteling van de kerncentrale.

In dit verband is in artikel 44a, tweede lid, van het Bkse bepaald dat de aanvraag om goedkeuring in ieder geval gegevens moet bevatten over, kort weergegeven, (a) de kostenposten, (b) een berekening van de kostenposten aan de hand van het prijspeil op het moment van indiening van de aanvraag, (c) een omrekening van die kosten, aan de hand van een algemeen aanvaarde indexeringsmethode, naar de kosten op het moment van de buitengebruikstelling en de ontmanteling, en (d) een overzicht waaruit blijkt dat de laatstgenoemde kosten zijn gedekt door financiële zekerheid.

In de artikelen 11, 12 en 13 van de op het Bkse gebaseerde Regeling buitengebruikstelling en ontmanteling nucleaire inrichtingen (hierna: de Regeling buitengebruikstelling), in samenhang gelezen, is verder voor zover hier van belang bepaald dat de aanvraag een beschrijving moet bevatten van de onzekerheden in de berekening van de kosten behorende bij de verschillende kostenposten, van de wijze waarop in jaarlijkse stappen de doelkaspositie wordt opgebouwd, van de onzekerheden met betrekking tot de opbouw van de doelkaspositie, de kans dat deze zich voordoen en de maatregelen om de eventuele gevolgen daarvan te verminderen.

6.1. In de aanvraag om goedkeuring van de zekerheidstelling gaat GKN uit van een voorbereiding van de ontmanteling van KCD in 2041, en een ontmanteling in de periode 2045 tot en met 2055. De kosten bedragen volgens de aanvraag in totaal 180.300.000 euro. Ter dekking van deze kosten worden gelden in een gesepareerd geld- en effectendepot geplaatst. In bijlage C.7 bij de aanvraag is berekend dat, uitgaande van een startbedrag van 38.847.000 euro in 2009 en een jaarlijks rendement van 4%, en rekening houdend met de onttrekkingen uit het depot ten behoeve van ontmantelingskosten in de periode 2041 tot en met 2055, het bedrag van 180.300.000 euro zal worden opgebracht.

6.2. De ministers hebben geoordeeld dat de aldus door GKN gestelde financiële zekerheid onvoldoende is. Blijkens de motivering van de afwijzing van het verzoek om goedkeuring achten de ministers hierbij drie aspecten doorslaggevend.

Ten eerste heeft GKN volgens de ministers bij de bepaling van de kosten ten onrechte geen rekening gehouden met het toekomstige prijspeil. Volgens hen zal prijsinflatie optreden.

Verder heeft GKN onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar gehanteerde rendementsdoelstelling van 4% zal worden gerealiseerd. Tot slot heeft GKN volgens de ministers ten onrechte bij het vaststellen van de ontmantelingskosten geen rekening gehouden met onvoorziene kosten.

Prijspeil

7. Het stellen van financiële zekerheid voor de kosten van ontmanteling veronderstelt dat een zekerheid wordt gesteld die te zijner tijd afdoende is voor het daadwerkelijk uitvoeren van de ontmanteling. Dat bij de vaststelling van het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld niet bepalend is hoe veel een ontmanteling op dit moment zou kosten, maar hoe veel die ontmanteling zal gaan kosten op het moment dat deze in de toekomst zal worden uitgevoerd, is logisch. De in het Bkse neergelegde eis dat bij de aanvraag om goedkeuring van de zekerheidstelling inzicht moet worden gegeven in het verschil tussen de ontmantelingskosten naar het huidige prijspeil en naar het prijspeil op het moment van de daadwerkelijke uitvoering van de ontmanteling is hiervan een vanzelfsprekend uitvloeisel.

7.1. Niet in geschil is dat de door GKN berekende ontmantelingskosten waarvoor financiële zekerheid wordt gesteld (het bedrag van 180.300.000 euro) zijn bepaald naar het huidige prijspeil. In dit bedrag zijn geen mogelijke wijzigingen van het prijspeil in de periode tot het moment dat de ontmanteling daadwerkelijk zal zijn afgerond (in 2055) verwerkt.

GKN betoogt dat de ministers niet hebben mogen oordelen dat dit meebrengt dat de gestelde financiële zekerheid onvoldoende is om de kosten van de ontmanteling te dekken.

Daartoe voert zij allereerst aan dat het niet redelijk of zinvol is om nu al rekening te houden met prijsinflatie, omdat in de periode tot de daadwerkelijke ontmanteling de zekerheidstelling nog verscheidene keren moet worden geactualiseerd en daarbij - zo begrijpt de Afdeling het betoog - vanzelf zal blijken of in verband met veranderingen van het prijspeil alsnog in een andere zekerheidstelling moet worden voorzien.

Verder vindt GKN het in strijd met de rechtszekerheid dat van haar wordt verlangd om bij de aanvraag om goedkeuring van de zekerheidstelling aan de hand van een algemeen aanvaarde indexeringsmethode de kosten van ontmanteling naar het prijspeil van het moment van de daadwerkelijke ontmanteling te berekenen. Volgens haar bestaat zo’n algemeen aanvaarde indexeringsmethode niet.

GKN heeft verder betoogd dat de ministers er bij de beoordeling van de voor ontmanteling noodzakelijke kosten ten onrechte geen rekening mee hebben gehouden dat in de toekomst innovatieve technieken zouden kunnen worden toegepast of ontwikkeld die tot een kostenbesparing kunnen leiden. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een bijlage "Kostenreductie Ontmantelingsplan 2011 KCD als gevolg van innovatie en overige ontwikkelingen" bij het beroepschrift gevoegd. Daarin is geconcludeerd dat op basis van een aantal aanpassingen van het goedgekeurde ontmantelingsplan het mogelijk is aanzienlijke kostenbesparingen te realiseren. Daarbij wordt wel aangetekend dat op dit moment niet al de kostenreducties uitvoerbaar en kwantificeerbaar zijn.

Ter zitting heeft GKN betoogd dat inmiddels is gebleken dat de kosten voor uitvoering van de in het geldende ontmantelingsplan opgenomen maatregelen lager zullen zijn dan de kosten waarvan bij de aanvraag om goedkeuring van de zekerheidstelling is uitgegaan.

Tot slot betoogt GKN dat een eventuele kostenstijging kan worden gecompenseerd door de ontmanteling langer uit te stellen, om zo het voor de ontmanteling opgebouwde vermogen verder te laten aangroeien.

7.2. Voor zover GKN wijst op mogelijke kostenreducties als gevolg van toepassing van nieuwe technieken, of op de mogelijkheid om het voor ontmanteling beschikbare vermogen verder te laten aangroeien door de ontmanteling uit te stellen, overweegt de Afdeling als volgt.

GKN moet ingevolge artikel 28 van het Bkse handelen overeenkomstig het laatst goedgekeurde ontmantelingsplan. Het geldende ontmantelingsplan is dus bepalend voor de wijze waarop de ontmanteling moet plaatsvinden. De ministers hebben zich gelet hierop terecht op het standpunt gesteld dat de kosten van de ontmanteling - en daarmee de omvang van de te stellen zekerheid - moeten worden vastgesteld aan de hand van de in het ontmantelingsplan van GKN vastgelegde werkwijze en planning, en niet aan de hand van mogelijk in de toekomst toepasbare innovatieve technieken of aan de hand van een andere planning.

7.3. Het betoog dat, in de kern weergegeven, bij de zekerheidstelling geen rekening hoeft te worden gehouden met wijzigingen in het prijspeil omdat de zekerheidstelling op een later tijdstip alsnog kan en zal worden aangepast aan het dan vast te stellen prijspeil, volgt de Afdeling evenmin. Het wettelijk systeem gaat ervan uit dat de zekerheidstelling van meet af aan voldoende moet zijn om de ontmantelingskosten te dekken. Dit wordt niet bereikt wanneer pas in de loop der tijd wordt bezien of van het juiste prijspeil is uitgegaan.

7.4. De ontmanteling van een kerncentrale in Nederland is een zeer specifieke activiteit die tot nu toe nog niet heeft plaatsgevonden. Het is aannemelijk dat, zoals GKN betoogt, er geen algemeen aanvaarde indexeringsmethode voorhanden is voor het omrekenen van de kosten van deze activiteit van het huidige prijspeil naar het prijspeil in de verre toekomst. Dit kan echter niet leiden tot het oordeel dat bij de zekerheidstelling in het geheel geen rekening hoeft te worden gehouden met een wijziging van het prijspeil. Tenzij zou moeten worden aangenomen dat in de periode tot de ontmanteling geen enkele prijsinflatie optreedt, zou dit immers op voorhand meebrengen dat de zekerheidstelling onvoldoende zal zijn om de kosten van de ontmanteling te dekken. De stelling van GKN ter zitting dat recente berekeningen van de kosten van uitvoering van het ontmantelingsplan op dit moment lager uitkomen dan eerder was ingeschat, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat ook op het moment van de daadwerkelijke ontmanteling vanaf 2045, de kosten lager zullen uitvallen dan de naar het huidige prijspeil berekende kosten.

7.5. Te meer gezien het bepaalde in artikel 44a van het Bkse is het in eerste instantie aan GKN om in haar aanvraag om goedkeuring van de zekerheidstelling op basis van realistische en gekwantificeerde aannames inzichtelijk te maken welke gevolgen veranderingen in het prijspeil naar verwachting zullen hebben op de kosten van de uitvoering van de in het ontmantelingsplan opgenomen werkzaamheden. Dat deze aannames voor de verre toekomst uit de aard der zaak moeilijk zijn te maken en met onzekerheden zijn omgeven, is aannemelijk. Dat is echter geen rechtvaardiging om, zoals GKN heeft gedaan, in het geheel geen inzicht te geven op dit punt.

Zodra GKN in een aanvraag om goedkeuring van een zekerheidstelling de volgens haar te hanteren uitgangspunten voor een inschatting van het toekomstige prijspeil expliciet maakt, is het aan de ministers om deugdelijk gemotiveerd te beslissen of deze uitgangspunten voor hen aanvaardbaar zijn of, als dat niet het geval is, wat aan de uitgangspunten schort. Nu GKN echter in het geheel geen uitgangspunten kenbaar heeft gemaakt, hebben de ministers bij het bestreden besluit in redelijkheid kunnen volstaan met de constatering dat het toekomstige prijspeil in het geheel niet is betrokken bij de zekerheidstelling, en dat dit meebrengt dat de (onderbouwing van de) zekerheidstelling onvoldoende is om deze goed te keuren.

Onzekerheden in de opbouw van het vermogen

8. Bij de berekening van het voor de ontmanteling beschikbare vermogen gaat GKN uit van een jaarlijks rendement van 4% op het al opgebouwde vermogen.

De ministers hebben zich op het standpunt gesteld dat dit rendement weliswaar in het verleden is overtroffen, maar dat het met name gezien de huidige rentestand en de verwachtingen daaromtrent voor de komende jaren zeer de vraag is of de op middellange termijn vrijvallende fondsmiddelen zullen kunnen worden herbelegd tegen even hoge couponrentes. Zij wijzen erop dat een in 2013 herbelegd bedrag een effectief rendement van minder dan 4%, namelijk 3,45%, heeft opgebracht.

8.1. GKN betoogt dat op een jaarlijks rendement van 4% kan worden gerekend. Zij wijst er in beroep op dat BNP Paribas, waarbij het vermogen inmiddels is ondergebracht, heeft berekend dat de kans dat dit rendement gemiddeld wordt gehaald 97% is.

8.2. Niet in geschil is dat het rendement van 4% op het opgebouwde vermogen waarvan GKN in haar aanvraag uitgaat in het verleden ruimschoots is gehaald. De ministers menen dat dit onverlet laat dat een betere onderbouwing van het in de toekomst te behalen rendement noodzakelijk is. Zij hebben echter niet voldoende duidelijk kunnen maken in welk opzicht GKN op dit punt is tekortgeschoten en welke aanvullende informatie zij concreet wensen te betrekken bij hun besluit. Dat, zoals zij betogen, in 2013 bij herbelegging van vrijkomende fondsen een lager rendement is behaald dan 4% zegt weinig over de vraag of het hanteren van dit percentage als een gemiddeld rendement over een periode van meer dan 30 jaren wel of niet een reële veronderstelling is. In hun verweerschrift en ter zitting hebben de ministers de hoogte van het door GKN verwachte rendement van 4% als zodanig ook niet meer met argumenten ter discussie gesteld, maar volstaan met de opmerking dat dit rendement onvoldoende zal zijn wanneer zich de door hen verwachte prijsinflatie zal voordoen.

Aldus hebben de ministers niet voldoende duidelijk gemaakt waarom de aannames van GKN over het rendement op het vermogen onjuist zouden zijn, en waarom in dit opzicht de voorgestelde zekerheidstelling te kort schiet. Dit heeft voor de uitkomst van dit geding geen gevolgen omdat, zoals onder 7.5 aan de orde is geweest, zij reeds om andere redenen hebben mogen weigeren de zekerheidstelling goed te keuren.

Onvoorziene kosten

9. Niet in geschil is dat GKN bij de bepaling van de ontmantelingskosten geen rekening heeft gehouden met voorzieningen voor onvoorzienbare kostenelementen. De ministers staan op het standpunt dat gelet daarop de aanvraag niet voldoet aan de in de artikel 11 samen met artikel 13 van de Regeling buitengebruikstelling neergelegde eis dat de aanvraag een beschrijving van de onzekerheden in de berekening van de kosten behorende bij de verschillende kostenposten moet bevatten. Ook in dit opzicht staat volgens de ministers niet vast dat een voldoende zekerheid is gesteld voor dekking van de ontmantelingskosten.

9.1. GKN betoogt, in de kern weergegeven, dat artikel 15f van de Kernenergiewet geen grondslag biedt om te eisen dat zekerheid wordt gesteld voor onvoorziene kosten. De ter zake in de Regeling buitengebruikstelling opgenomen eisen aan de aanvraag kunnen de omvang van de zekerheidstelling volgens haar niet uitbreiden.

9.2. Artikel 15f van de Kernenergiewet eist dat een door de ministers goedgekeurde financiële zekerheid wordt gesteld ter dekking van de kosten die voortvloeien uit de ontmanteling. Dit veronderstelt dat een zekerheid wordt gesteld die te zijner tijd afdoende is voor het daadwerkelijk uitvoeren van de ontmanteling. Dit staat onvoldoende vast wanneer bij de zekerheidstelling geen enkele rekening wordt gehouden met onvoorziene kosten. Reeds hieruit vloeit voort dat de ministers bevoegd zijn om een voorgestelde financiële zekerheid niet goed te keuren indien daarbij geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de kosten door onvoorziene omstandigheden hoger uitvallen.

Dat in de Regeling buitengebruikstelling wordt geëist dat bij de aanvraag om goedkeuring inzage wordt geven in de wijze waarop met onzekerheden in de berekening van de kosten (waaronder onvoorziene kosten vallen) rekening wordt gehouden is dan ook niet, zoals GKN betoogt, een uitbreiding van de in artikel 15f van de Kernenergiewet geëiste zekerheidstelling. Ook zonder deze bepalingen mogen de ministers bij hun besluit of de zekerheidstelling voor goedkeuring in aanmerking komt betrekken of bij deze zekerheidstelling onvoorziene kosten voldoende zijn betrokken.

9.3. Niet in geschil is dat GKN de mogelijkheid van onvoorziene kosten niet heeft betrokken bij haar bepaling van de voor ontmanteling noodzakelijk bedragen, en daarover in strijd met de Regeling buitengebruikstelling ook geen informatie heeft opgenomen in haar aanvraag om goedkeuring van de zekerheidstelling. De ministers hebben terecht geconcludeerd dat in dit opzicht onvoldoende is komen vast te staan dat de gestelde zekerheid toereikend is. Ook in dit opzicht hebben zij op goede gronden kunnen weigeren de gestelde financiële zekerheid goed te keuren.

Tot slot: voorziening veilige insluiting

10. GKN betoogt tot slot dat de ministers in het bestreden besluit ten onrechte hebben overwogen dat de inschatting van GKN van de kosten van de veilige insluiting van de centrale tot het moment van ontmanteling te optimistisch lijkt.

Zoals zowel GKN in haar beroepschrift als de ministers in hun verweerschrift hebben geconcludeerd, heeft het thans aan de orde zijnde besluit geen betrekking op (financiële zekerheid voor) de kosten van de veilige insluiting van KCD. Daarom is een bespreking van de kosten van de insluiting niet relevant voor de uitkomst van dit geding.