ECLI:NL:RVS:2019:4219

201900120/1/V1. Datum uitspraak: 16 december 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 12 december 2018 in zaak nr. 18/1441 in het geding tussen: [de vennootschap] en de staatssecretaris. Bij besluit van 19 juli 2016 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vennootschap tot erkenning als referent voor het verblijfsdoel uitwisseling, afgewezen. Bij besluit van 30 april 2018 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 12 december 2018 heeft de rechtbank het beroep van de vennootschap gegrond verklaard, het besluit van 30 april 2018 vernietigd, het besluit van 19 juli 2016 herroepen, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de staatssecretaris opgedragen de vennootschap te erkennen als referent voor het gevraagde doel. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. De vennootschap, vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 12 december 2018 in zaak nr. 18/1441, voor zover zij het besluit van 19 juli 2016, kenmerk Z1-10458335809, heeft herroepen, haar uitspraak in de plaats heeft gesteld van het besluit van 30 april 2018, kenmerk Z1-40304556923, en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft opgedragen de vennootschap te erkennen als referent voor het gevraagde doel; III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; IV. veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vennootschap in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 512,00 (zegge: vijfhonderdtwaalf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Schuurman, griffier. w.g. Verheij w.g. Schuurman voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2019 282-887. BIJLAGE Vreemdelingenwet 2000, ten tijde van het besluit van 30 april 2018 Artikel 2e 1. Onze Minister kan de aanvraag tot erkenning als referent of tot wijziging van de erkenning als referent afwijzen, indien: […] b. de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming, rechtspersoon of organisatie onvoldoende is gewaarborgd; […] Vreemdelingenbesluit 2000, ten tijde van het besluit van 30 april 2018 Artikel 1.14 Ten behoeve van het verblijf van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling, kan als referent optreden de krachtens artikel 2c van de Wet als referent erkende uitwisselingsorganisatie, die: […] b. ten behoeve van die vreemdeling een door Onze Minister goedgekeurd uitwisselingsprogramma als bedoeld in artikel 3.43, eerste lid, onder a, uitvoert, en […] Artikel 3.103 De aanvraag wordt getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de Wet anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is. Voorschrift Vreemdelingen 2000, ten tijde van het besluit van 30 april 2018 Artikel 1.13 1. De aanvrager om erkenning als referent legt bij de aanvraag een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 over, die op de datum van de aanvraag niet ouder is dan drie maanden. 2. In afwijking van het eerste lid verstrekt de aanvrager een ondernemingsplan indien de onderneming nog geen anderhalf jaar bestaat of nog geen anderhalf jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht, […] […] 4. Indien er naar het oordeel van de Minister of de Minister van Economische Zaken twijfel bestaat of de continuïteit en solvabiliteit voldoende zijn gewaarborgd verstrekt de aanvrager, in afwijking van het eerste, tweede en derde lid: a. in het geval de aanvrager een onderneming betreft die nog geen anderhalf jaar bestaat of nog geen anderhalf jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht een ondernemingsplan; b. in het geval de aanvrager een onderneming betreft die langer dan anderhalf jaar maar korter dan drie jaar bestaat of langer dan anderhalf jaar maar korter dan drie jaar bedrijfsactiviteiten heeft verricht een ondernemingsplan en de beschikbare, door een onafhankelijke partij geverifieerde jaarrekeningen en geverifieerde exploitatieprognoses en liquiditeitsprognoses voor de komende twee jaar inclusief toelichting op de uitgangspunten; […] 5. Voor de beoordeling of de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming voldoende zijn gewaarborgd, worden de bewijsmiddelen, bedoeld in het tweede en vierde lid, ter advisering voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.' Vreemdelingencirculaire 2000, ten tijde van het besluit van 30 april 2018 Paragraaf B1/8.2.2 […] Erkenning als referent voor een religieuze of levensbeschouwelijke organisatie […] De IND beschouwt als bewijsmiddel waaruit moet blijken dat de continuïteit en solvabiliteit voldoende zijn gewaarborgd: - een verklaring over het betalingsgedrag door de Belastingdienst; en - een door een accountant goedgekeurde jaarrekening van het afgesloten boekjaar; of - een rapport van bevindingen van een accountant over de continuïteit en solvabiliteit van de organisatie; of - een bankverklaring. […] 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. De staatssecretaris heeft de afwijzing van de aanvraag van de vennootschap gehandhaafd, omdat volgens hem de continuïteit en solvabiliteit van de vennootschap onvoldoende zijn gewaarborgd. Hij heeft dit standpunt gebaseerd op een advies van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: de RvO) van 8 maart 2018. Grief 1: welk recht is van toepassing? 3. In grief 1 klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte artikel 1.13 van het VV 2000 zoals die bepaling luidde ten tijde van de aanvraag van 2 maart 2016, van toepassing heeft geacht. Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank zich daarbij ten onrechte gebaseerd op artikel 3.103 van het Vb 2000. 3.1. Artikel 3.103 van het Vb 2000 is opgenomen in hoofdstuk 3 van het Vb 2000 dat ziet op verblijf. Omdat een aanvraag om erkenning als referent niet over verblijf gaat, voert de staatssecretaris terecht aan dat deze bepaling niet van toepassing is. Hoewel de vennootschap in haar schriftelijke uiteenzetting terecht aanvoert dat de staatssecretaris zich niet eerder op dit standpunt heeft gesteld, is het aan de Afdeling om te beoordelen welk recht van toepassing is. In afdeling 3 van hoofdstuk 1 van het Vb 2000 is de referentenprocedure neergelegd en in die afdeling is geen bepaling opgenomen die vergelijkbaar is met artikel 3.103 van het Vb 2000. Hier geldt dus de hoofdregel dat nieuw recht direct van toepassing is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, kan van deze hoofdregel alleen in bijzondere gevallen worden afgeweken (uitspraak van 3 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL6214). Daar is hier geen sprake van. Hoewel de staatssecretaris in het besluit van 30 april 2018 ten onrechte heeft verwezen naar het recht dat gold ten tijde van de aanvraag, heeft de staatssecretaris zich in dat besluit ook op het standpunt gesteld dat zowel het oude als het nieuwe recht hem ruimte geeft om advies aan de RvO te vragen. Van strijd met de rechtszekerheid is dus geen sprake en van andere redenen waarom van de hoofdregel moet worden afgeweken, is niet gebleken. Dit betekent dat artikel 1.13 van het VV 2000 zoals die bepaling luidde ten tijde van het besluit van 30 april 2018, van toepassing is. Grief 1 slaagt. Grief 3: heeft de staatssecretaris ten onrechte advies gevraagd aan de RvO? 4. In grief 3 klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ten onrechte het ondernemingsplan van de vennootschap aan de RvO heeft voorgelegd voor advies. De staatssecretaris voert aan dat de vennootschap, anders dan de rechtbank heeft overwogen, met alleen een verklaring van betalingsgedrag niet aan de vereisten van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 en artikel 1.13 van het VV 2000 heeft voldaan. 4.1. Uit artikel 1.13 van het VV 2000, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het besluit van 30 april 2018, volgt dat de staatssecretaris in twee gevallen advies aan de RvO vraagt: wanneer een onderneming een startende onderneming is of wanneer de staatssecretaris twijfelt of de continuïteit en solvabiliteit van een onderneming voldoende zijn gewaarborgd. Uit het tweede lid van die bepaling en de toelichting van de staatssecretaris bij de regeling van 29 maart 2016 tot wijziging van het VV 2000 (Stcrt. 2016, 16780, p. 5) volgt, anders dan de staatssecretaris aanvoert, niet dat de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming substantieel moeten zijn om die onderneming als gevestigde onderneming aan te merken. Omdat de vennootschap stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij al langer dan anderhalf jaar feitelijk bedrijfsactiviteiten heeft verricht, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris de vennootschap ten onrechte als startende onderneming heeft beschouwd. De staatssecretaris stelt zich in hoger beroep niet op het standpunt dat hij twijfelt aan de continuïteit en solvabiliteit van de vennootschap. 4.2. Uit artikel 1.13 van het VV 2000 volgt niet dat de staatssecretaris alleen in de twee hiervoor genoemde gevallen de RvO om advies mag vragen. De staatssecretaris behoudt dus de bevoegdheid om ook in andere gevallen een deskundige, zoals de RvO, om advies te vragen wanneer hij daartoe aanleiding ziet. Uit artikel 1.13 van het VV 2000 volgt dat een gevestigde onderneming in beginsel met alleen een verklaring van betalingsgedrag de continuïteit en solvabiliteit kan aantonen. De vennootschap heeft dus met de verklaring van betalingsgedrag in beginsel haar continuïteit en solvabiliteit aangetoond. De staatssecretaris heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom hij desondanks aanleiding heeft gezien voor het vragen van advies aan de RvO. 4.3. Het betoog van de staatssecretaris over paragraaf B1/8.2.2 van de Vc 2000, zoals die paragraaf luidde ten tijde van de aanvraag, faalt alleen al omdat het recht zoals dat gold ten tijde van de aanvraag niet van toepassing is, zoals hierboven bij de bespreking van grief 1 is overwogen. Paragraaf B1/8.2.2 van de Vc 2000, zoals die luidde ten tijde van het besluit van 30 april 2018, ziet bovendien alleen op een aanvraag om erkenning als referent voor een religieuze of levensbeschouwelijke organisatie, wat de vennootschap niet is. Grief 3 slaagt niet. Grief 2: heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorzien? 5. In grief 2 klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien omdat er volgens haar nog maar één beslissing mogelijk is. Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank hem ten onrechte opgedragen de vennootschap de gevraagde erkenning te verlenen. Hij voert aan dat hij krachtens artikel 1.14 van het Vb 2000 het uitwisselingsprogramma van de vennootschap nog moet beoordelen. 5.1. Zoals de staatssecretaris terecht aanvoert, volgt uit artikel 1.14 van het Vb 2000 en uit de memorie van toelichting bij de Wet modern migratiebeleid (Kamerstukken II 2008/09, 32 052, nr. 3, blz. 26) dat de staatssecretaris het uitwisselingsprogramma van een onderneming moet goedkeuren voordat hij die onderneming als uitwisselingsreferent kan erkennen. Dat de staatssecretaris dit in beroep niet heeft aangevoerd, zoals de vennootschap naar voren brengt in haar schriftelijke uiteenzetting, doet hier niet aan af. De staatssecretaris heeft namelijk in het besluit van 30 april 2018 aangegeven dat hij niet aan de beoordeling van de overige vereisten is toegekomen. Ook de omstandigheid dat de vennootschap het uitwisselingsprogramma al heeft overgelegd, zoals de vennootschap aanvoert, maakt niet dat de staatssecretaris dit programma niet meer hoeft te beoordelen. Omdat de staatssecretaris het uitwisselingsprogramma nog niet heeft goedgekeurd, heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorzien. Grief 2 slaagt. 6. De rechtbank heeft ten onrechte artikel 1.13 van het VV 2000 zoals die bepaling luidde ten tijde van de aanvraag van 2 maart 2016, van toepassing geacht. Dit kan de staatssecretaris echter niet baten, omdat hij ook op grond van die bepaling zoals die luidde ten tijde van het besluit van 30 april 2018 in strijd met artikel 7:12 van de Awb ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat aanleiding bestond de RvO om advies te vragen. Het hoger beroep is echter gegrond, omdat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien. De vennootschap heeft de Afdeling gevraagd om toepassing van de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a van de Awb, zodat de staatssecretaris het uitwisselingsprogramma van de vennootschap kan beoordelen. De Afdeling ziet hier geen aanleiding toe, omdat de staatssecretaris ruimte heeft om alsnog deugdelijk te motiveren dat aanleiding bestaat om de RvO om advies te vragen. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, voor zover zij zelf in de zaak heeft voorzien en de staatssecretaris heeft opgedragen de vennootschap als referent te erkennen voor het gevraagde doel. De uitspraak wordt voor het overige, met verbetering van gronden, bevestigd. Dit betekent dat de vernietiging van het besluit van 30 april 2018 in stand blijft en dat de staatssecretaris een nieuw besluit op bezwaar moet nemen. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.