ECLI:NL:RVS:2019:2541

201800467/1/A2.

Datum uitspraak: 24 juli 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Deurne,

2. [appellant sub 2A], wonend te Liessel, gemeente Deurne, [appellant sub 2B], wonend te Deurne, en [appellante sub 2C], gevestigd te Deurne (hierna: [appellant sub 2A] en anderen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 4 december 2017 in zaken nrs. 17/2373 en 17/2374 in de gedingen tussen:

1. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B],

2. [appellante sub 2C] en [appellant sub 2A]

en

het college van burgemeester en wethouders van Deurne.

Bij besluit van 29 september 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van Deurne de aanvraag van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] om een tegemoetkoming in de planschade voor het perceel [locatie 1] afgewezen.

Bij besluit van 17 juli 2017 heeft de gemeentesecretaris namens het college het door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 oktober 2017 heeft het college het besluit van 17 juli 2017 bekrachtigd.

Bij besluit van 29 september 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van Deurne de aanvraag van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] om een tegemoetkoming in de planschade voor het perceel [locatie 2] gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en gedeeltelijk afgewezen.

Bij besluit van 17 juli 2017 heeft de gemeentesecretaris namens het college het door [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 oktober 2017 heeft het college het besluit van 17 juli 2017 bekrachtigd.

Bij uitspraak van 4 december 2017 heeft de rechtbank de door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] en de door [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C], daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 17 juli 2017 vernietigd en het college opgedragen binnen 26 weken na de dag verzending van de uitspraak nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college van burgemeester en wethouders van Deurne en [appellant sub 2A] en anderen hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2A] en anderen en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2019, waar het college van burgemeester en wethouders van Deurne, vertegenwoordigd door mr. M.J.O Copier, advocaat te Nijmegen, en C.G.M. Claessens, en [appellant sub 2A] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant sub 2A], bijgestaan door mr. C.G.J.M. Termaat, advocaat te 's-Hertogenbosch, en ing. H.W. Bijsterbosch, taxateur, zijn verschenen.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend omdat het niet volledig is geweest. Bij brief van 12 februari 2019 heeft de Afdeling aan het college verzocht of de in die brief genoemde stukken op of omstreeks 11 oktober 2011 bij een van de afdelingen van de gemeente zijn ingediend. Eveneens bij brief van 12 februari 2019 heeft de Afdeling aan [appellant sub 2A] en anderen verzocht aannemelijk te maken dat de architect diezelfde stukken op of omstreeks 11 oktober 2011 bij de gemeente had ingediend.

Het college en [appellant sub 2A] en anderen hebben, als antwoord op de schriftelijke vragen van de Afdeling, nadere stukken ingediend.

Het college en [appellant sub 2A] hebben een schriftelijke reactie ingediend op de antwoorden van de andere partij.

De Afdeling heeft de behandeling van de zaak ter zitting voortgezet op 23 mei 2019, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.J.O Copier, advocaat te Nijmegen, en C.G.M. Claessens, en [appellant sub 2A] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant sub 2A], bijgestaan door mr. C.G.J.M. Termaat, advocaat te 's-Hertogenbosch, en M.P.A. Bosch, bouwkundig adviseur, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2A] en anderen ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Deurne gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 4 december 2017 in zaken nrs. 17/2373 en 17/2374, voor zover daarbij het beroep van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] gegrond is verklaard en het besluit van 17 juli 2017, kenmerk 00572132/909744, en het daarop betrekking hebbende bekrachtigingsbesluit van 13 oktober 2017 zijn vernietigd;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. verklaart het door [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

VI. bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit op het bezwaar van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Deurne tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.117,00 (zegge: elfhonderdzeventien euro), waarvan € 1.024,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Van Ettekoven w.g. Lodder

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2019

17. BIJLAGE

Wet ruimtelijke ordening

Artikel 6.1

1. Burgemeester en wethouders kennen degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

2. Een oorzaak als bedoeld in het eerste lid is:

a. een bepaling van een bestemmingsplan, beheersverordening of inpassingsplan, niet zijnde een bepaling als bedoeld in artikel 3.3, artikel 3.6, eerste lid, of artikel 3.38, derde of vierde lid;

b tot en met g […]

Artikel 6.5

Indien burgemeester en wethouders een tegemoetkoming als bedoeld in artikel 6.1 toekennen, vergoeden burgemeester en wethouders daarbij tevens:

a. de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand;

b. de wettelijke rente, te rekenen met ingang van de datum van ontvangst van de aanvraag.

Woningwet, zoals deze gold tot 1 oktober 2010

Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c

1. De reguliere bouwvergunning mag slechts en moet worden geweigerd, indien:

c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld dan wel met een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10, 3.27 of 3.29 van de Wet ruimtelijke ordening of met een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van die wet.

Artikel 52a

1. In afwijking van artikel 46, eerste lid, houden burgemeester en wethouders de beslissing op een aanvraag om bouwvergunning eveneens aan, indien er geen grond is de bouwvergunning te weigeren en uit het onderzoeksrapport, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, blijkt dat de bodem ter plaatse van het te bouwen bouwwerk in zodanige mate is verontreinigd dan wel bij hen uit anderen hoofde een redelijk vermoeden bestaat dat overeenkomstig de Wet bodembescherming sprake is van een geval van ernstige verontreiniging. Het besluit tot aanhouding van de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning wordt genomen binnen twee weken na ontvangst van die aanvraag en het onderzoeksrapport; indien er geen grond is de bouwvergunning te weigeren en de beslissing niet binnen deze termijn is genomen en uit het onderzoeksrapport blijkt dat de bodem ernstig is verontreinigd, is die beslissing van rechtswege genomen.

2. De aanhouding duurt totdat het krachtens de Wet bodembescherming bevoegd gezag met het saneringsplan, bedoeld in artikel 39, eerste lid, van die wet, overeenkomstig het tweede lid van dat artikel, heeft ingestemd dan wel overeenkomstig artikel 29, eerste lid, juncto 37, eerste lid, van die wet heeft vastgesteld dat geen sprake is van een geval van ernstige verontreiniging ten aanzien waarvan spoedige sanering noodzakelijk is. In geval van een melding als bedoeld in artikel 28 juncto 39b van de Wet bodembescherming, duurt de aanhouding totdat is gebleken dat de melding overeenkomstig de bij of krachtens die wet gestelde eisen is gedaan.

3. Indien het bouwplan, waarop de aanvraag om bouwvergunning betrekking heeft, wijziging behoeft door het saneringsplan waarmee is ingestemd, delen burgemeester en wethouders dit binnen twee weken na de beëindiging van de aanhouding aan de aanvrager van de bouwvergunning mede. Zij stellen hem daarbij in de gelegenheid binnen vijf weken een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning in te dienen.

4. Na de beëindiging van de aanhouding of, indien toepassing is gegeven aan het derde lid, beslissen burgemeester en wethouders op de aanvraag om bouwvergunning overeenkomstig artikel 46, met dien verstande dat de termijn, die in het eerste lid van dat artikel is genoemd, aanvangt op de dag die volgt op de datum waarop de aanhouding is beëindigd. Indien toepassing is gegeven aan het derde lid en de aanvrager van de bouwvergunning niet binnen vijf weken een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning heeft ingediend, is de bouwvergunning van rechtswege geweigerd.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.10 eerste lid, aanhef en onder c

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;

Artikel 3.3, eerste en tweede lid

1. Indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of b, houdt het bevoegd gezag, in afwijking van artikel 3.9, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 3:18 van de Algemene wet bestuursrecht, de beslissing aan, indien er geen grond is de vergunning te weigeren maar voor het gebied waarin de activiteit zal worden verricht vóór de dag van ontvangst van de aanvraag:

a. een voorbereidingsbesluit in werking is getreden;

b. een bestemmingsplan in ontwerp ter inzage is gelegd;

c. een verklaring als bedoeld in artikel 4.1, vijfde lid, of 4.3, vierde lid, van de Wet ruimtelijke ordening is bekendgemaakt;

d. een bestemmingsplan is vastgesteld;

e. een bestemmingsplan na vaststelling is bekendgemaakt.

2. De aanhouding markering duurt totdat:

a. het voorbereidingsbesluit overeenkomstig artikel 3.7, vijfde of zesde lid, van de Wet ruimtelijke ordening is vervallen;

b. de termijn voor de vaststelling van het bestemmingsplan ingevolge artikel 3.8, eerste lid, onder e, van de Wet ruimtelijke ordening is overschreden;

c. de termijn voor de bekendmaking van het bestemmingsplan na de vaststelling ingevolge artikel 3.8, derde, vierde of zesde lid, van de Wet ruimtelijke ordening is overschreden;

d. het bestemmingsplan in werking is getreden dan wel in beroep is vernietigd;

e. de termijn, genoemd in artikel 4.1, vijfde lid, of 4.3, vierde lid, van de Wet ruimtelijke ordening is overschreden;

f. de verordening, bedoeld in artikel 4.1, van de Wet ruimtelijke ordening of de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 4.3, van die wet in werking is getreden.

Artikel 6.2c

1. Onverminderd artikel 6.1 treedt een omgevingsvergunning met betrekking tot een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, indien het te bouwen bouwwerk een bouwwerk betreft als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Woningwet en het bevoegd gezag op basis van het onderzoeksrapport, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, van die wet, dan wel uit anderen hoofde een redelijk vermoeden heeft dat ter plaatse van het bouwwerk sprake is van een vóór 1 januari 1987 ontstaan geval van ernstige verontreiniging als bedoeld in de Wet bodembescherming, niet eerder in werking dan nadat:

a. op grond van artikel 29, eerste lid, in samenhang met artikel 37, eerste lid, van de Wet bodembescherming is vastgesteld dat geen sprake is van een geval van ernstige verontreiniging ten aanzien waarvan spoedige sanering noodzakelijk is en het desbetreffende besluit in werking is getreden,

b. op grond van artikel 39, tweede lid, van de Wet bodembescherming met het saneringsplan, bedoeld in het eerste lid van dat artikel, is ingestemd en het desbetreffende besluit in werking is getreden, of

c. een melding van een voornemen tot sanering als bedoeld in artikel 39b, derde lid, van de Wet bodembescherming is gedaan en de bij of krachtens het vierde lid van dat artikel gestelde termijn is verstreken.

2. In afwijking van het eerste lid, aanhef en onder b, treedt de omgevingsvergunning in werking als in de beschikking, bedoeld in artikel 29, eerste lid, in samenhang met artikel 37, eerste lid, van de Wet bodembescherming, is vastgesteld dat:

a. sprake is van een geval van ernstige verontreiniging ten aanzien waarvan spoedige sanering noodzakelijk is,

b. geen sprake is van risico’s voor de mens, en

c. het bouwen de uitvoering van de sanering niet belemmert,

mits degene die het nader onderzoek heeft overgelegd daarbij een met redenen omkleed verzoek heeft ingediend en de beschikking, bedoeld in de aanhef van dit lid, in werking is getreden.

3. Bij de omgevingsvergunning, bedoeld in het eerste lid, vermeldt het bevoegd gezag of het een vermoeden heeft als bedoeld in dat lid.

Relevante wettelijke bepalingen

1. De relevante wettelijke bepalingen, waaronder de bepalingen die in deze uitspraak worden genoemd, zijn opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] zijn sinds 10 december 1996 eigenaar van het perceel [locatie 1] te Deurne. Bij brief van 9 mei 2014 hebben zij verzocht om een tegemoetkoming in de planschade die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van het in werking treden van het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Industrieweg-Noord" (hierna: het nieuwe bestemmingsplan). Dit bestemmingsplan is in werking getreden op 19 april 2013 en onherroepelijk geworden op 24 december 2013.

[appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] hebben een zakelijk recht van opstal voor de bestaande en alle nog te realiseren gebouwen, werken en beplantingen die zich bevinden op twee kadastrale percelen op het perceel [locatie 2] te Deurne. Bij brief van 9 mei 2014 hebben [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] verzocht om een tegemoetkoming in de planschade die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van het in werking treden van het nieuwe bestemmingsplan.

Op grond van het nieuwe bestemmingsplan zijn de percelen [locatie 2] en [locatie 1] bestemd tot "Bedrijf". Voorheen gold ter plaatse als bestemmingsplan het "Uitbreidingsplan in Hoofdzaken" (hierna: het oude bestemmingsplan). Dit plan is op 11 december 1951 door de gemeenteraad van Deurne vastgesteld en op 3 juni 1953 door gedeputeerde staten van Noord-Brabant goedgekeurd. Ingevolge dit uitbreidingsplan hadden de percelen de bestemming "Terrein bestemd voor inrichtingen ten behoeve van handel en nijverheid". Het uitbreidingsplan bevatte geen bebouwingsvoorschriften, zodat ter plaatse alleen de bepalingen van de bouwverordening golden.

Besluiten van het college

3. Het college heeft voor de op de aanvragen te nemen besluiten advies gevraagd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ). In haar adviezen van juli 2015 heeft de SAOZ geadviseerd de verzoeken af te wijzen. Aanvragers konden geruime tijd voorzien dat de planologische mogelijkheden voor hun percelen zouden worden beperkt. De gemeenteraad heeft op 7 november 2007 het bestemmingsplan "Spoorzone" vastgesteld. In dat bestemmingsplan waren de percelen van aanvragers bestemd tot "Bedrijfsdoeleinden (B)". Hierdoor werden de bouw- en gebruiksmogelijkheden van die percelen aanzienlijk beperkt. Aan het bestemmingsplan "Spoorzone" is bij de uitspraak van de Afdeling van 27 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI4981 goedkeuring onthouden. Op 6 juli 2010 heeft de gemeenteraad van Deurne de Detailhandelsvisie vastgesteld. Hierin is het gemeentelijk beleid vastgelegd voor de ontwikkeling van de detailhandel. Volgens dit beleid is er geen ruimte voor de ontwikkeling van perifere detailhandel op de percelen [locatie 2] en [locatie 1]. Op 11 oktober 2011 is een voorbereidingsbesluit genomen, dat op 14 oktober 2011 in werking is getreden. Vervolgens is het nieuwe bestemmingsplan in procedure gebracht, waarin voor de percelen vergelijkbare bouwmogelijkheden als in het bestemmingsplan "Spoorzone" waren opgenomen. Volgens de adviezen hebben aanvragers vanaf 27 mei 2010 één jaar en vier maanden de gelegenheid gehad om bouwplannen in te dienen die voldoen aan de maximale bouw- en gebruiksmogelijkheden van het oude bestemmingsplan. Deze termijn moet daarvoor voldoende worden geacht. Aanvragers hebben verder geen voldoende concrete pogingen ondernomen om de onder het oude bestemmingsplan geldende, maar onder het nieuwe bestemmingsplan vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden te benutten. Ten slotte heeft de SAOZ geadviseerd de door [appellant sub 2A] en anderen gemaakte deskundigenkosten tot een bedrag van in totaal € 750,00 te vergoeden. Het college heeft aan zijn besluiten deze adviezen ten grondslag gelegd, met uitzondering van het advies de deskundigenkosten te vergoeden.

4. Bij besluiten van 25 juli 2016 heeft het college de tegen de besluiten van 29 september 2015 gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, omdat de gronden van bezwaar te laat zijn ingediend. Bij uitspraak van 18 oktober 2016 in de zaak nrs. 16/2503 en 16/2504 heeft de rechtbank deze besluiten vernietigd. Bij uitspraak van 15 februari 2017 heeft de rechtbank het tegen die uitspraak gedane verzet gegrond verklaard, het beroep gegrond verklaard en de besluiten van 25 juli 2016 vernietigd. Vervolgens heeft de gemeentesecretaris de besluiten van 17 juli 2017 genomen. Deze besluiten heeft het college bij zijn besluiten van 13 oktober 2017 bekrachtigd. Aan de besluiten van 17 juli 2017, waarbij de besluiten van 29 september 2015 zijn gehandhaafd, zijn de adviezen van de Bezwaarschriftencommissie voor burgers en rechtspersonen van 20 juni 2017 ten grondslag gelegd.

Aangevallen uitspraak

5. De rechtbank heeft onder verwijzing naar onder meer de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, geoordeeld dat, indien onder het oude planologische regime sprake is van een ruime variëteit in bouw- en gebruiksmogelijkheden, niet van een redelijk denkend en handelend eigenaar kan worden verlangd dat hij een concrete poging tot realisering van alle gebruiksmogelijkheden onderneemt. Dit neemt niet weg dat een redelijk denkend en handelend eigenaar toch enige blijk moet geven van concrete benutting van de ruimere mogelijkheden onder het oude planologisch regime. De aard van de benuttingspoging van de eigenaar kan een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of hem geen of gedeeltelijke passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. Het door [appellant sub 2A] en anderen ingenomen standpunt impliceert dat van een redelijk denkend en handelend eigenaar niets kan worden verlangd en dat hij zonder meer kan blijven stilzitten. Bovendien is onduidelijk bij welke omvang aan variëteit aan mogelijkheden in het oude planologische regime stilzitten zou kunnen worden toegelaten.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat uit de correspondentie met de Stuurgroep Spoorzone geen harde en ondubbelzinnige toezegging is af te leiden op grond waarvan niet meer voorzienbaar was dat de planologische mogelijkheden zouden worden beperkt en met name de mogelijkheid voor een vorm van detailhandel op de percelen zou vervallen. Hoewel de burgemeester en een wethouder van de gemeente Deurne lid van de Stuurgroep waren, konden zij niet namens de gemeenteraad toezeggingen doen aan of verwachtingen wekken bij [appellant sub 2A] en anderen.

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat van [appellant sub 2A] en anderen niet kon worden verlangd dat zij een concrete benuttingspoging ondernamen op een moment dat sprake was van een voorbereidingsbescherming. Zij hebben ter zitting terecht opgemerkt dat, als zij een bouwaanvraag hadden ingediend vóór 1 oktober 2010, deze bouwaanvraag zou zijn aangehouden in verband met de aanwezige ernstige bodemverontreiniging op basis van artikel 52a van de Woningwet, zoals dit gold tot 1 oktober 2010. De periode waarin [appellant sub 2A] en anderen een concrete aanvraag hadden kunnen indienen duurde daarom van 1 oktober 2010 tot en met 13 oktober 2011. Dit neemt niet weg dat zij gedurende deze periode ook een beginselaanvraag hadden kunnen indienen, te meer nu de eisen die daaraan worden gesteld minder stringent zijn dan de eisen aan een reguliere aanvraag.

13.4. Het betoog van het college, voor zover het betrekking heeft op het pand [locatie 1], faalt. Voor zover het betrekking heeft op het pand [locatie 2] slaagt het betoog.

Inschakelen Stichting Advisering Bestuursrechtspraak

14. [appellant sub 2A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte niet zelf in de zaak heeft voorzien, met inschakeling van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak als deskundige. De rechtbank had de primaire besluiten moeten herroepen en alsnog een tegemoetkoming in de planschade moeten toekennen. Daardoor heeft de rechtbank ten onrechte geen forfaitaire vergoeding toegekend voor de gemaakte rechtsbijstands- en deskundigenkosten in de bezwaarfase, geen vergoeding van de deskundigenkosten toegekend in de primaire fase en een te lange termijn gesteld aan het college voor het nemen van nieuwe besluiten op bezwaar.

14.1. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden vastgesteld dat het college, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, aan [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] passieve risicoaanvaarding kon tegenwerpen. De rechtbank had dan ook tot de conclusie moeten komen dat het besluit van het college van 17 juli 2017 over het pand [locatie 2] in rechte stand kon houden. Onder deze omstandigheden faalt het betoog voor zover dat ziet op de besluitvorming over het pand [locatie 2].

14.2. Wat betreft het besluit van 17 juli 2017 dat betrekking heeft op het pand [locatie 1] geldt het volgende. Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten dan wel met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Daarvoor is niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Zelf in de zaak voorzien is evenwel niet mogelijk, indien dat de rechter noopt tot een oordeel over een aangelegenheid waarover partijen zich in de procedure niet of onvoldoende hebben uitgelaten en daartoe ook geen aanleiding bestond. Dat is hier het geval. Aan de afwijzing van het verzoek van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] om tegemoetkoming in de planschade is ten grondslag gelegd dat er wegens passieve risicoaanvaarding geen grond is voor het toekennen van een tegemoetkoming. Gelet daarop bestond er voor het college geen aanleiding een standpunt in te nemen over de aard en omvang van de gestelde schade. Dat betekent dat, nu de rechtbank het college daartoe evenmin in de gelegenheid heeft gesteld, er in dit geval voor de rechtbank geen ruimte was om zelf in de zaak voorziend een bedrag aan tegemoetkoming toe te kennen. De rechtbank heeft daarom terecht volstaan met de vernietiging van het in beroep bestreden besluit. Om dezelfde reden ziet ook de Afdeling geen aanleiding voor het inschakelen van de StAB. Dat [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] stellen geen vertrouwen te hebben in de beoordeling van hun aanvraag door het college of de SAOZ, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet in staat zou zijn de aanvraag op haar merites te beoordelen. Het is aan het college om zich in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar een oordeel te vormen over de aard en omvang van de schade wat betreft het pand [locatie 1]. Gelet hierop heeft de rechtbank het college terecht niet opgedragen de tot en met de bezwaarfase door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] gemaakte kosten te vergoeden. Ten slotte is de termijn van 26 weken voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar niet te lang. Ter voorbereiding van dit besluit moet een aanvullend deskundigenadvies worden opgesteld. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] moeten in gelegenheid worden gesteld om op het concept van dat advies te reageren.

14.3. Het betoog faalt.

15. Het hoger beroep van [appellant sub 2A] en anderen is ongegrond. Het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Deurne is gegrond. De aangevallen uitspraak, voor zover daarbij is beslist op het beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] over het pand [locatie 1], dient te worden vernietigd. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] tegen het aan hen gerichte besluit van 17 juli 2017 over het pand [locatie 2], bekrachtigd bij het besluit van het college van 13 oktober 2017, alsnog ongegrond verklaren. Het college dient opnieuw te beslissen op het bezwaar van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] over het pand [locatie 1]. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

16. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Alleen de kosten die [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] in hoger beroep hebben gemaakt als wederpartij van het college komen voor vergoeding in aanmerking. Het betreft de kosten van de door de gemachtigde ingediende schriftelijke uiteenzetting en het verschijnen van de gemachtigde ter zitting op 5 februari 2019, en de reiskosten van [appellant sub 2A] en ing. H.W. Bijsterbosch voor het bijwonen van die zitting. De kosten van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] voor het bijwonen van de zitting van 23 mei 2019 komen niet voor vergoeding in aanmerking.

De aanwezigheid van ernstige bodemverontreiniging kan wel van invloed zijn op de vraag hoe concreet de poging zou moeten zijn geweest om de mogelijkheden van het oude planologische regime te benutten.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een loods op het perceel [locatie 2] en de opstallen van het perceel [locatie 1] werden verhuurd geen beletsel hoefde zijn om concrete pogingen te ondernemen tot benutting van de oude planologische mogelijkheden.

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de brief van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] van 11 oktober 2011 moet worden aangemerkt als een voldoende concrete poging om de mogelijkheden van het oude bestemmingsplan op het perceel [locatie 2] te benutten. Zij hebben verzocht om op deze locatie een bedrijfsruimte te realiseren met als functie detailhandel of bouwmaterialenhandel. [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] hebben aangekondigd dat te zijner tijd vergunningen worden aangevraagd. Aan het verzoek is een 3D presentatie van de toekomstige situatie gehecht en een situatieschets, waarbij rekening is gehouden met de geldende parkeernorm. De principe-aanvraag ligt in het verlengde van wat in de Stuurgroep Spoorzone is besproken over de ontwikkeling van een vestiging voor perifere detailhandel. In het principeverzoek staat voldoende welk gebruik de eigenaren voor ogen hebben en welke invloed dit zou kunnen hebben voor de directe omgeving. Naar het oordeel van de rechtbank was niet vereist dat bij het principeverzoek indicaties zouden worden gegeven over te verwachten bezoekersaantallen om te bezien of het initiatief toelaatbaar zou zijn in verband met de nabijgelegen spoorlijn met mogelijk vervoer van gevaarlijke stoffen. Weliswaar zijn in het verzoek geen concrete afmetingen van het gebouw vermeld, maar het oude plan stelde aan de hoogte van het pand geen beperkingen. In dit geval is het principeverzoek weliswaar ingediend op het allerlaatste moment, maar het komt de rechtbank uiterst onwaarschijnlijk voor dat dat verzoek slechts is gedaan om te voorkomen dat in een later stadium bij het indienen van het planschadeverzoek passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.

De rechtbank heeft ook geoordeeld dat de e-mail van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] van 14 januari 2011 moet worden aangemerkt als een concrete poging om de onder de gelding van het oude bestemmingsplan nog bestaande mogelijkheid voor het gebruik voor detailhandel van het perceel [locatie 1] te benutten. Anders dan het college heeft gesteld, bevatte de e-mail niet alleen een verzoek om informatie over de mogelijkheden om op het perceel [locatie 1] een vrije markt te vestigen, maar ook omtrent een toekomstig gebruik van het perceel [locatie 1]. De brief van 30 juni 2011, waarbij het toekomstig gebruik is verboden, is op rechtsgevolg gericht en is een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht.

De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het college [appellant sub 2A] en anderen ten onrechte volledige passieve risicoaanvaarding heeft tegengeworpen. Aan hen kan niet worden tegengeworpen dat zij de planologische beperking van rechtstreeks toegestane detailhandel tot uitsluitend productiegebonden detailhandel hebben aanvaard. [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] kan evenmin de beperking van de bouwmogelijkheden worden tegengeworpen. Dit neemt niet weg dat [appellant sub 2A] en anderen wel het risico op de planologische beperking in het nieuwe planologische regime van bedrijfsactiviteiten tot en met milieucategorie 3.2 van de staat van inrichtingen hebben aanvaard, omdat zij geen enkele benuttingspoging hebben ondernomen tot vestiging van een bedrijf in een hogere milieucategorie. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben in de benuttingsperiode geen enkele poging gedaan om meer bebouwing op te richten dan de bebouwing die op 14 januari 2011 aanwezig was.

Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen aanleiding was om op basis van een advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak in de zaak te voorzien door zelf de hoogte van de tegemoetkoming te bepalen. De bepaling van de tegemoetkoming is niet eenvoudig, gelet op de ruime mogelijkheden van het oude planologische regime. Het ligt in de rede dat het college opnieuw advies inwint bij een adviesbureau op het gebied van planschade en op basis van dit advies, alsmede een reactie van de zijde van [appellant sub 2A] en anderen in een nieuw besluit op bezwaar een besluit neemt over de hoogte van de tegemoetkoming. De waardevermindering als gevolg van het nieuwe planologische regime dient te worden bepaald op basis van de beperkingen in planologische mogelijkheden, voor zover zij deze beperking niet hebben aanvaard.

Hoger beroepen

algemeen

6. De rechtbank heeft uitspraak gedaan over twee verzoeken. De Afdeling gaat ervan uit dat [appellant sub 2A] en anderen hoger beroep hebben ingesteld voor zover het hun eigen perceel betreft. Dit houdt in dat het hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] betrekking heeft op het perceel [locatie 2] en dat het hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] betrekking heeft op het perceel [locatie 1].

7. [appellant sub 2A] en anderen hebben de beroepsgrond over de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van het college ingetrokken, zodat deze geen bespreking behoeft.

passieve risicoaanvaarding algemeen

8. [appellant sub 2A] en anderen betogen dat hun geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen, omdat van hen niet kon worden verlangd tegelijkertijd concrete pogingen te ondernemen alle diverse verloren gegane gebruiksmogelijkheden en bijbehorende bouwmogelijkheden te benutten, waaronder de mogelijkheid van vestiging van bedrijven in de milieucategorieën 4 en 5. In dit verband doen zij een beroep op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY6896 en de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW1568.

8.1. In de overzichtsuitspraak van 28 september 2016 heeft de Afdeling onder 5.34 tot en met 5.36 overwogen dat indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, vervolgens de vraag dient te worden beantwoord of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen. Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd. In geval van vervallen bouwmogelijkheden bestaat een concrete poging in het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan. Indien de vervallen bouwmogelijkheden ruimer waren dan de mogelijkheden die in het ingediende bouwplan zijn benut, wordt het vervallen van de ruimere bouwmogelijkheden geacht passief te zijn aanvaard.

In het verlengde hiervan moet worden vastgesteld dat van een redelijk denkend en handelend eigenaar in ieder geval kan worden verlangd dat hij een concrete poging heeft ondernomen om een van de vervallen gebruiksmogelijkheden te benutten. De omstandigheid dat hij ruime, elkaar uitsluitende mogelijkheden heeft, betekent niet dat hij, om te voorkomen dat hem passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen, niet gehouden is concrete pogingen in welke richting dan ook te ondernemen. Uit de uitspraak van 28 september 2016 kan worden afgeleid dat, als een eigenaar een concrete poging tot verwezenlijking van inmiddels vervallen planologische mogelijkheden heeft ondernomen, in beginsel alleen voor de bij die poging beoogde bouw- en gebruiksmogelijkheden geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.

De rechtbank is terecht tot die slotsom gekomen.

8.2. Het betoog faalt.

doorbreking voorzienbaarheid

9. [appellant sub 2A] en anderen betogen dat de rechtbank op zichzelf terecht tot het oordeel is gekomen dat het op grond van het bestemmingsplan "Spoorzone" en de Detailhandelsvisie voorzienbaar was dat de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het oude bestemmingsplan zouden worden ingeperkt, maar dat de rechtbank niet heeft onderkend dat die voorzienbaarheid is doorbroken door de gang van zaken in de Stuurgroep Spoorzone. Weliswaar hebben de burgemeester en de wethouder, die lid waren van de stuurgroep, geen verwachtingen namens de gemeenteraad gewekt, maar maakten zij wel deel uit van het college. Het college diende een beslissing te nemen over eventuele aanvragen voor bouwen en gebruik.

9.1. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden op diens perceel zouden vervallen passief heeft aanvaard, is van belang of de voortekenen van de nadelige planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar waren. Voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden van zijn onroerende zaak zouden vervallen passief heeft aanvaard, is voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft (zie de hiervoor onder 4 genoemde overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, onder 5.32 en 5.33).

In dit geval hebben [appellant sub 2A] en anderen niet betwist dat de voortekenen van een voor hen ongunstige wijziging van het planologisch regime aanwezig waren. De uitlatingen die de burgemeester en de wethouder hebben gedaan als lid van de Stuurgroep Spoorzone, welke betekenis daaraan ook moet worden toegekend, betekenen niet dat de beleidsvoornemens zoals die zijn vastgelegd in de Detailhandelsvisie en daaraan voorafgaand in het bestemmingsplan "Spoorzone" zijn gewijzigd. Zolang de werkzaamheden van de Stuurgroep niet zouden hebben geleid tot een wijziging van de bestaande concrete beleidsvoornemens over de invulling van de toekomstige planologische situatie, moesten [appellant sub 2A] en anderen er rekening mee blijven houden dat de eerdere schriftelijk vastgelegde beleidsvoornemens onverkort zouden worden gehandhaafd.

Het betoog faalt.

lengte van de benuttingsperiode

10. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de periode, waarin van [appellant sub 2A] en anderen mocht worden verwacht dat zij concrete pogingen zouden ondernemen de vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden te benutten, niet is begonnen op 27 mei 2010, maar pas op 1 oktober 2010. Het college voert hiertoe aan dat de aanhoudingsplicht voor bouwaanvragen die tot 1 oktober 2010 op grond van artikel 52a van de Woningwet bestond niet kan worden gelijkgesteld met de aanhoudingsplicht voor bouwaanvragen in het kader van de voorbereidingsbescherming. De reden waarom van een aanvrager niet kan worden verlangd dat hij een bouwplan opstelt en indient gedurende de periode van de voorbereidingsbescherming is niet alleen gelegen in het feit dat de bouwaanvraag wordt aangehouden, maar ook in het feit dat er een grote kans bestaat dat de voorbereidingsbescherming door middel van tervisielegging van een ontwerpbestemmingsplan wordt voortgezet en dat de bouwaanvraag uiteindelijk zal moeten worden geweigerd. Dit is bij aanhouding van een bouwaanvraag in het geval van ernstige bodemverontreiniging niet het geval. Anders dan bij de aanhoudingsplicht in verband met voorbereidingsbescherming, kan de aanvrager bovendien invloed uitoefenen op de vraag of de vergunning uiteindelijk wordt verleend. De eigenaar heeft immers de mogelijkheid zelf een saneringsplan op te stellen, waardoor de aanhoudingsplicht na instemming van het bevoegd gezag met het saneringsplan alsnog vervalt, aldus het college.

[appellant sub 2A] en anderen betogen dat door de ernstige bodemverontreiniging niet van hen kon worden verlangd dat zij concrete pogingen zouden doen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe bestemmingsplan zijn vervallen. Sinds 1 oktober 2010 geldt ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) een uitgestelde inwerkingtredingsregeling voor omgevingsvergunningen bouwen in geval er sprake was en is van ernstige bodemverontreiniging. Bovendien kan een bouwvergunning worden geweigerd wegens strijd met de bouwverordening, waarin ook regels zijn opgenomen over bouwen op verontreinigde grond, aldus [appellant sub 2A] en anderen.

10.1. Indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, dan dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen. Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd (zie de overzichtsuitspraak van 28 september 2016, onder 5.34).

Van een redelijk denkende en handelende eigenaar kan niet worden verwacht een bouwplan op te stellen en in te dienen, wetende dat een besluit op een aanvraag om bouwvergunning moet worden aangehouden en dat er een grote kans bestaat op voortzetting van de voorbereidingsbescherming (zie de overzichtsuitspraak onder 5.37)

10.2. Anders dan [appellant sub 2A] en anderen betogen, betekent de uitgestelde inwerkingtreding van een omgevingsvergunning, zoals voorgeschreven in artikel 6.2c van de Wabo, niet dat het indienen van een bouwaanvraag door de aanhoudingsplicht op grond van de Woningwet zinloos was. Een aanvraag diende immers door het college zonder voorbehoud te worden getoetst aan de criteria als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de destijds geldende Woningwet (thans artikel 2.10, eerste lid van de Wabo), waaronder het bepaalde onder c. Hierin is daarom, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geen grond gelegen voor het oordeel dat van [appellant sub 2A] en anderen niet kon worden gevergd dat zij concrete pogingen zouden ondernemen om de mogelijkheden van het oude bestemmingsplan te benutten. Het betoog van [appellant sub 2A] en anderen faalt daarom.

De aanhoudingsverplichting van artikel 52a van de Woningwet zoals die gold tot 1 oktober 2010 behoefde voor [appellant sub 2A] en anderen geen beletsel te zijn om een bouwplan op te stellen en in te dienen. De omstandigheid dat een aanvraag diende te worden aangehouden zolang er geen door het bevoegd gezag goedgekeurd saneringsplan was opgesteld, betekent niet dat er een grote kans bestond dat de bouwaanvraag niet meer inhoudelijk zou worden beoordeeld en uiteindelijk zou worden geweigerd. Na goedkeuring van het saneringsplan was er geen grond voor aanhouding meer. Aangezien uit artikel 52a van de Woningwet volgt dat de aanhoudingsverplichting alleen maar bestond als er verder geen grond was om de vergunning te weigeren, diende deze te worden verleend, zodra de reden voor aanhouding zou vervallen. In zoverre verschilde de aanhouding wezenlijk van de aanhoudingsverplichting die gold op grond van artikel 50 van de Woningwet en sinds 1 oktober 2010 geldt op grond van artikel 3.3 van de Wabo. Met die regeling is immers beoogd om te voorkomen dat bouwplannen worden gerealiseerd die in strijd zijn met het komende planologische regime.

Het betoog van het college is daarom terecht voorgedragen. Bij de bespreking van de overige hogerberoepsgronden gaat de Afdeling er daarom vanuit dat de gehele periode van 27 mei 2010 tot en met 13 oktober 2011 van belang is voor de vraag of [appellant sub 2A] en anderen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.

11. [appellant sub 2A] en anderen betogen dat de periode die is gegeven om concrete pogingen te ondernemen om de oude planologische mogelijkheden te benutten te kort is geweest.

11.1. Voor het benutten van alleen de vervallen gebruiksmogelijkheden hebben [appellant sub 2A] en anderen in ieder geval vanaf de terinzagelegging van het bestemmingsplan "Spoorzone" op 7 november 2007 tot het van kracht worden van het nieuwe bestemmingsplan de gelegenheid gehad. Voor zover voor het gebruik van de bestaande gebouwen geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen was vereist, werden zij niet getroffen door de voorbereidingsbescherming, zoals die nu is geregeld in artikel 3.3 van de Wabo. Voor zover die vergunning wel was vereist hebben zij meer dan één jaar en vier maanden de tijd gehad om concrete pogingen te ondernemen om de vervallen planologische mogelijkheden te verwezenlijken. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de aan [appellant sub 2A] en anderen gegeven periode niet te kort is geweest om een aanvraag of een beginselaanvraag in te dienen, die als een concrete poging als hier bedoeld kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

12. [appellant sub 2A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een loods van het perceel [locatie 2] en de gebouwen op het perceel [locatie 1] tot 1 januari 2012 werden verhuurd er niet aan in de weg stond concrete pogingen tot verwezenlijking van de vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden te ondernemen. Zij voeren aan dat niet valt in te zien waarom bij een recht van vruchtgebruik en een recht van erfpacht en opstal geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen, maar wel in hun geval, bij een huurovereenkomst voor "overige bedrijfsruimte". Zij verwijzen hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling van 13 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3005, en van 16 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7753. Verder verwijzen [appellant sub 2A] en anderen naar de uitspraak van 26 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1037. In dat geval is aan de exploitant van een makelaarskantoor geen passieve risicoaanvaarding tegengeworpen, ondanks een benuttingsperiode van 7 jaar, omdat van die exploitant niet kon worden verwacht dat hij het perceel voor andere doeleinden ging gebruiken. In hun brief van 18 januari 2019 hebben [appellant sub 2A] en anderen ook nog gewezen op de uitspraken van de Afdeling van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3133, van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2971 en van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1186.

12.1. Ter zitting van 5 februari 2019 is gebleken dat [appellant sub 2A] en anderen in ieder geval al in december 2010 ervan op de hoogte waren dat de huurders met ingang van 1 januari 2012 de huur zouden beëindigen wegens de verhuizing van hun bedrijf naar een andere locatie. Zo de verhuur van de panden al van invloed zou zijn op de periode dat van [appellant sub 2A] en anderen mocht worden verwacht dat zij concrete pogingen zouden hebben ondernomen de vervallen mogelijkheden van het oude bestemmingsplan te verwezenlijken, zoals dat het geval was in het geval dat heeft geleid tot de uitspraak van 28 september 2018, dan resteerde nog een voldoende lange periode om die concrete pogingen te ondernemen. Van [appellant sub 2A] en anderen mocht daarom als redelijk denkende en handelende eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde worden verwacht dat zij in ieder geval vanaf december 2010 pogingen zouden ondernemen om een bouwaanvraag in te dienen ter verwezenlijking van de oude planologische mogelijkheden. Om een positieve beslissing op een aanvraag te kunnen krijgen is het immers niet noodzakelijk dat de panden waarop de aanvraag betrekking heeft op dat moment al vrij zijn van huur. Het lag daarom niet in de rede dat [appellant sub 2A] en anderen met het ondernemen van een concrete poging zouden hebben gewacht totdat de huurders de panden zouden hebben verlaten.

Het geval van [appellant sub 2A] en anderen is evenmin vergelijkbaar met het geval dat heeft geleid tot de andere uitspraken van de Afdeling die [appellant sub 2A] en anderen in dit verband hebben genoemd. De gevallen die hebben geleid tot de uitspraken van 16 maart 2011 en 23 augustus 2014 betroffen gevallen waarin de aanvrager niet vrijelijk over het perceel kon beschikken wegens de bezwaring van het perceel met een, niet opzegbaar, beperkt zakelijk recht ten gunste van een derde. Het geval dat heeft geleid tot de uitspraak van 26 maart 2014 betrof een uitzonderlijk geval waarin geheel andere omstandigheden aan de orde waren. In de uitspraak van 11 april 2018 is geen uitspraak gedaan over passieve risicoaanvaarding. Die uitspraak is daarom hier niet relevant. In het geval dat heeft geleid tot de uitspraak van 12 september 2018 is aan aanvrager wel passieve risicoaanvaarding tegengeworpen. Ten slotte was, anders dan in het geval dat heeft geleid tot de uitspraak van 26 september 2018, in het geval van [appellant sub 2A] en anderen al meer dan 10 maanden vóór het einde van de benuttingsperiode duidelijk dat de huurovereenkomst op korte termijn zou worden beëindigd.

12.2. Het betoog faalt.

concrete pogingen tot benutten van vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden

algemeen

13. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant sub 2A] en anderen concrete pogingen hebben ondernomen om de vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden van het oude bestemmingsplan te benutten.

Wat het pand [locatie 1] betreft, hebben [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] met hun verzoek van 14 januari 2011 volgens het college slechts om informatie verzocht in verband met de mogelijke plannen tot vestiging van een vrije markt in dit pand Industriestraat 19 en het college heeft hierop bij brief van 30 juni 2011 gereageerd. Bij dit verzoek gaat het niet om het voorkomen van het vervallen van bouwmogelijkheden, maar van gebruiksmogelijkheden. Daarvoor was het niet nodig dat een aanvraag zou worden ingediend voor een gebruikswijziging. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben naast dit verzoek geen enkel concreet gegeven aangedragen waaruit zou blijken dat zij, hoewel zij daarvoor ruimschoots de gelegenheid hebben gehad, serieuze plannen hadden hun fabriekspanden te gebruiken als markt. Zij hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat zijn geweest met het gebruik als markt een aanvang te maken.

Wat het pand [locatie 2] betreft, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de brief van 11 oktober 2011 van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] niet kan worden aangemerkt als een concrete poging om de vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden te realiseren. Van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] kon worden gevergd dat zij een bouwaanvraag zouden indienen. In plaats daarvan hebben zij twee dagen voor het einde van de benuttingsperiode een brief aan het college gestuurd met de vraag om medewerking te verlenen aan de realisatie van een bedrijfsruimte met als functie detailhandel, waarbij nauwelijks gegevens of informatie zijn verstrekt. Door zo lang te wachten met het indienen van deze brief is het aan [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] zelf te wijten dat de brief van 11 oktober 2011 niet meer kon worden gevolgd door een definitieve bouwaanvraag, aldus het college.

13.1. In geval van vervallen bouwmogelijkheden bestaat een concrete poging tot het realiseren van die bestaande bouwmogelijkheden in het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan (zie onder 5.35 van de overzichtsuitspraak van 28 september 2016).

In het geval dat geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is vereist moet een aanvrager blijk hebben gegeven van concrete pogingen om de vervallen gebruiksmogelijkheden te realiseren. De Afdeling verwijst hiervoor ter vergelijking naar de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:923.

[locatie 1]

13.2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben op 14 januari 2011 het college een brief gestuurd waarin zij het college hebben bericht dat zij voor de fabriekspanden op [locatie 3]-[locatie 1], waarvan [bedrijf] daarvan geen gebruik meer maakt, een bestemming hebben gevonden in de vorm van een vrije markt op de zaterdag en/of zondag. Daarbij hebben zij erop gewezen dat het grondstuk met gebouwen ongeveer 25.000 m2 is, zodat er voldoende parkeergelegenheid op eigen terrein is. Zij hebben navraag gedaan bij de gemeenten Brunssum en Cuijk, die ervaringen met een dergelijke markt hebben opgedaan en menen dat dergelijke activiteiten een extra impuls aan de middenstand in Deurne kunnen geven. Daarbij hebben zij hebben zij er verder op gewezen dat volgens de gemeentelijke bestemmingsplannen voor het gebied Industrieweg de bestemming nog niet is ingekleurd en dat zij graag zou zo snel mogelijk zouden willen horen wat de mogelijkheden zijn en eventueel een afspraak maken voor een verdere toelichting om meer zekerheid te krijgen alvorens deze plannen nader uit te werken.

Het college heeft [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] naar aanleiding van dit verzoek bij brief van 30 juni 2011 bericht dat het hierover een besluit heeft genomen. Het college heeft besloten, zo staat er verder in deze brief, geen medewerking te verlenen aan dit verzoek, omdat het voorgenomen gebruik niet past in de Detailhandelsvisie en onwenselijk is in verband met de externe veiligheid door de aanwezigheid van een spoorlijn. Hoewel het college op zich terecht stel dat het voor dit gebruik niet nodig was om een concreet bouwvoornemen in te dienen dat moest worden getoetst aan het geldende bestemmingsplan, betekent dit niet dat de brief van 14 januari 2011 niet een, zij het nog niet nader uitgewerkte, concrete poging bevat om de vervallen mogelijkheden van het oude bestemmingsplan te benutten. Omdat het college in zijn reactie van 30 juni 2011 aan [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] duidelijk te kennen heeft gegeven dat het hieraan geen meewerking verleent, kan het gelet hierop [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] niet worden aangerekend dat zij geen verdere invulling hebben gegeven aan hun poging om het voorgenomen gebruik van deze fabriekspanden te realiseren. Dat betekent dat de rechtbank onder deze omstandigheden terecht, zij het op niet geheel juiste gronden, het verzoek van 14 januari 2011 heeft aangemerkt als een concrete benuttingspoging.

[locatie 2]

13.3. In de brief van 11 oktober 2011 hebben [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] verzocht of het college van B&W van de Gemeente Deurne medewerking kan en wil verlenen om op deze locatie een bedrijfsruimte te realiseren met als functie detailhandel of bouwmaterialenhandel, waarvoor de locatie tot PDV/GDV-locatie bestemd zou moeten worden. Aangezien op basis van de geschatte bouwkosten van ca. € 1,5 mln. vooraf relatief grote investeringen gedaan moeten worden om de bouwaanvraag te kunnen indienen, willen verzoekers duidelijkheid hebben over deze nu nog onduidelijke en onzekere factor. In de brief staat verder dat er premature schetsen zijn waarmee aangeduid kan worden op welke wijze de plannen gerealiseerd zouden kunnen worden, waarbij reeds duidelijk rekening is gehouden met de geldende parkeernorm voor een detailhandelslocatie in de gemeente. In overleg met het college zijn verzoekers graag bereid nadere informatie te verschaffen, zodat het college zich een goed beeld kan vormen van deze plannen. De brief eindigt met de mededeling dat [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] graag wij op korte termijn vernemen of het college de vraag positief kan beantwoorden, zodat binnen afzienbare tijd een bouwaanvraag kan worden ingediend.

[appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] hebben blijkens de brief van 11 oktober 2011 een situatieschets met parkeervoorziening en een 3D-presentatie van de toekomstige bebouwing als bijlagen overgelegd. Eerst in hoger beroep hebben [appellant sub 2A] en anderen een verkleinde kopie van geveltekeningen, die volgens het renvooi een schaal hadden van 1:100 (hierna: de geveltekeningen), en een verkleinde kopie van een situatieschets van de inrichting van het onbebouwd terrein als parkeerplaats met een schaal van 1:300 overgelegd. Ter zitting van 5 februari 2019 hebben [appellant sub 2A] en anderen gesteld dat de architect de bij het hogerberoepschift overgelegde stukken op 11 oktober 2011 bij het omgevingsloket van de gemeente Deurne heeft ingediend. Het college heeft ter zitting betwist dat deze stukken bij de gemeente zijn ontvangen.

13.3.1. Van een concrete poging om de mogelijkheden van het oude bestemmingsplan te realiseren kan pas sprake zijn als bij het college stukken zijn ingediend waarop de maatvoering van de beoogde bebouwing uitdrukkelijk is vermeld. Dat [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] stellen op 12 september 2011 de bouwplannen met ambtenaren van de gemeente te hebben besproken aan de hand van bouwtekeningen is onvoldoende voor het aannemen van een concrete poging.

13.3.2. In dit geval kan aan de hand van de ingediende situatieschets worden beoordeeld of op eigen terrein kan worden beschikt over voldoende parkeergelegenheid. De situatieschets is echter onvoldoende om te beoordelen of de beoogde bebouwing voldoet aan de bebouwingsmogelijkheden onder het oude planologische regime. Op de driedimensionale visualisatie is de maatvoering evenmin vermeld, zodat ook deze niet voldoende is om te toetsen of de ingediende plannen passen binnen deze bouwmogelijkheden van het oude planologische regime. Van een concrete poging kan in dit geval pas sprake zijn als aannemelijk zou zijn dat [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] de geveltekeningen, waarop de maatvoering van de beoogde bebouwing uitdrukkelijk is vermeld, bij het college zouden hebben ingediend.

13.3.3. Op [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat zij de geveltekeningen en de andere stukken bij het college tijdig hebben ingediend. Pas als zij daarin zouden slagen, dient het college aannemelijk te maken dat het die stukken niet heeft ontvangen.

13.3.4. De situatietekening met de inrichting van het parkeerterrein en een deel van de driedimensionale visualisatie maken deel uit van het rechtbankdossier. Het college heeft van die stukken ter zitting van 5 februari 2019 erkend dat die op 13 oktober 2011 zijn ontvangen. Van doorslaggevend belang is derhalve of aannemelijk is of de in hoger beroep overgelegde geveltekeningen deel uitmaakten van de bijlagen bij de brief van 11 oktober 2011.

13.3.5. Ter zitting van 23 mei 2019 heeft de bouwkundig adviseur van [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] toegelicht dat hij de stukken niet via het digitale omgevingsloket, maar per post bij het college heeft ingediend. Hij heeft digitale basistekeningen gemaakt. Deze tekeningen kunnen op verschillende wijzen worden bewerkt en vervolgens worden afgedrukt, maar blijven deel uitmaken van één digitaal bestand. Dat gegeven maakt op zichzelf nog niet aannemelijk dat alle bewerkingen van het digitale bestand, waaronder de geveltekeningen, bij de brief van 11 oktober 2011 bij het college zijn ingediend. Integendeel, in deze brief zijn de situatieschets en de driedimensionale presentatie wel uitdrukkelijk als bijlage vermeld, maar de geveltekeningen niet. Dit doet juist vermoeden dat de geveltekeningen geen deel uitmaakten van de bijlagen bij de brief van 11 oktober 2011.

13.3.6. Uit het vorenstaande volgt dat [appellant sub 2A] en [appellante sub 2C] er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de geveltekeningen tijdig bij het college zijn ingediend.