ECLI:NL:RVS:2020:1548

202003225/1/A2. Datum uitspraak: 2 juli 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen: Stichting voor Onderwijs op Islamitische grondslag in Midden- en Oost Nederland, SIMON, gevestigd te Amersfoort, verzoekster, en de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, verweerder. Bij besluit van 14 april 2020 heeft de minister de bekostiging voor de bijzondere basisschool "De Tulp" met ingang van 1 augustus 2020 beëindigd. Tegen dit besluit heeft de stichting bezwaar gemaakt. De stichting heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 25 juni 2020, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum, zijn verschenen. De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: wijst het verzoek af. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Sanchit-Premchand, griffier. De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2020 691. BIJLAGE - Wettelijk kader Wet op het primair onderwijs Artikel 153. Einde bekostiging bijzondere school en opheffing openbare school 1. De bekostiging van een bijzondere school wordt beëindigd en een openbare school wordt opgeheven indien het aantal leerlingen, voor zover het niet betreft het aantal leerlingen van een nevenvestiging, gedurende 3 achtereenvolgende schooljaren telkens minder heeft bedragen dan de opheffingsnorm die, berekend overeenkomstig de artikelen 154 en 155, geldt voor de gemeente of voor het deel van de gemeente waarin de school, daaronder niet begrepen een nevenvestiging, is gelegen. De eerste volzin is niet van toepassing zolang gedurende de eerste 5 schooljaren van de bekostiging van een school het aantal leerlingen van de school, voor zover het niet betreft het aantal leerlingen van een nevenvestiging, niet heeft voldaan aan de stichtingsnorm die werd vastgesteld met toepassing van artikel 77, tweede lid, en op grond waarvan de school voor bekostiging in aanmerking werd genomen. De tweede volzin is niet van toepassing op scholen als bedoeld in artikel 84. […] 3. De beëindiging van de bekostiging van een bijzondere school of de opheffing van een openbare school geschiedt met ingang van 1 augustus volgend op de 3 achtereenvolgende schooljaren, bedoeld in het eerste lid. De beëindiging van de bekostiging van een bijzondere school of de opheffing van een openbare school ten aanzien waarvan gedurende de eerste 5 schooljaren van de bekostiging van de school het eerste lid, tweede volzin, toepassing diende te vinden, geschiedt met ingang van 1 augustus volgend op die 5 schooljaren. 4. Indien het aantal leerlingen van een bijzondere school of een openbare school, voor zover het niet betreft het aantal leerlingen van een nevenvestiging, in het derde schooljaar van de 3 achtereenvolgende schooljaren, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of meer bedraagt dan 50 en de school, daaronder niet begrepen een nevenvestiging, binnen een straal van 5 km de laatste school van de richting is onderscheidenlijk de laatste openbare school is, wordt de bekostiging van de bijzondere school niet beëindigd of de openbare school niet opgeheven op grond van dit artikel, mits het bevoegd gezag tijdig de in artikel 160, tweede lid, bedoelde mededeling heeft gedaan. […] Artikel 157. Gemiddelde schoolgrootte; samenwerkingsovereenkomst 1. Indien een bevoegd gezag scholen in stand houdt in uitsluitend 1 gemeente of, ingeval voor die gemeente op grond van artikel 155 opheffingsnormen zijn vastgesteld, in uitsluitend 1 deel van die gemeente, wordt, in afwijking van artikel 153, eerste tot en met derde lid, de bekostiging van een bijzondere school niet beëindigd en een openbare school niet opgeheven op grond van artikel 153 indien de school ten minste 23 leerlingen telt, de gemiddelde schoolgrootte van alle scholen van dat bevoegd gezag ten minste 10/6x de voor die gemeente onderscheidenlijk dat deel van de gemeente geldende opheffingsnorm, dan wel ten minste 290 bedraagt en het bevoegd gezag tijdig de in artikel 160, tweede lid, bedoelde mededeling heeft gedaan. Indien het bevoegd gezag dat bij die mededeling aangeeft, tellen bij de toepassing van de gemiddelde schoolgrootte niet mee de door hem aangeduide scholen die sinds de aanvang van de bekostiging niet meer dan 5 schooljaren zijn bekostigd en waarvan het aantal leerlingen, voor zover het niet betreft het aantal leerlingen van een nevenvestiging, niet heeft voldaan aan de stichtingsnorm op grond waarvan de school voor bekostiging in aanmerking werd genomen. De tweede volzin is niet van toepassing op scholen als bedoeld in artikel 84. 2. Indien een bevoegd gezag scholen in stand houdt in meer dan 1 gemeente, of in meer dan 1 deel van een gemeente waarvoor op grond van artikel 155 opheffingsnormen zijn vastgesteld, wordt, in afwijking van artikel 153, eerste tot en met derde lid, de bekostiging van een bijzondere school niet beëindigd en een openbare school niet opgeheven op grond van artikel 153 indien de school ten minste 23 leerlingen telt en de gemiddelde schoolgrootte van alle scholen van dat bevoegd gezag ten minste 10/6x het gewogen gemiddelde van de voor elk van die gemeente en delen van gemeenten geldende opheffingsnormen, dan wel ten minste 290 bedraagt en het bevoegd gezag tijdig de in artikel 160, tweede lid, bedoelde mededeling heeft gedaan. Het gewogen gemiddelde, bedoel in de eerste volzin, wordt vastgesteld door het aantal scholen van het bevoegd gezag in elke gemeente of in elk deel van een gemeente te vermenigvuldigen met de voor die gemeente onderscheidenlijk dat deel geldende opheffingsnorm en de som van de verkregen uitkomsten te delen door het totale aantal scholen van het bevoegd gezag. Indien het bevoegd gezag dat bij de mededeling, bedoeld in de eerste volzin, aangeeft, tellen bij de toepassing van de gemiddelde schoolgrootte en het gewogen gemiddelde niet mee de door hem aangeduide scholen die sinds de aanvang van de bekostiging niet meer dan 5 schooljaren zijn bekostiging en waarvan het aantal leerlingen, voor zover het niet betreft het aantal leerlingen van een nevenvestiging, niet heeft voldaan aan de stichtingsnorm op grond waarvan de school voor bekostiging in aanmerking werd genomen. De derde volzin is niet van toepassing op scholen als bedoeld in artikel 84. […] Artikel 160. Bekendmaking over beëindiging bekostiging school en opheffing school 1. Indien naar het oordeel van Onze Minister de bekostiging van een bijzondere school dient te worden beëindigd of een openbare school dient te worden opgeheven, maakt Onze Minister dit voor 1 januari voorafgaand aan de datum van de beëindiging van de bekostiging onderscheidenlijk opheffing van de school bekend aan het bevoegd gezag. 2. Indien naar het oordeel van het bevoegd gezag sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 153, vierde of vijfde lid, van wel artikel 157, deelt het bevoegd gezag dit voor 1 februari voorafgaand aan de datum voor de beëindiging van de bekostiging onderscheidenlijk de opheffing schriftelijk mede aan Onze Minister. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke gegevens bij deze mededeling worden overgelegd. 3. Voor zover Onze Minister niet reeds heeft bekendgemaakt dat hij de mededeling, bedoeld in het tweede lid, buiten behandeling laat wegens het niet verstrekken van de voorgeschreven gegevens, maakt hij voor 1 mei, volgend op de mededeling bedoeld in het tweede lid, aan het bevoegd gezag van de desbetreffende school bekend dat: a. naar zijn oordeel geen sprake is van een van de uitzonderingssituaties, bedoeld in het tweede lid, en dat met ingang van 1 augustus van het volgende schooljaar de bekostiging van de bijzondere school wordt beëindigd dan wel de openbare school dient te worden opgeheven, of b. met ingang van het volgende schooljaar de bekostiging van de bijzondere school wordt voortgezet of de openbare school in stand dient te worden gehouden. 4. Indien Onze Minister niet voor 1 mei, volgend op de mededeling, bedoeld in het tweede lid, een bekendmaking als bedoeld in het derde lid heeft gedaan, wordt met ingang van 1 augustus van het volgende schooljaar de bekostiging van de bijzondere school voortgezet of dient de openbare school met ingang van laatstgenoemde datum in stand te worden gehouden. Inleiding 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure. 1.1. De stichting is het bevoegd gezag van de bijzondere basisschool "De Tulp" in Hengelo. De bekostiging van deze school is met ingang van 1 augustus 2015 gestart. Gelet op de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo), moeten nieuw gestichte basisscholen in het vijfde jaar na aanvang van de bekostiging een aantal leerlingen hebben dat minimaal gelijk is aan de stichtingsnorm die gold op het moment van de aanvang van de bekostiging. Bij besluit van 14 april 2020 heeft de minister de bekostiging van "De Tulp" met ingang van 1 augustus 2020 beëindigd op grond van artikel 153, eerste en derde lid, van de Wpo, omdat in het vijfde jaar na aanvang van de bekostiging niet is voldaan aan de stichtingsnorm. De stichting kan volgens de minister niet met succes een beroep doen op de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 153, vierde lid, van de Wpo over een school die binnen een straal van vijf kilometer de laatste is van de richting en minimaal 50 leerlingen heeft. Volgens de minister is deze uitzondering niet van toepassing op basisscholen die niet hebben voldaan aan de stichtingsnorm. 1.2. De stichting is het hier niet mee eens en heeft tegen het besluit van 14 april 2020 bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening dat besluit te schorsen, totdat op het bezwaar is beslist. Wettelijk kader 2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Het verzoek en de beoordeling ervan 3. De stichting betoogt dat de minister ten onrechte de bekostiging voor de basisschool "De Tulp" heeft beëindigd. Scholen die wel hebben voldaan aan de stichtingsnorm, maar niet aan de geldende opheffingsnorm, hebben twee mogelijkheden om de scholen toch in stand te houden. Op die scholen is zowel de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 153, vierde lid, als de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 157 van de Wpo over de gemiddelde schoolgrootte van toepassing. Op scholen die niet hebben voldaan aan de stichtingsnorm is echter alleen artikel 157 van de Wpo van toepassing. De stichting vraagt zich af waarom de uitzonderingsituatie als bedoeld in artikel 153, vierde lid, van de Wpo dan niet ook van toepassing is op deze scholen. Het verbaast de stichting dat bij artikel 153, vierde lid, het wel en bij artikel 157 van de Wpo het niet van belang is dat de stichtingsnorm niet is gehaald. Er is sprake van een ongelijke behandeling. Verder kan de toepassing van artikel 157 van de Wpo ook leiden tot een ongelijke behandeling. Als er een bestuur is met vijf grote scholen dan kan dat bestuur een school in stand houden op basis van de gemiddelde schoolgrootte, maar een bestuur met vijf kleine scholen kan dat niet. De stichting heeft ter zitting toegelicht dat zij kritiek heeft op de wet. 3.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat de basisschool "De Tulp" niet heeft voldaan aan de voor die school geldende stichtingsnorm. Evenmin is in geschil dat artikel 153, vierde lid, van de Wpo niet van toepassing is op scholen die niet hebben voldaan aan de geldende stichtingsnorm. Verder is ter zitting komen vast te staan dat de stichting geen beroep heeft gedaan op artikel 157 van de Wpo. 3.2. De enkele omstandigheid dat op scholen die niet hebben voldaan aan de stichtingsnorm alleen artikel 157 van de Wpo van toepassing is en op een andere categorie scholen zowel artikel 153, vierde lid, als artikel 157 van de Wpo van toepassing is, betekent niet dat artikel 153, vierde lid, van de Wpo ook van toepassing moet worden geacht op scholen die niet hebben voldaan aan de stichtingsnorm. Verder heeft de stichting niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Zoals de minister terecht naar voren heeft gebracht, is op elke basisschool die de stichtingsnorm in het vijfde jaar niet heeft gehaald artikel 153, vierde lid, van de Wpo niet en artikel 157 van de Wpo wel van toepassing. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat het besluit van 14 april 2020 onrechtmatig is en in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven. 4. Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.