ECLI:NL:GHAMS:2025:823

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.342.069/01 zaaknummer rechtbank : 10866704 EA VERZ 24-6 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 maart 2025 inzake [appellant] , wonend te [plaats] , appellante, advocaat: mr. J.W. Aartsen te Utrecht, tegen [geïntimeerde] h.o.d.n. Medi Check Services Huisartsenpraktijk, wonend en gevestigd te [plaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.J.H. Ruijters te Utrecht. Partijen worden hierna [appellant] en Medi Check genoemd. 1De zaak in het kort Werkneemster komt in hoger beroep van een beschikking van de kantonrechter waarbij haar verzoek tot vernietiging van de opzegging van haar arbeidsovereenkomst is afgewezen. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster in de proeftijd opgezegd. Volgens werkneemster is haar zwangerschap de reden van de opzegging en volgens werkgever is gebrekkige communicatie van werkneemster de reden. Het hof is van oordeel dat de door werkneemster aangevoerde feiten geen vermoeden van verboden onderscheid opleveren en bekrachtigt de bestreden beschikking. [appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 4 juni 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 6 maart 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 18 december 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van Medi Check ingekomen. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 29 januari 2025 laten toelichten door bovengenoemde advocaten; de advocaat van [appellant] aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Ten slotte is een datum voor uitspraak bepaald. De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.11 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat het hof daarvan ook uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten, komen deze neer op het volgende. 3.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op basis van de tussen partijen op 7 september 2023 gesloten arbeidsovereenkomst per 1 november 2023 voor de duur van zeven maanden (tot 1 juni 2024) in dienst getreden bij huisartsenpraktijk Medi Check in de functie van POH-S (praktijkondersteuner), tegen een salaris van € 1.463,37 bruto per maand exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering bij een werkweek van veertien uur. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van één maand overeengekomen. De cao Huisartsenzorg is van toepassing. 3.2. [appellant] zou werkzaam zijn op woensdag en vrijdag. De eerste werkdag van [appellant] was woensdag 1 november 2023. 3.3. [appellant] heeft tevens een dienstverband elders als diëtiste in een verpleeghuis. Dit was een dienstverband van 32 uur per week, maar zij heeft dat teruggebracht naar 24 uur per week in verband met de baan bij Medi Check. Zij heeft zich bij de andere werkgever op 19 oktober 2023 ziek gemeld. Zij heeft daar voor 50% re-integratiewerkzaamheden verricht tot zij zich op enig moment, in elk geval voordat zij met zwangerschapsverlof ging, weer beter heeft gemeld. 3.4. Op maandag 30 oktober 2023 heeft [appellant] aan Medi Check via Whatsapp gevraagd of zij haar kon bellen. Omstreeks 12.38 uur hebben partijen telefonisch contact gehad. In dat gesprek heeft [appellant] zich ziek gemeld in verband met misselijkheidsklachten. Ook heeft zij laten weten dat zij zwanger was. Op de vraag van Medi Check hoeveel weken zij zwanger was, heeft [appellant] geantwoord dat dat twaalf weken was. 3.5. Bij e-mail van 9 november 2023 aan [appellant] heeft Medi Check laten weten: “Hierbij deel ik je mee, dat ik per heden, 9 november 2023, het dienstverband met jou in de proeftijd beëindig. De wijze van communiceren zal niet leiden tot een vruchtbare samenwerking. Je werkdagen waren woensdag en vrijdag. Woensdag 8 november 2023 wordt daarom als laatste werkdag geregistreerd. (…)”. 3.6. Medi Check heeft deze mededeling ook per aangetekende brief aan [appellant] verzonden. 3.7. Bij brief van 13 november 2023 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van het dienstverband en aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar gemaakte studiekosten van € 4.500,00 en gemiste inkomsten van minimaal € 4.375,00. [appellant] schrijft daarbij onder meer dat zij vermoedt dat sprake is van zwangerschapsdiscriminatie. 3.8. Op 20 november 2023 heeft de gemachtigde van Medi Check bij e-mail aan [appellant] onder meer geschreven: “ (…) Na 30 oktober heeft u niets meer van zich laten horen en bent ook zonder afmelding op 8 november 2023 niet komen werken. Dit (en dus niet uw zwangerschap) is dus de reden voor cliënt geweest om het dienstverband in de proeftijd te beëindigen. (…)”. 3.9. In reactie hierop heeft [appellant] bij e-mail van 21 november 2023 onder verwijzing naar een tussen partijen gesloten studieovereenkomst aanspraak gemaakt op € 4.500,00 tegemoetkoming studiekosten. Zij schrijft tevens onder meer: “(…) Volgens de CAO Huisartsenzorg 2023, artikel 5.4, heb ik op 30 oktober 2023 mij ziek gemeld bij de heer [geïntimeerde] . Hierbij gaf ik aan vanwege zwangerschapsklachten niet te kunnen werken in de week van 1 november 2023 en de daaropvolgende week, omdat mijn klachten aanhielden. Ik ben telefonisch bereikbaar en heb aangegeven contact te houden, maar heb nooit toegezegd wekelijks contact op te nemen. Het staat de heer [geïntimeerde] vrij om telefonisch contact op te nemen, als hij dit wenst. (…) Het wekelijks afmelden is een verwachting van de heer [geïntimeerde] zelf, die hij met mij had moeten delen. Ik heb mij immers al ziekgemeld en de verwachting gegeven dat dit langer dan een week zou duren. (…)”. 3.10. Medi Check heeft het loon tot en met 8 november 2023 aan [appellant] betaald alsmede € 4.500,00 als vergoeding studiekosten. 3.11. [appellant] heeft een melding van discriminatie gedaan bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College). Het College heeft bij oordeel van 15 januari 2025 geoordeeld dat Medi Check jegens [appellant] geen verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. 4Eerste aanleg 4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Medi Check de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet rechtsgeldig heeft opgezegd wegens een discriminatieverbod en de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Daarnaast heeft [appellant] betaling van achterstallig salaris en nakoming van re-integratieverplichtingen verzocht op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Medi Check in de proceskosten. 4.2. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat [appellant] haar stelling dat Medi Check heeft opgezegd vanwege haar zwangerschap, en dus verboden onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), onvoldoende heeft onderbouwd. Het is aannemelijk dat de reden voor opzegging was gelegen in het uitblijven van communicatie van de kant van [appellant] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Medi Check geen misbruik gemaakt van het proeftijdontslag. 5.1. [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft in hoger beroep verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog geheel dan wel gedeeltelijk haar verzoeken in eerste aanleg, met uitzondering van verzoek sub e, zal toewijzen, met veroordeling van Medi Check in de proceskosten in beide instanties. 5.2. Medi Check heeft in hoger beroep verweer gevoerd en verzocht het hoger beroep van [appellant] ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep. 5.3. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Geen vermoeden van verboden onderscheid 5.4. Met haar eerste grief betoogt [appellant] dat zij voldoende feiten heeft gesteld die het vermoeden van verboden onderscheid in de zin van artikel 7:646 lid 12 BW opleveren. Geen enkel feit wijst erop dat er met de wijze van communiceren van [appellant] iets mis was. Toen [appellant] zich op 30 oktober 2023, twee dagen voor aanvang van de arbeidsovereenkomst, telefonisch heeft ziekgemeld met zwangerschapsgerelateerde klachten heeft Medi Check voor het eerst vernomen dat [appellant] zwanger was. De ziekmelding is, na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, de enige communicatie geweest tussen partijen. Door onverwijld en onmiddellijk contact op te nemen met Medi Check heeft [appellant] de voorschriften bij ziekte uit de cao Huisartsenzorg (hierna: de cao) opgevolgd. Tussen partijen bestaat discussie over wat er precies is gezegd in het telefoongesprek van 30 oktober 2023. [appellant] betwist in elk geval uitdrukkelijk dat zij zich voor bepaalde tijd heeft ziekgemeld en zou hebben toegezegd dat zij op 8 november 2023 weer zou komen werken. [appellant] stelt dat zij in het telefoongesprek heeft gezegd dat zij niet wist wanneer zij weer beter zou zijn. [appellant] stelt zich op het standpunt dat Medi Check geïrriteerd raakte toen het door haar gehoopte snelle herstel van [appellant] uitbleef. 5.5. Medi Check betwist dat sprake was van discriminatie. Zij voert aan dat de gebrekkige communicatie vanuit [appellant] de enige reden is geweest voor de opzegging. Volgens Medi Check heeft [appellant] tijdens het telefoongesprek op 30 oktober 2023 gemeld niet te zullen starten met haar werkzaamheden vanwege misselijkheid. Later in het gesprek heeft zij verteld dat zij zwanger was. Volgens Medi Check heeft [appellant] tijdens het gesprek toegezegd een week later, op 8 november 2023, weer aanwezig te zullen zijn. Medi Check is daarvan uitgegaan. Toen [appellant] op 8 november 2023 niet verscheen en niets van zich had laten horen, was dat voor Medi Check aanleiding om op te zeggen. Medi Check heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht dat de werkdruk in de huisartsenzorg hoog is en dat [appellant] daarmee bekend is, omdat zij haar opleiding bij een collega-huisarts in dezelfde regio heeft genoten. Vanuit die gedachte bestond bij Medi Check de verwachting dat [appellant] iets van zich zou laten horen als zij op 8 november 2023 niet zou verschijnen, aldus Medi Check. 5.6. Het hof oordeelt als volgt. Een werkgever mag op grond van artikel 7:646 BW geen onderscheid maken op grond van geslacht bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht (artikel 7:646 lid 5 onder b BW). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient de afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof of vanwege zwangerschapsgerelateerde klachten die optreden voorafgaand aan het zwangerschapsverlof, te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en dient daarom op één lijn te worden gesteld met de zwangerschap zelf. Het verbod van onderscheid op grond van geslacht van artikel 7:646 BW geldt ook tijdens de proeftijd. Een arbeidsovereenkomst kan op grond van artikel 7:676 BW tijdens de proeftijd worden opgezegd door de werknemer of de werkgever zonder dat hiervoor een redelijke grond aanwezig hoeft te zijn. De werkgever mag deze opzeggingsbevoegdheid echter niet misbruiken. Van zodanig misbruik is sprake als de beëindiging berust op discriminatie. 5.7. Zowel voor direct als voor indirect onderscheid geldt de in artikel 7:646 lid 12 BW neergelegde bewijslastverdeling. Het is aan de werknemer om in rechte feiten aan te voeren die het gestelde onderscheid kunnen doen vermoeden, waarbij geldt dat wanneer de werkgever de aangevoerde feiten gemotiveerd betwist, van de werknemer wordt verlangd dat deze die feiten genoegzaam aantoont. Heeft de werknemer aan voornoemde verplichting voldaan, dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan het gestelde verboden onderscheid. Ook ingeval de arbeidsovereenkomst van een vrouw na bekendmaking van haar zwangerschap in de proeftijd, onder gebruikmaking van het proeftijdbeding, door de werkgever wordt opgezegd, kan, als de vrouw gemotiveerd stelt dat de bekendmaking en de opzegging met elkaar samenhangen, aan de werkgever worden opgedragen te bewijzen dat de opzegging niet samenhangt met de zwangerschap. Uit de wetsgeschiedenis (vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 27 026, nr. 3) volgt dat het aan de rechter is om te bepalen wanneer van een vermoeden van onderscheid sprake is. 5.8. Het hof zal hierna beoordelen of [appellant] voldoende feiten heeft aangevoerd die een vermoeden van verboden onderscheid opleveren. 5.9. In de arbeidsovereenkomst is over ziekte het volgende opgenomen: “De werknemer meldt zich onverwijld bij de heer [geïntimeerde] , indien zij door ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De werknemer is verplicht de voorschriften, zoals neergelegd in de CAO bij ziekte na te leven.” 5.10. In artikel 5.4 van de cao is, onder meer, het volgende opgenomen: “a. Als de werknemer door arbeidsongeschiktheid niet in staat is de arbeid te verrichten, is de werknemer verplicht dit onmiddellijk te melden aan de werkgever, bij voorkeur uiterlijk 1 uur voor de aanvang van de werkzaamheden, zich te houden aan de controlevoorschriften, alsmede zich te gedragen naar de aanwijzingen van de behandelend en controlerend arts. Bij de ziekmelding wisselt de werknemer de volgende gegevens uit: - verpleegadres en telefoonnummer voor zover dit afwijkt van het woonadres; - de verwachte duur van het ziekteverzuim; - afspraak voor een volgend (telefonisch) contact. b. De werknemer laat de werkgever tijdig weten wanneer de werknemer is hersteld en wederom met de werkzaamheden begint. Alle ziekmeldingen worden gerapporteerd aan de Arbodienst van de werkgever.” 5.11. Een belangrijk onderdeel van het betoog van [appellant] is dat zij bij haar ziekmelding de voorschriften uit de cao heeft opgevolgd. In haar e-mail van 21 november 2023 (hiervoor weergegeven onder 3.9) heeft [appellant] ook expliciet naar artikel 5.4 van de cao verwezen. [appellant] was dus op de hoogte van het bestaan van de cao en hetgeen daarin is bepaald. Desalniettemin heeft zij tijdens het telefoongesprek waarin zij zich heeft ziekgemeld geen afspraak gemaakt voor een volgend telefonisch contact terwijl dat op grond van de cao een verplichting is die op haar rustte. Medi Check mocht er dan ook van uitgaan dat [appellant] zelf telefonisch contact op zou nemen of dat er een afspraak zou worden gemaakt voor een volgend telefonisch contact. Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Medi Check vastgesteld op € 349,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.L. de Graaff, I.A. van der Burg en S.M.M. Garben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025. 5.14. De grieven treffen geen doel. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.