ECLI:NL:GHARL:2022:572
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.189.073
(zaaknummer rechtbank Gelderland 260646)
arrest van 25 januari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOD Totaalinstallateur B.V.,
gevestigd te Bemmel, gemeente Lingewaard,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: BOD,
advocaat: mr. S.J.B. Drijber,
tegen:
1de vennootschap onder firma [geïntimeerde1] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde2],
wonende te [woonplaats1] ,
3. [geïntimeerde3],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. K.J.T. Boersma.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde1] v.o.f, geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde2] ,
geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] c.s.
(in mannelijk enkelvoud) worden genoemd.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 november 2019 hier over.
1.2. Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor op 24 november 2020;
- het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor op 22 juli 2021;
- de akte overlegging producties van BOD (met producties 14 tot en met 20);
- de memorie na enquête van BOD met een productie;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden] c.s.
1.3. Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4. Na de mondelinge behandeling in hoger beroep van 23 oktober 2019 en het daaropvolgende getuigenverhoor van 24 november 2020 en het tegengetuigenverhoor van
22 juli 2021 heeft een rechterswissel plaatsgevonden.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
Het tussenvonnis van 27 augustus 2014
2.1. Bij tussenvonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank enkel een verschijning van partijen ter zitting bevolen voor het geven van inlichtingen aan de rechtbank en voor het beproeven van een schikking, als bedoeld in artikel 87 en artikel 88 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Tegen dat vonnis staat op grond van artikel 131, laatste volzin, Rv geen hogere voorziening open. Het hof zal BOD in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 27 augustus 2014 daarom niet-ontvankelijk verklaren.
De wijziging van eis
2.2. In de procedure in eerste aanleg vorderde BOD betaling van een bedrag van
€ 113.669,41 in hoofdsom. Bij memorie van grieven heeft BOD haar eis gewijzigd. BOD vordert daarin betaling van een bedrag van € 108.954,77 in hoofdsom.
2.3. [geïntimeerden] c.s. maakt bezwaar tegen deze wijziging van eis omdat BOD in de appeldagvaarding haar vordering tot een bedrag van € 100.000,00 in hoofdsom heeft gematigd en BOD volgens [geïntimeerden] c.s. daarmee afstand heeft gedaan van het meerdere boven € 100.000,00. Dit betekent volgens [geïntimeerden] c.s. dat in hoger beroep aan de zijde van BOD een bedrag van maximaal € 100.000,00 kan worden toegewezen. [geïntimeerden] c.s. vindt daarom dat BOD niet alsnog bij memorie van grieven aanspraak kan maken op betaling van een bedrag van € 108.954,77 in hoofdsom.
2.4. Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. hierin niet. In de appeldagvaarding heeft BOD vermeld dat zij om proceseconomische redenen haar vordering in hoger beroep matigt tot een bedrag van € 100.000,00 in hoofdsom. Het hof leest dit niet als een voor afstand van recht of berusting vereiste ondubbelzinnige verklaring noch anderszins als een beperking in de appeldagvaarding waarvan de appellant in de memorie van grieven niet meer kan terugkomen. Verder is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerden] c.s. redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat BOD afstand heeft gedaan van het meerdere boven het bedrag van € 100.000,00 waarbij het hof in aanmerking neemt dat het de memorie van grieven is waarin de appellant aangeeft wat de inzet is van de rechtsstrijd in het hoger beroep en de geïntimeerde daarop met de memorie van antwoord kan reageren, wat [geïntimeerden] c.s. hier ook heeft gedaan.
De grieven
2.5. BOD heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de rechtbank van 14 januari 2015. Met grief 1 heeft BOD betoogd dat de rechtbank de feiten deels onjuist en deels onvolledig heeft vastgesteld. Het hof heeft de feiten in rechtsoverweging 2. van het tussenarrest van 26 november 2019 opnieuw vastgesteld voor zover die feiten van belang zijn voor de beoordeling in hoger beroep. Dit betekent dat BOD geen belang heeft bij deze grief. Op grief 2 van BOD over de uitleg van artikel 37 van de Faillissementswet door de rechtbank heeft het hof beslist bij tussenarrest van 26 november 2019. Het hof heeft daarin geoordeeld dat deze grief slaagt. Dit brengt mee dat het hof alsnog op de vordering van BOD dient te beslissen en dat het hof verder gaat met de beoordeling van wat over en weer is aangevoerd over de meer- en minderwerkposten en de gestelde gebreken.
2.6. De vordering van BOD valt in twee delen uiteen. Ten eerste de hierna te behandelen vordering tot betaling van meerwerk. [geïntimeerden] c.s. heeft zich daartegen hoofdzakelijk verweerd met het standpunt dat deze vordering is voldaan door verrekening met een vordering vanwege minderwerk. Een tegenvordering is daarbij in eerste aanleg door [geïntimeerden] c.s. niet ingesteld.
Vervolgens behandelt het hof vanaf rechtsoverweging 2.24. het tweede deel van de vordering van BOD, namelijk tot betaling van het restant van de aanneemsom. [geïntimeerden] c.s. heeft zich daartegen verweerd met het standpunt dat oplevering (nog) niet heeft plaatsgevonden en dat, als er toch een betalingsverplichting is, dat hij de nakoming daarvan opschort in verband met nog niet herstelde gebreken in het werk.
Het tussenarrest van 26 november 2019: BOD toegelaten tot bewijslevering
2.7. Bij tussenarrest van 26 november 2019 heeft het hof BOD toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerden] c.s. door de aannemer, Enicon, is gewaarschuwd voor de overschrijding van de stelposten 70 en 50 (meerwerkposten 32 en 33, genoemd in het overzicht onder 3.39 van de memorie van antwoord).
In dat tussenarrest heeft het hof overwogen dat bij de getuigenverhoren ook de vraag aan de orde zal komen in hoeverre Enicon [geïntimeerden] c.s. overigens heeft gewaarschuwd voor de prijseffecten van meerwerk. Dit, gelet op de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] nooit zijn gewaarschuwd dat er een meerwerkvordering zou volgen en dat de heer [de bestuurder van Enicon] (bestuurder van Enicon, hierna: [de bestuurder van Enicon] ) hen juist altijd heeft gezegd dat “het nooit meer zou worden maar altijd minder”. Het gaat dan om de meerwerkposten 2, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 17 en 19, genoemd in het overzicht onder 3.39 van de memorie van antwoord.
2.8. BOD heeft naar aanleiding daarvan [de bestuurder van Enicon] en de heer [de werknemer bij Enicon] (destijds werkzaam bij Enicon) (hierna: [de werknemer bij Enicon] ) als getuigen laten horen. [geïntimeerden] c.s.
heeft in het tegengetuigenverhoor [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (vennoten van [geïntimeerden] ) als getuigen laten horen.
BOD niet geslaagd in het bewijs
2.9. In haar memorie na enquête stelt BOD bij herhaling dat het ‘ongeloofwaardig’ zou zijn dat niet met [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] over de kosten van het meerwerk zou zijn gesproken. Dat is echter niet waar het om gaat. Het gaat er om, zoals in het tussenarrest van 26 november 2019 is overwogen, of [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] door Enicon (vooraf) zijn gewaarschuwd voor de overschrijding van de stelposten 50 en 70 en dat zij ook overigens (vooraf) zijn gewaarschuwd voor de prijseffecten van het uitgevoerde meerwerk waarbij op de aannemer (Enicon) de stelplicht en de bewijslast rust dat de aannemer aan deze verplichting heeft voldaan. In het tussenarrest is daarom BOD tot het bewijs toegelaten.
Naar het oordeel van het hof is BOD niet in deze bewijslevering geslaagd, zoals hierna wordt toegelicht.
2.10. [de bestuurder van Enicon] heeft als getuige verklaard dat voor meerwerk ‘vaak’ een offerte werd uitgebracht dan wel een richtprijs werd gegeven; afhankelijk van de snelheid waarmee het werk moest worden uitgevoerd. Als het ‘snel’ moest werden geen offertes uitgebracht en/of richtprijzen gegeven, zo begrijpt het hof uit zijn verklaring. Op dat moment heeft Enicon dus niet voldaan aan haar waarschuwingsplicht op grond van artikel 7:755 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Verder verklaart [de bestuurder van Enicon] dat deze offertes/richtprijzen werden samengebracht in een lijst en dat deze lijst(en) om de twee weken werd(en) besproken met [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] . Dit zou volgens de verklaring van [de bestuurder van Enicon] zijn gebeurd tijdens tweewekelijkse bouwvergaderingen tussen [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] en [de werknemer bij Enicon] .
2.11. Tijdens het tegengetuigenverhoor hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] verklaard dat zij geen offertes en/of richtprijzen hebben gekregen, dan wel lijsten hebben ontvangen waarin offertes en/of richtprijzen zijn samengebracht en dat deze lijsten evenmin tweewekelijks door [de werknemer bij Enicon] met hen zijn besproken zoals [de bestuurder van Enicon] als getuige heeft verklaard. Uit de verklaring van [de werknemer bij Enicon] blijkt niet dat dit wel het geval is geweest. [de werknemer bij Enicon] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard:
“(…) Of ik ook periodieke vergaderingen voerde met de opdrachtgever, kan ik niet zeggen. Ik was niet zozeer de projectleider. Dat lag meer bij de heer [de bestuurder van Enicon] . Ik zie mijzelf echt als de werkvoorbereider. (…) Op de vraag of ik mij herinner dat er werkoverleg plaatsvond, antwoord ik ja, maar de frequentie moet ik schuldig blijven. Ik kan me wel herinneren dat ik een paar keer in [woonplaats1] ben geweest, ter plaatse, maar hoe vaak en wat er werd besproken, kan ik niet vertellen. (…). Op de vraag of ik mij de werkwijze binnen Enicon nog herinner evenals de vraag of lijsten werden bijgehouden inzake de voortgang van projecten, antwoord ik dat ik dat niet meer weet. We hadden natuurlijk een administratie, dus er werden zaken vastgelegd, maar meer kan ik daar niet over zeggen. (…)”
2.12. BOD stelt en [geïntimeerden] c.s. erkent dat [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] door Enicon is/zijn gewaarschuwd voor de kosten van het verwijderen van een extra kolom en het plaatsen van extra balken die daardoor nodig waren. Dat betekent echter niet dat Enicon [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] eveneens heeft gewaarschuwd voor de kosten van andere aanvullende werkzaamheden. Tijdens het tegengetuigenverhoor hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ieder afzonderlijk verklaard dat zij voor prijseffecten van meerwerk, in die zin dat dit boven de begroting zou gaan, nooit zijn gewaarschuwd. Ook voor de overschrijding van de stelposten zijn zij nooit gewaarschuwd. In het algemeen niet en ook niet in het bijzonder voor de overschrijding van de stelposten 70 en 50. [geïntimeerde3] heeft het tegenovergestelde verklaard namelijk dat hij bij de door [geïntimeerde2] en hem opgedragen wijzigingen in het werk steeds heeft gevraagd of dit nog binnen het budget viel en dat Enicon ( [de bestuurder van Enicon] ) dan steeds bevestigend antwoordde.
2.13. Bij memorie na enquête stelt BOD dat uit productie 11 bij memorie van antwoord en uit productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat de kosten van de stelposten en de aanvullend verrichte werkzaamheden bekend waren bij [geïntimeerden] c.s. en dat [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] daarvoor is/zijn gewaarschuwd.
Vooropgesteld wordt dat de aannemer de opdrachtgever op grond van artikel 7:755 BW tijdig dient te waarschuwen. Door de informatie over de noodzaak van prijsverhoging als gevolg van meerwerk krijgt de opdrachtgever de gelegenheid te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs wenst en aan de aannemer wil opdragen. Gelet op deze ratio is alleen sprake van een tijdige waarschuwing van de aannemer als deze voldoende duidelijk is en de opdrachtgever in staat stelt geheel of gedeeltelijk af te zien van de opdracht tot meerwerk, zodat hij de daarmee gemoeide prijsverhoging kan vermijden.
Uit productie 11 bij memorie van antwoord (aan Enicon gerichte facturen van Round Security) kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] c.s. vooraf is geïnformeerd over de overschrijding van de stelposten 70 en 50 of over de prijseffecten van ander meerwerk. De betreffende werkzaamheden waren op het moment van facturatie immers al uitgevoerd. Uit productie 7 bij de dagvaarding in eerste aanleg (het overzicht meer- en minderwerk van 16 juni 2011) blijkt naar het oordeel van het hof evenmin van een tijdige waarschuwing. Dit overzicht dateert van na de oplevering van het werk op
15 februari 2011 (zie rechtsoverweging 2.25 e.v. van dit arrest).
Wat betreft de overschrijding van de stelposten 70 en 50 heeft [de bestuurder van Enicon] als getuige verklaard dat [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] daarvoor is/zijn gewaarschuwd door middel van een lijst met factuurbedragen van onderaannemers. Dat gebeurde volgens [de bestuurder van Enicon] op het moment dat het werk was uitgevoerd.
Daargelaten dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] tijdens het tegengetuigenverhoor hebben verklaard dat zij geen lijst met financiële gegevens (facturen van onderaannemers of andere financiële gegevens) hebben ontvangen van Enicon, is hier evenmin sprake van een tijdige waarschuwing in de zin van artikel 7:755 BW.
2.14. Uit de getuigenverklaring van [de bestuurder van Enicon] : “(…) wel is er volgens mij een richtprijs gekomen. (…) Ik neem in ieder geval aan dat dat aan hen is gezegd. Ik was er zelf niet bij. Het is wel the way how we work. (…)”, blijkt dat [de bestuurder van Enicon] denkt dat het zo is gegaan. Dit is dus geen bewijs voor de stelling van BOD dat [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] door Enicon is/zijn gewaarschuwd voor de overschrijding van de stelposten 50 en 70 of dat zij overigens zijn gewaarschuwd voor de prijseffecten van meerwerk.
De uitzondering op de waarschuwingsplicht van artikel 7:755 BW
2.15. BOD stelt (subsidiair) dat Enicon niet hoefde te waarschuwen voor overschrijding van de stelposten 50 en 70 of voor de prijseffecten van meerwerk omdat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zelf de noodzaak van de daaraan verbonden extra kosten hadden moeten begrijpen.
2.16. Het hof begrijpt – en [geïntimeerden] c.s.
heeft dat blijkens zijn processtukken ook op die manier begrepen – dat BOD zich hiermee beroept op de uitzondering op de waarschuwingsplicht die is opgenomen in artikel 7:755, eerste volzin, slot BW (“(…), tenzij de opdrachtgever die noodzaak [van prijsverhoging] uit zichzelf had moeten begrijpen.”). Ingevolge artikel 7:755, tweede volzin, BW kan van deze bepaling niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken (behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 6:214 BW). Een afwijking ten gunste van de opdrachtgever is wel mogelijk en daarvan is hier sprake. In artikel 3.2 van de - onbetwist van toepassing zijnde - algemene voorwaarden van Enicon (hierna: de algemene voorwaarden) is Enicon ten voordele van [geïntimeerden] c.s. afgeweken van artikel 7:755 BW. In artikel 3.2. van de algemene voorwaarden is de uitzondering op de waarschuwingsplicht van artikel 7:755 BW namelijk niet opgenomen. Op grond van artikel 3.2 van de algemene voorwaarden diende Enicon [geïntimeerden] c.s. dus in alle gevallen te waarschuwen voor de financiële gevolgen van door [geïntimeerden] c.s. opgedragen toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, ongeacht of [geïntimeerden] c.s. de noodzaak van de daaraan verbonden extra kosten uit zichzelf had moeten begrijpen.
2.17. Ook overigens gaat de uitzondering op de waarschuwingsplicht van artikel 7:755 BW naar het oordeel van het hof in dit geval niet op. Of [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] de consequentie van prijsverhoging uit zichzelf hadden moeten begrijpen in de zin van artikel 7:755 BW, hangt grotendeels af van de mate van deskundigheid die Enicon bij [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] mocht verwachten (zie MvT, Kamerstukken 11 1992/93, 23095, 3, p. 23). Weliswaar is [geïntimeerden] c.s. een professionele partij die handelt in de uitoefening van haar onderneming, maar gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] deskundig zijn op bouwkundig gebied. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] drijven een drogisterij annex schoonheidssalon. Gesteld noch gebleken is dat tijdens het bouwproces sprake is geweest van deskundige bijstand aan de zijde van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] .
2.18. BOD stelt dat gaandeweg het project voor een andere WKO-installatie (warmte-koude-opslag-installatie) met veel diepere bronnen is gekozen en dat er alsnog een WTW-installatie (warmte-terugwin-installatie) in de winkel van [geïntimeerden] c.s. is aangebracht - wat overigens door [geïntimeerden] c.s. wordt betwist - om [geïntimeerden] c.s. voor de door hem gewenste groensubsidie in aanmerking te laten komen. BOD stelt dat deze werkzaamheden – die volgens BOD de oorzaak zijn van de overschrijding van de stelposten 70 en 50 – dermate omvangrijk zijn dat het [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] duidelijk moet zijn geweest dat hieraan extra kosten zijn verbonden. Zo al sprake is van meerwerk, wat [geïntimeerden] c.s. betwist, komt het er naar het oordeel van het hof op aan of [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] een reëel inzicht hadden in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Gesteld noch gebleken is dat Enicon [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] dat inzicht heeft gegeven.
2.19. Verder stelt BOD dat de (open) begroting van 8 juni 2010 dermate gedetailleerd is dat het voor [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] evident is dat het laten uitvoeren van werkzaamheden die niet in die begroting zijn opgenomen, leidt tot een wijziging van de kosten. Dit is juist als het gaat om de totaalprijs maar dan gaat het om iets anders dan een vermeerdering van de kosten voor de reeds overeengekomen werkzaamheden. Bovendien staat vast dat er ook sprake is van diverse minderwerkposten en partijen het er over eens zijn dat meerwerk en minderwerk met elkaar verrekend moeten worden. Ook om die reden hoefden [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet te begrijpen dat het laten uitvoeren van werkzaamheden die niet in de begroting zijn opgenomen, leidt tot een wijziging (vermeerdering) van de kosten.
Voor de stelling van BOD bij memorie na enquête dat sprake is van een open begroting met veel (openstaande) stelposten, verwijst het hof naar zijn oordeel bij tussenarrest van
26 november 2019 dat dit onverlet laat dat Enicon [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] moest waarschuwen als de stelpost werd overschreden. In wat BOD bij memorie na enquête heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om daarop terug te komen en de in artikel 7:755 BW te lezen waarschuwingsverplichting opzij te zetten.
Anders dan BOD stelt heeft [geïntimeerde3] tijdens het tegengetuigenverhoor niet verklaard dat hij en [geïntimeerde2] vaker met een open begroting hebben gewerkt, zodat zij de consequentie van eventuele meerkosten uit dien hoofde hadden moeten begrijpen. [geïntimeerde3] heeft tijdens het tegengetuigenverhoor verklaard: “(…) Wij werken altijd met besloten begrotingen als het om aanneming van werk gaat. (…) Met besloten wil ik zeggen dat het om een totaalbedrag ging. Met totaalbedrag bedoel ik dat de posten ruim waren aangehouden, dan zouden er alleen maar dingen af kunnen gaan en zouden we niet voor onvoorzien komen te staan. (…)”. [geïntimeerde2] heeft tijdens het tegengetuigenverhoor verklaard: “(…) Die aanneemsom betrof een totaalplaatje. Dat wil voor mij van huis uit zeggen dat je ergens aan begint en tevoren weet wat het gaat kosten. Zo werkten wij ook in eerdere verbouwingskwesties. (…)”.
2.20. Voor de stelling van BOD dat evident is dat extra kosten zijn verbonden aan de werkzaamheden in de begroting onder post 8 (‘nieuwe meterkast woning ouders en aanpassen deur en kozijn’), post 15 (‘straatwerk’) en post 20 (‘stucwerk hal woning ouders’), geldt dat [geïntimeerden] c.s. deze posten en de daaraan verbonden extra kosten niet heeft betwist.
De vordering van BOD tot betaling van meerwerk
2.21. Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde kosten voor meerwerk toewijsbaar voor zover dat meerwerk door [geïntimeerden] c.s. zowel wat betreft de uitvoering als wat betreft de prijs is erkend (de meerwerkposten gemerkt met ‘VV’ in de lijst van 16 juni 2011), derhalve een bedrag van € 30.799,71.
2.22. Ten aanzien van de meerwerkposten 1 en 14 die tussen partijen in geschil zijn, heeft [geïntimeerden] c.s. zich niet op een schending van de waarschuwingsplicht beroepen (zie rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 26 november 2019) maar verzet hij zich op andere gronden tegen een toewijzing van deze posten. Of [geïntimeerden] c.s. voor deze meerwerkposten een vergoeding is verschuldigd en zo ja, welke vergoeding, kan in het midden blijven. Indien geoordeeld zou worden dat [geïntimeerden] c.s. voor deze (meer)werkzaamheden de door Enicon in rekening gebrachte vergoedingen is verschuldigd, resteert na verrekening met het bedrag aan minderwerk dat Enicon heeft erkend, geen vordering van BOD op [geïntimeerden] c.s. uit hoofde van meer- en minderwerk. Het meerwerk immers zou in dat geval € 35.444,71 bedragen, terwijl Enicon een bedrag van
€ 93.604,50 aan minderwerk heeft erkend (zie rechtsoverweging 4.12 van het tussenarrest van 26 november 2019).
2.23. Zoals in het tussenarrest van 26 november 2019 is overwogen, zijn partijen het met elkaar eens dat meerwerk en minderwerk verrekend moeten worden. Na die verrekening van meer- en minderwerk staat vast dat Enicon (BOD) niets van [geïntimeerden] c.s. te vorderen heeft maar aan [geïntimeerden] c.s. zou moeten betalen. Nu [geïntimeerden] c.s. geen tegenvordering tot betaling tegen BOD heeft ingesteld, zal de vordering van BOD tot betaling van meerwerk worden afgewezen omdat die vordering reeds is betaald (door verrekening met minderwerk).
2.24. Aan een beoordeling van het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verrekening van de vordering van BOD tot betaling van meerwerk met de (gepretendeerde) vordering van [geïntimeerden] c.s.
uit hoofde van (beweerdelijke) gebreken aan het werk, komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
De vordering van BOD tot betaling van het restant van de aanneemsom
2.25. Op grond van het betalingsschema in de opdrachtbevestiging van 8 juli 2010 (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg), die [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] namens [geïntimeerden] op 8 juli 2010 voor akkoord hebben ondertekend, is [geïntimeerden] c.s. 30 dagen na de oplevering van het werk de laatste termijn (10%) van de aanneemsom verschuldigd. Deze laatste (zevende) termijn heeft Enicon in twee gedeelten aan [geïntimeerden] c.s. in rekening gebracht: het eerste deel begin 2011 en het tweede deel op 5 augustus 2011 als achtste termijnnota. BOD maakt aanspraak op betaling van deze aan haar gecedeerde vordering uit hoofde van deze achtste termijnnota d.d.
5 augustus 2011 met factuurnummer 1130102 ad € 28.560,00 (inclusief btw) met als omschrijving “8e termijn bij oplevering lift, conform bijgevoegde specificaties” (onderdeel van productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg). [geïntimeerden] c.s. heeft deze factuur niet betaald. Als reden voert [geïntimeerden] c.s. aan dat het werk niet (formeel) is opgeleverd.
2.26. Artikel 7:758 lid 1, slotzin, BW bepaalt: “Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.”. [geïntimeerden] c.s. heeft het werk aanvaard doordat [geïntimeerde2] het proces-verbaal van oplevering van 15 februari 2011 (productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg) namens [geïntimeerden] heeft ondertekend. Dat [geïntimeerde3] het proces-verbaal van oplevering niet heeft getekend maakt niet dat [geïntimeerden] c.s. het werk niet heeft aanvaard. Ingevolge artikel 17 lid 1 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) is elk van de vennoten bevoegd ten name van de vennootschap te handelen en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden. Het proces-verbaal van 15 februari 2011 vermeldt in de kop dat het betrekking heeft op de oplevering.
In het proces-verbaal staat dat het meer- en minderwerk wordt verrekend en gefactureerd. Daarvan is (pas) sprake bij een oplevering van het werk.
2.27. Dat er op 15 februari 2011 blijkens het proces-verbaal van oplevering nog enkele opleverpunten waren, laat onverlet dat het werk toen is opgeleverd. Dat blijkt ook uit artikel 10.6 van de algemene voorwaarden. Dat artikel luidt dat Enicon er zorg voor draagt dat de in het proces-verbaal vermelde gebreken zullen worden verholpen binnen 60 kalenderdagen na de dag dat opdrachtgever het werk door middel van ondertekening van het proces-verbaal (van oplevering) heeft goedgekeurd. [geïntimeerden] c.s. heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat er op 15 februari 2011, afgezien van enkele opleverpunten, geen werkzaamheden waren die op grond van de overeenkomst van aanneming van werk nog moesten worden uitgevoerd door Enicon.
2.28. Nu het werk gelet op het voorgaande op 15 februari 2011 is opgeleverd, is [geïntimeerden] c.s. de achtste (laatste) termijnfactuur d.d. 5 augustus 2011 ad € 28.560,00 (inclusief btw) verschuldigd.
2.29. Subsidiair - indien en voor zover het werk is opgeleverd - beroept [geïntimeerden] c.s. zich op opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom in verband met gebreken aan het werk. Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt: “Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.”.
2.30. Naar het oordeel van het hof treft het beroep van [geïntimeerden] c.s. op opschorting geen doel. Uit de conclusie van antwoord (nr. 35 e.v.) blijkt dat het enige nog resterende gebrek op dat moment bestond uit geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons. De overige - beweerdelijke - gebreken waren, zo stelde [geïntimeerden] c.s. bij conclusie van antwoord, hersteld door [geïntimeerden] c.s., dan wel Enicon. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] c.s. aanvullend nog melding gemaakt van de volgende gebreken (genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 in de memorie van antwoord): “Rioollucht op binnenplaats en balkon (Deze klacht leek verholpen, maar niets bleek minder waar. Opnieuw gemeld en niet hersteld)”, “Dauerluftung stangetjes werken niet”, “Garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. ontbreken” en “Verzakking tegels op binnenplaats”. Van de rioollucht is melding gemaakt in het proces-verbaal van oplevering van 15 februari 2011 en in de e-mail van [geïntimeerde2] aan Enicon ( [de bestuurder van Enicon] ) van
3 mei 2011 (onderdeel van productie 8 bij de conclusie van antwoord). Volgens [geïntimeerden] c.s. leek deze klacht verholpen maar bleek dat achteraf toch niet het geval te zijn. In de e-mail van 3 mei 2011 heeft [geïntimeerde2] tevens melding gemaakt van de niet werkende dauerluftung stangetjes. De ontbrekende garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. en de verzakking van tegels op de binnenplaats zijn gebreken die blijkbaar naderhand zijn opgetreden of ontdekt. Gezien de herstelfunctie van het hoger beroep en het tijdsverloop sinds de procedure in eerste aanleg staat het [geïntimeerden] c.s. vrij om deze posten in hoger beroep (alsnog) aan te voeren.
2.31. BOD stelt dat het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons is opgelost, maar tegenover de reeds bekende gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] c.s. heeft BOD dat onvoldoende onderbouwd. BOD verwijst ter onderbouwing naar een lijst van nog af te werken (oplever)punten (productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg) waarin staat dat het geluidsprobleem wordt opgelost door strips onder deuren te monteren. Hieruit blijkt niet dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd, laat staan dat hieruit blijkt dat het geluidsprobleem daarmee is verholpen. Dit is slechts een lijst van opleverpunten waarop is vermeld wat de door Enicon dienaangaande te ondernemen acties zijn. Volgens deze lijst zijn alleen de (oplever)punten 5, 9 en 10 uit het proces-verbaal van 15 februari 2011 opgelost maar de andere (oplever)punten niet. Het geluidsprobleem in de schoonheidssalons is in het proces-verbaal van oplevering vermeld onder punt 7 en is volgens deze lijst dus niet opgelost. BOD heeft haar stelling dat de resterende gebreken, waaronder het geluidsprobleem, nadien door (de bestuurder van) Enicon alsnog zijn opgelost, tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] c.s. niet nader onderbouwd, zodat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan. Ook voor de gebreken genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 in de memorie van antwoord geldt dat BOD niet heeft aangetoond dat deze gebreken zijn verholpen.
2.32. Voor de resterende gebreken, genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 van de memorie van antwoord (rioollucht op binnenplaats en balkon, dauerluftung stangetjes werken niet, garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. ontbreken en verzakking tegels op binnenplaats), geldt naar het oordeel van het hof dat ze te gering van aard zijn om een opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom te kunnen rechtvaardigen. De betreffende gebreken staan niet aan het gebruik van het opgeleverde bedrijfspand in de weg. Het gaat om gebreken aan de buitenzijde van het pand (binnenplaats en balkon) en het ontbreken van stukken (garanties, gebruiksaanwijzingen e.d.). De niet werkende dauerluftung stangetjes kunnen hooguit leiden tot een enigszins verminderd gebruiksgemak.
Voor het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons ligt dat mogelijk anders. [geïntimeerden] c.s. heeft voor het verhelpen daarvan een offerte opgevraagd (productie 15 bij de conclusie van antwoord). [geïntimeerden] c.s.
stelt dat hij de werkzaamheden die daarin zijn genoemd nog niet heeft laten uitvoeren. [geïntimeerden] c.s. laat verder na aan te geven wat hij in dat kader verwacht van (de curator van) Enicon of BOD. Daarmee stelt [geïntimeerden] c.s. BOD niet in staat om aan de opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom een einde te maken. Onder die omstandigheden kan [geïntimeerden] c.s. zich naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet beroepen op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom.
2.33. Gelet op het voorgaande moet de vordering van BOD tot veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom alsnog worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
2.34. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. [geïntimeerden] c.s. heeft de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden gemotiveerd betwist, waarna BOD daar niet meer verder op is ingegaan. BOD heeft deze gemotiveerde betwisting daarmee niet weerlegd.
Wettelijke handelsrente
2.35. [geïntimeerden] c.s. heeft uitsluitend tegen de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke handelsrente verweer gevoerd. Bij memorie van grieven heeft BOD haar eis gewijzigd in die zin dat BOD de verschuldigde wettelijke handelsrente primair vordert vanaf 16 juni 2011. BOD heeft bij appeldagvaarding aanspraak gemaakt op de wettelijke rente vanaf “de dag der dagvaarding” (in eerste aanleg: 3 maart 2014, in hoger beroep: 10 april 2015). Dat maakt niet dat BOD hieraan is gebonden zoals [geïntimeerden] c.s. als verweer heeft aangevoerd. Het is immers de memorie van grieven die aangeeft waar de rechtsstrijd, wat de appellant betreft, betrekking op heeft. Bovendien is BOD bevoegd haar eis in hoger beroep te veranderen (artikel 353 in verbinding met artikel 129 en artikel 130 Rv). Dat heeft BOD gedaan. Het hof ziet geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten vanwege strijd met de goede procesorde.
2.36. De restant aanneemsom is bij factuur d.d. 5 augustus 2011 aan [geïntimeerden] c.s. in rekening gebracht. Op grond van artikel 6:119a lid 2, aanhef en onder a BW zal het hof de wettelijke handelsrente daarom toewijzen vanaf 5 september 2011.
2.37. [geïntimeerden] c.s. verzoekt het hof de wettelijke handelsrente te matigen. Als reden voert [geïntimeerden] c.s. aan dat BOD de appeldagvaarding op zeer lange termijn van 1 jaar heeft uitgebracht en vervolgens 1,5 jaar heeft gewacht met het nemen van haar grieven. Had BOD dit eerder gedaan, dan was er eerder een uitspraak in appel geweest en zou [geïntimeerden] c.s. aanzienlijk minder rente verschuldigd zijn geworden, zo stelt [geïntimeerden] c.s. De vordering tot wettelijke rente kan worden gematigd op grond van artikel 6:109 lid 1 BW. Dat artikel bepaalt: “Indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen.” De rechter dient terughoudend te zijn bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid tot matiging van de wettelijke rente (o.m. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214). Het hof ziet in wat [geïntimeerden] c.s. ter onderbouwing van zijn verzoek om matiging van de wettelijke handelsrente heeft aangevoerd geen reden tot matiging van de wettelijke handelsrente reeds omdat hij als procespartij het zelf in de hand heeft een procedure te bespoedigen door de roldatum waarop de zaak wordt aangebracht te vervroegen en hij op basis van het rolreglement de wederpartij kan dwingen binnen de in het reglement te lezen termijn, proceshandelingen te verrichten. Het beroep op matiging wordt daarom verworpen.
Hoofdelijke veroordeling [geïntimeerden] c.s.
2.38. De gevorderde bedragen worden in hoger beroep - in afwijking van de eerste aanleg - hoofdelijk van ieder van de geïntimeerden ( [geïntimeerde1] v.o.f., [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ) gevorderd door BOD. De overeenkomst van aanneming van werk is gesloten tussen Enicon en [geïntimeerde1] v.o.f. [geïntimeerde1] v.o.f. is dan ook gehouden tot betaling van de vordering die uit die overeenkomst voortvloeit. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn op grond van artikel 18 WvK hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van [geïntimeerde1] v.o.f. omdat zij daarvan de vennoten zijn. Nu zij ook in eerste aanleg partij zijn zal in hoger beroep de door BOD bij wijze van vermeerdering van eis gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. worden toegewezen. Dat betekent dat zowel [geïntimeerde1] v.o.f. als [geïntimeerde2] als ook [geïntimeerde3] ieder zijn gehouden en kunnen worden aangesproken tot betaling van het bedrag van in hoofdsom € 28.560,00 (inclusief btw).
Bewijsaanbiedingen
2.39. De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3 De slotsom
3.1. De slotsom is dat het hof het bestreden vonnis van 14 januari 2015 op bovenstaande gronden zal bekrachtigen, behalve voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van BOD tot veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Dat deel van het vonnis zal worden vernietigd en in zoverre zal opnieuw recht worden gedaan, aldus dat deze vordering alsnog zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. Slechts in zoverre slaagt het hoger beroep. Zoals hiervoor is overwogen, zal het hof BOD niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 27 augustus 2014.
3.2. Nu het debat tussen partijen zich toespitst op het meer- en minderwerk en de daarop betrekking hebbende vordering van BOD ook in hoger beroep wordt afgewezen, zal het hof BOD als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.957,00
totaal verschotten € 1.957,00
- salaris advocaat € 13.112,00 (4 punten x tarief V)
3.3. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart BOD niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 27 augustus 2014;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 januari 2015 behalve voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van BOD tot veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
vernietigt dat deel van het vonnis en, in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde1] v.o.f., [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen voor dat deel zullen zijn bevrijd, tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 5 september 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt BOD in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 13.112,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt BOD in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval BOD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.