ECLI:NL:RVS:2020:3078
201906253/1/A2.
Datum uitspraak: 23 december 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 12 juli 2019 in zaak nr. 18/983 in het geding tussen:
Stichting Youké Sterke Jeugd
en
de minister.
Bij brief van 20 oktober 2016 heeft de minister aan de stichting medegedeeld dat de oorspronkelijke waarde van de op twee panden gevestigde waarborghypotheken door de stichting dient te worden teruggestort. Het gaat om een bedrag van € 629.270,00.
Bij besluit van 26 januari 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover dit zag op de motivering van het besluit van 20 oktober 2016. De minister heeft het besluit wat betreft de motivering herroepen. De minister heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij besluit van 11 oktober 2018 heeft de minister het besluit op bezwaar van 26 januari 2018 herzien voor zover het gaat om de hoogte van het teruggevorderde bedrag en ook de motivering aangevuld.
Bij uitspraak van 12 juli 2019 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 januari 2018 vernietigd, het besluit van 20 oktober 2016 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 26 januari 2018. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De minister heeft een nader stuk ingediend.
Partijen waren uitgenodigd voor een zitting van de Afdeling op 14 mei 2020. In verband met de uitbraak van het coronavirus en de in verband daarmee door de overheid getroffen maatregelen kon deze zitting niet doorgaan. De Afdeling heeft de zaak alsnog ter zitting behandeld op 29 oktober 2020, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.H. Gatzen en mr. E.P.J. Duurkoop, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. K.D. Meersma, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], zijn verschenen.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat bij de beslissing onder het tweede gedachtestreepje in plaats van "vernietigt het bestreden besluit" moet worden gelezen "vernietigt het besluit van 26 januari 2018, zoals herzien bij het besluit van 11 oktober 2018";
II. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij Stichting Youké Sterke Jeugd in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.
w.g. Van Altena
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2020
18. Bijlage
Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:49
1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
(…)
c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.
(…)
3. De subsidievaststelling kan niet meer worden ingetrokken of ten nadele van de ontvanger worden gewijzigd indien vijf jaren zijn verstreken sedert de dag waarop zij is bekendgemaakt dan wel, in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, sedert de dag waarop de handeling in strijd met de verplichting is verricht of de dag waarop aan de verplichting had moeten zijn voldaan.
Artikel 4:57
1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.
(…)
4. Terugvordering van een subsidiebedrag of een voorschot vindt niet plaats voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling, bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, vijf jaren zijn verstreken.
Beginselenwet voor de kinderbescherming
Artikel 13
1. Onze Minister kan op bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden een subsidie verlenen in de bouwkosten van inrichtingen en tehuizen, bedoeld in Titel III, welke uitsluitend of in belangrijke mate zijn bestemd tot opneming van de in artikel 5, eerste lid, bedoelde minderjarigen.
2. Onder bouwkosten zijn begrepen kosten van aankoop van terreinen of gebouwen, alsmede kosten van eerste inrichting.
3. Tot zekerheid voor het nakomen der gestelde voorwaarden verstrekt het bestuur van de inrichting of het tehuis een hypotheek ten behoeve van de Staat.
Uitvoeringsbesluit kinderbescherming
Artikel 133
1. Indien gebouwen, terreinen of roerende zaken van inrichtingen ten behoeve waarvan door Onze Minister bouwsubsidie is verleend, worden vervreemd of geheel of gedeeltelijk aan hun bestemming worden onttrokken, dan wel indien de goedkeuring van de inrichting door Onze Minister wordt ingetrokken, is de rechtspersoon aan de Staat een bedrag verschuldigd.
2. Buiten het geval van vervreemding kan de rechtspersoon, in plaats van betaling van dit bedrag, de gebouwen, terreinen of onroerende zaken binnen vier maanden aan de Staat in eigendom overdragen. De termijn van vier maanden vangt aan op de dag waarop de gebouwen, terreinen of roerende zaken feitelijk aan hun bestemming worden onttrokken onderscheidenlijk de dag met ingang waarvan de goedkeuring wordt ingetrokken.
Inleiding
1. De stichting is een jeugdhulpaanbieder en heeft volgens haar statuten ten doel aan kinderen en jeugdigen van wie de biologische, psychische en/of sociale ontwikkeling verstoord is of bedreigd wordt, en aan hun (pleeg)ouders en belangrijke betrokkenen in hun sociale omgeving, zorg te (doen) bieden die gericht is op het zo evenwichtig mogelijk opgroeien en opvoeden van die kinderen en jeugdigen. De stichting was in het bezit van drie panden aan de Scheltemalaan 13, 15 en 17 in Amersfoort. Daarvoor heeft (de rechtsvoorganger van) de minister gelden verstrekt. In verband daarmee zijn ten behoeve van de Staat op de desbetreffende percelen drie waarborghypotheken gevestigd, één daarvan in 1976 en de andere twee in 1979. In november 2015 is de stichting overgegaan tot de verkoop van de panden aan de Scheltemalaan 13 en 15. De levering heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2016. De stichting heeft daarna haar activiteiten voor de tijdelijke opvang van jongeren in Amersfoort geconcentreerd in het pand met nummer 17, dat daarvoor is verbouwd.
2. Bij brief van 10 december 2015 heeft de stichting de minister verzocht om doorhaling om niet van de drie waarborghypotheken voor zover die rusten op de panden aan de Scheltemalaan 13 en 15. Bij brief van 18 december 2015 heeft de minister bericht in te stemmen met doorhaling, maar daarbij medegedeeld dat in verband met de mededingingswetgeving uitgezocht moest worden of de doorhaling om niet kan gebeuren. Om die reden is op 18 augustus 2016 bij de notaris een depotovereenkomst gesloten op grond waarvan het bedrag waarvoor de hypotheekrechten werden gevestigd in een depot is gestort in afwachting van het besluit van de minister. Als gevolg van deze procedure bevindt het bedrag zich nog steeds bij de notaris in depot.
3. Bij de brief van 20 oktober 2016 heeft de minister aan de stichting medegedeeld dat de oorspronkelijke waarde van de gevestigde waarborghypotheek, verminderd met de administratiekosten van de notaris voor het depot en de daarover berekende BTW, dient te worden teruggestort. Dat komt neer op een bedrag van € 629.270,00. Hiertegen heeft de stichting bezwaar gemaakt. Bij het besluit van 26 januari 2018 heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard voor zover de stichting heeft betoogd dat er sprake is van een motiveringsgebrek. Het besluit van 20 oktober 2016 is op dit punt herroepen. De minister heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard omdat volgens hem sprake is van een onverschuldigd betaalde subsidie die terecht is teruggevorderd. Bij besluit van 11 oktober 2018 heeft de minister het besluit op bezwaar van 26 januari 2018 herzien voor zover het gaat om de hoogte van de terugvordering en ook de motivering aangevuld. Het bedrag van de terugvordering is verlaagd en vastgesteld op € 429.270,00.
De aangevallen uitspraak
4. De stichting heeft in beroep bij de rechtbank aangevoerd dat een grond voor intrekking of wijziging van de subsidievaststelling ontbreekt waardoor de onverschuldigdheid van de verstrekte gelden niet vast staat. De minister heeft daarom volgens de stichting ten onrechte artikel 4:57, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als bevoegdheidsgrondslag voor de terugvordering gebruikt.
De rechtbank heeft vastgesteld dat in deze zaak enerzijds sprake is van een civielrechtelijke component, namelijk het verzoek om doorhaling van de hypotheek, en anderzijds van een bestuursrechtelijke component, namelijk het verzoek van de stichting om de subsidie die is verstrekt als lening om te zetten in een gift. In deze procedure is enkel de bestuursrechtelijke component aan de orde. Daarbij is van belang vast te stellen op welke basis destijds de financiële middelen zijn verleend.
De rechtbank heeft geconstateerd dat tussen partijen niet in geschil is dat in de jaren ’70 en ’80 door de overheid financiële middelen ter beschikking werden gesteld aan jeugdzorginstellingen voor de aankoop van registergoederen ten behoeve van jeugdzorgverlening en dat de rechtsvoorganger van de stichting op die manier in 1976 de drie panden heeft gekocht. Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat de stukken waaruit blijkt op grond waarvan destijds de financiële middelen ter beschikking zijn gesteld, niet meer beschikbaar zijn. Het enige nog aanwezige document is een hypotheekakte waaruit blijkt dat op deze panden een waarborghypotheek is gevestigd. In deze hypotheekakte wordt weliswaar artikel 133 van het destijds geldende Uitvoeringsbesluit kinderbescherming (hierna: het Uitvoeringsbesluit) genoemd maar dit is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de financiële middelen destijds als subsidie zijn verleend. Van een besluit tot verlening van subsidie is niet gebleken. Nu niet kan worden gecontroleerd en vastgesteld wat destijds de grondslag van het besluit is geweest, kan de feitelijke grondslag voor toepassing van artikel 4:57 van de Awb niet worden vastgesteld, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 januari 2018 vernietigd wegens strijd met de in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb neergelegde vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien omdat de gebreken volgens haar niet meer hersteld kunnen worden en het besluit van 20 oktober 2016 herroepen.
Hoger beroep
5. De minister is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens en betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van subsidie. Zoals uit de uitspraak van de rechtbank blijkt, zijn er in de jaren ’70 en ’80 financiële middelen aan jeugdzorginstellingen ter beschikking gesteld voor de aankoop van registergoederen en heeft (de rechtsvoorganger van) de stichting hiervan gebruik gemaakt en in 1976 drie panden gekocht. Deze financiële middelen zijn aan de stichting verstrekt op basis van afdeling IV van het Uitvoeringsbesluit. Deze afdeling regelde de bouwsubsidie; een subsidie voor nieuwbouw of verbouwing als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Beginselenwet voor de kinderbescherming (hierna: de Beginselenwet). Artikel 128 van het Uitvoeringsbesluit bepaalde dat de minister de rechtspersoon die de aanvraag tot bouwsubsidie had ingediend, schriftelijk moest mededelen dat en tot welk bedrag de kosten voor bouwsubsidie in aanmerking komen. Er moet dus een schriftelijke beslissing aan het verstrekken van de financiële middelen ten grondslag liggen. Dat hiervan nu geen afschrift meer kan worden overgelegd, doet aan de status van de verstrekking van de financiële middelen als subsidie niet af, aldus de minister.
Verder heeft de minister betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen feitelijke grondslag is voor de terugvordering op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb. Gelet op de hypotheekakten is in de jaren '70 subsidie verleend voor de aankoop van de panden. Om te waarborgen dat deze subsidie ook daadwerkelijk voor dit doel wordt gebruikt, is destijds gekozen voor het vestigen van een waarborghypotheek op de panden. Aan het bedrag voor de aankoop van de panden is de voorwaarde verbonden dat bij vervreemding een nader te bepalen bedrag aan de Staat dient te worden terugbetaald. Deze voorwaarde is blijven bestaan, óók na de intrekking van de Beginselenwet en het Uitvoeringsbesluit. Bepalend voor het bestaan van de terugbetalingsverplichting is namelijk dat deze volgt uit de voorwaarde die aan de subsidie is verbonden en die tot uitdrukking komt in de gevestigde waarborghypotheek. De situatie waarop de voorwaarde dat een bedrag aan de Staat terugbetaald moet worden betrekking heeft, heeft zich in dit geval voorgedaan door de verkoop en de levering van de panden op 31 augustus 2016. Daarom is de subsidie in de beslissing van 20 oktober 2016 lager vastgesteld en is er een terugvorderingsbesluit genomen op grond van artikel 4:57 van de Awb, zoals is gemotiveerd in het herziene besluit op bezwaar van 11 oktober 2018. Bij dat besluit is ook de hoogte van het terug te vorderen bedrag aangepast.
11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust en met aanpassing van de beslissing als hierna vermeld.
12. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van de stichting in hoger beroep te worden veroordeeld.
Voor zover er geen grondslag voor terugvordering ligt in de Awb kan deze worden gevonden in het ongeschreven recht of de Wet terugvordering staatssteun, aldus de minister.
Oordeel van de Afdeling
6. Gelet op de uitspraak van de rechtbank en wat daarover in hoger beroep is aangevoerd, ziet de Afdeling zich gesteld voor een aantal vragen. De belangrijkste daarvan is of er een publiekrechtelijke grondslag was waardoor de verstrekking van de gelden als subsidie kan worden aangemerkt en, indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, wat de publiekrechtelijke grondslag is voor de terugvordering. De belangrijkste bepalingen die aan de orde komen, zijn opgenomen in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Gaat het om subsidie?
7. Partijen beschikken door het tijdsverloop niet meer over de stukken die specifiek betrekking hebben op de financiering destijds, maar zij verschillen er niet over van mening dat de gelden die de minister destijds aan de stichting heeft verstrekt voor het financieren van de panden voor de jeugdzorg, zijn aan te merken als subsidie. De Afdeling kan partijen in dit uitgangspunt volgen. Artikel 13 van de Beginselenwet bood een publiekrechtelijke grondslag voor de subsidie, die werd aangeduid als bouwsubsidie. De bouwsubsidie was uitgewerkt in titel V (Subsidies en kostenvergoedingen), afdeling IV (Bouwsubsidie) van het Uitvoeringsbesluit van 25 juli 1964, zoals gewijzigd bij Besluit van 22 februari 1973. De conclusie dat de gelden met toepassing van dit kader zijn verstrekt, vindt steun in de drie borderellen uit 1976 en 1979 die zich wel in het dossier bevinden. In die borderellen van hypothecaire inschrijving, dat wil zeggen uittreksels uit de hypotheekakten op basis waarvan de hypotheken in de openbare registers zijn ingeschreven, wordt verwezen naar artikel 133 van het Uitvoeringsbesluit en die bepaling maakt deel uit van de afdeling over bouwsubsidie. De Afdeling is het eens met het betoog van de minister dat de omstandigheid dat geen afschrift meer kan worden overgelegd van een subsidiebeschikking niet afdoet aan de kwalificatie van de verstrekking van de financiële middelen als subsidie. In zoverre is er geen sprake van een privaatrechtelijke verhouding tussen partijen, maar van een publiekrechtelijke, namelijk subsidieverlening.
Is er een publiekrechtelijke grondslag voor terugvordering?
8. De brief van 20 oktober 2016 komt erop neer dat de minister geen gevolg wil geven aan het verzoek van de stichting om de op de twee panden gevestigde hypotheken "om niet" door te halen. In plaats daarvan vordert de minister een subsidiebedrag tot de oorspronkelijke waarde van die hypotheken terug. De minister betoogt dat de subsidie bij die brief lager is vastgesteld en dat er een publiekrechtelijke grondslag is voor de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiegelden.
8.1. De minister stelt zich primair op het standpunt dat die grondslag wordt gevormd door de subsidietitel van de Awb. Door de verkoop van de twee panden in 2016 is een wezenlijke subsidievoorwaarde niet nageleefd. Daarom heeft hij de bevoegdheid met toepassing van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie op een lager bedrag vast te stellen. Die lagere vaststelling leidt ertoe dat de subsidie onverschuldigd is betaald voor zover het bedrag overeenkomt met het bedrag van de hypotheken op de twee panden. Het onverschuldigd betaalde subsidiebedrag kan vervolgens met toepassing van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb van de stichting worden teruggevorderd, aldus de minister.
Afgezien van de vraag of inderdaad een wezenlijke subsidieverplichting niet is nageleefd, waarop hierna onder 8.2 verder wordt ingegaan, is het standpunt van de minister dat in deze zaak de Awb als de op het moment van vervreemding van de panden geldende wetgeving van toepassing is, niet juist. Op de intrekking en terugvordering van een subsidie die is verleend of vastgesteld voor 1 januari 1998 is ingevolge artikel III, eerste lid, van de Wet van 20 juni 1996 ter aanvulling van de Awb (Derde tranche Awb; Stb. 1996, 333) het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van titel 4.2 van de Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416. De minister heeft, zoals uit het herziene besluit op bezwaar van 11 oktober 2018 blijkt en ter zitting is bevestigd, de bevoegdheid tot intrekking expliciet gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb en het terugvorderingsbesluit op artikel 4:57 van de Awb. De minister heeft ter zitting verder toegelicht dat de Beginselenwet in 2016 niet meer gold en de terugvordering daarom niet meer op die wet kon worden gebaseerd. Anders dan hij meent kan dit er echter niet toe leiden dat hij, in weerwil van de duidelijke bewoordingen van het overgangsrecht bij de invoering van de subsidietitel, die bevoegdheid aan de Awb kon ontlenen. De subsidie is immers verleend vele jaren voor de inwerkingtreding van titel 4.2 van de Awb op 1 januari 1998. De minister heeft artikel 4:49 van de Awb dan ook ten onrechte als bevoegdheidsgrondslag voor de intrekking van de subsidie gehanteerd en artikel 4:57 van de Awb dus ook ten onrechte als grondslag voor de terugvordering.
8.2. De minister heeft terecht aangenomen dat de Beginselenwet en het Uitvoeringsbesluit geen zelfstandige grondslag meer konden bieden voor de terugvordering. Op 1 juli 1989 is de Wet op de jeugdhulpverlening in werking getreden. In artikel 88 van die wet is bepaald dat de Beginselenwet wordt ingetrokken. Dat betekent dat de Beginselenwet en het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit zijn vervallen. Er is niet voorzien in overgangsrecht dat voor de bouwsubsidie relevant is. De vervallen wetgeving kan niettemin indirect haar gelding behouden als uit het besluit waarbij de subsidie is verleend zou blijken dat aan de subsidie de door de minister ingeroepen terugbetalingsverplichting bij verkoop zou zijn verbonden. Dat kan bijvoorbeeld door een duidelijke verwijzing naar de desbetreffende bepalingen uit het Uitvoeringsbesluit of door het uitschrijven van een verplichting in het subsidieverleningsbesluit. In het geval van de stichting is een dergelijk besluit niet meer voorhanden. De minister heeft er slechts op gewezen dat de voorwaarde die, naar hij stelt, aan de subsidie is verbonden tot uitdrukking komt in de gevestigde waarborghypotheek. Geen van beide partijen heeft afschriften van de hypotheekaktes overgelegd, zodat wordt uitgegaan van de zich wel in het dossier bevindende afschriften van borderellen. De expliciete vermelding van artikel 133 van het Uitvoeringsbesluit in de borderellen vormt wel een aanwijzing voor het toepasselijke wettelijke kader maar is onvoldoende om te kunnen vaststellen welke verplichtingen precies aan de subsidieverlening waren verbonden. Dat het indertijd, mede gelet op het toepasselijke wettelijke kader, gebruikelijk was om een terugbetalingsverplichting bij verkoop op te nemen en dat tot zekerheid daarvan een waarborghypotheek werd gevestigd, is uit het oogpunt van rechtszekerheid onvoldoende om ervan uit te gaan dat die publiekrechtelijke terugbetalingsverplichting daadwerkelijk bij een subsidiebesluit is opgelegd aan de stichting als ontvanger van de subsidie. Het ontbreken van stukken over de subsidieverlening komt voor risico van de minister. Weliswaar gold ten tijde van belang in het ongeschreven bestuursrecht dat een bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht in te trekken als de omstandigheden daartoe aanleiding geven (zie de onder 8.1 vermelde uitspraak van 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416), maar van dergelijke omstandigheden is hier geen sprake.
Enige vergoedingsplicht voor de verstrekte subsidie kan immers niet worden vastgesteld.
9. De minister heeft verder nog betoogd dat wanneer niet zou zijn overgegaan tot terugvordering maar tot royement van de hypotheken om niet, sprake zou zijn van onrechtmatige staatssteun als bedoeld in artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Met de invoering van de Jeugdwet in 2014 is het jeugddomein op een andere wijze georganiseerd, waardoor sprake is van marktwerking en diensten die door jeugdhulporganisaties worden aangeboden en door gemeenten worden ingekocht. Het niet terugvorderen van het onverschuldigd betaalde bedrag, althans het niet innen daarvan, zou de concurrentiepositie van de stichting op ongeoorloofde wijze beïnvloeden en verboden staatssteun opleveren. In dat verband heeft de minister erop gewezen dat voor de terugvordering van onrechtmatig verstrekte staatssteun sinds de inwerkingtreding van de Wet terugvordering staatssteun per 1 juli 2018 bovendien een zelfstandige wettelijke grondslag bestaat. Deze wet geeft in artikel 3 niet alleen een wettelijke grondslag voor de terugvordering van staatssteun die ingevolge een Commissiebesluit moet worden teruggevorderd, maar in artikel 7 ook voor terugvordering van subsidie zonder dat er al een Commissiebesluit ligt dat daartoe verplicht. Volgens de minister is bij het niet terugvorderen van de subsidie van de stichting sprake van onrechtmatige staatssteun en daarom heeft hij ook op grond van de Wet terugvordering staatssteun de bevoegdheid om de subsidie terug te vorderen.
9.1. Ingevolge artikel 7 van de Wet terugvordering staatssteun is een bestuursorgaan, ook zonder dat de Europese Commissie een terugvorderingsbevel of terugvorderingsbesluit heeft gegeven, gehouden een door hem gegeven beschikking te wijzigen, indien die beschikking in strijd met artikel 108, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is vastgesteld. Voor zover de minister stelt dat hij beoogd heeft een beschikking inzake de in 1976 verstrekte bouwsubsidie te wijzigen is dat thans niet meer na te gaan omdat de desbetreffende beschikking niet is overgelegd. Daardoor valt ook niet vast te stellen of de te wijzigen subsidiebeschikking door de verkoop en levering van de panden in 2016 in strijd is gekomen met artikel 108, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Dat is door de minister in zijn besluiten van 26 januari 2018 en 11 oktober 2018 ook niet onderbouwd. Dat betekent dat de minister in dit geval geen wijzigingsbevoegdheid aan de Wet terugvordering staatssteun kan ontlenen, nog daargelaten de vraag of de bevoegdheid tot het wijzigen van de beschikking waarbij de bouwsubsidie is verstrekt in dit geval, na ruim veertig jaar, is verjaard.
10. Nu rechtsgevolg werd beoogd bevat de brief van 20 oktober 2016 wel een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen bezwaar kon worden gemaakt, maar de conclusie is dat er geen publiekrechtelijke bevoegdheid valt aan te wijzen waarop de terugvordering kan worden gebaseerd. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen. De rechtbank heeft daarom terecht zelf in de zaak voorzien en het besluit van 20 oktober 2016 herroepen. De minister heeft nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen uitdrukkelijk oordeel heeft gegeven over het herziene besluit op bezwaar van 11 oktober 2018. De rechtbank heeft dit besluit, dat hangende het beroep is genomen, op grond van artikel 6:19 van de Awb wel bij haar overwegingen betrokken maar dit onvoldoende tot uitdrukking gebracht in haar beslissing. Het standpunt van de minister dat daardoor de rechtsgevolgen van de aangevallen uitspraak onduidelijk zijn, deelt de Afdeling niet. De rechtbank heeft immers het primaire besluit van 20 oktober 2016 herroepen waardoor voor partijen duidelijk is dat de terugvordering van de baan is. De door de minister gesignaleerde onvolkomenheid leidt in dit geval niet tot een vernietiging van de aangevallen uitspraak, maar tot een aanvulling daarvan.