ECLI:NL:GHARN:2008:BG1496

17 juni 2008 tweede civiele kamer zaaknummer 104.004.014 G E R E C H T S H O F TE A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nettorama Verbruikersmarkten B.V., gevestigd te Oosterhout (Noord-Brabant), appellante, procureur: mr. P.M. Wilmink, tegen: 1. de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1], gevestigd te [plaats], 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde sub 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr. A.F.M. van Vlijmen. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 10 april 2007 dat de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, (hierna ook te noemen: de kantonrechter) tussen appellante (hierna ook te noemen: Nettorama) als eiseres en geïntimeerden (hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen. Een afschrift van dat vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht. 2.1 Bij exploot van 15 juni 2007 heeft Nettorama [geïntimeerden] aangezegd van het vonnis van 10 april 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Nettorama drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij – verkort en zakelijk weergegeven - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en in hoger beroep opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming van het gehuurde en met veroordeling van ieder der geïntimeerden om het gehuurde te ontruimen en onder afgifte van alle sleutels bezemschoon op te leveren binnen veertien dagen na betekening van dit arrest met machtiging om bij niet-nakoming zelf met behulp van de sterke arm en op kosten van geïntimeerden tot ontruiming over te gaan. Voorts heeft zij geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties en heeft zij het hof verzocht een comparitie te gelasten. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] verweer gevoerd tegen de grieven, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Nettorama in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven van Nettorama zal afwijzen, en het vonnis van 10 april 2007, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, zal bevestigen, met veroordeling van Nettorama in de kosten van beide instanties. 2.4 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast. 3.2 Nettorama en [geïntimeerden] hebben op 28 augustus 1994 een huurovereenkomst gesloten (inleidende dagvaarding productie 2), waarbij [geïntimeerden] van Nettorama met ingang van 19 september 1994 een complete slagerij huurt om daar voor eigen rekening en risico vers vlees en vleeswaren te verkopen. De slagerij is gevestigd in het filiaal van Nettorama aan de [adres]. Blijkens artikel 4 van de huurovereenkomst is de huur aangegaan voor een periode van één jaar met een optie voor een volgende periode van vijf jaar onder gelijke voorwaarden. Tevens is overeengekomen (inleidende dagvaarding productie 1) dat [geïntimeerden] na afloop van de eerste huurperiode van één jaar gedurende vijf jaren naast en boven de huurprijs telkenmale per kwartaal een bedrag groot f 2.500,-- exclusief BTW aan Nettorama zal betalen of een bedrag van f 50.000,-- exclusief BTW ineens. Dit in verband met de bijdrage van [geïntimeerden] in de door Nettorama gemaakte kosten in verband met de overname van de slagerij. 3.3 In augustus 1995 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een door Nettorama geschreven en door [geïntimeerden] voor akkoord ondertekende brief van 23 augustus 1995 (inleidende dagvaarding productie 3) en luiden als volgt: “1. De huurovereenkomst overeengekomen op 28 augustus 1994 zal met 1 jaar worden verlengd en wel van 19 september 1995 tot en met 18 september 1996. 2. Na afloop van de tweede huurperiode van één jaar zal gedurende vijf jaar naast en boven de huurprijs te[l]kenmale per kwartaal een bedrag groot f. 2.500,-- exclusief BTW door u aan ons betaald worden of een bedrag van f. 50.000,-- [het hof begrijpt: exclusief BTW] ineens. Dit in verband met uw bijdrage in de door ons gemaakte kosten in verband met de overname van de slagerij.” 3.4 Na het verstrijken van de eerste huurperiode van vijf jaar is de huurovereenkomst van rechtswege met vijf jaar verlengd. 3.5 Bij brief van 3 september 2004 (inleidende dagvaarding productie 4) heeft Nettorama de huurovereenkomst tegen 18 september 2005 opgezegd. Daarin heeft Nettorama – verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat: 1. [geïntimeerden] er in de afgelopen jaren onder meer vanwege het aangeboden assortiment (speklappen in plaats van kant- en klaarproducten) onvoldoende in is geslaagd met de Nettorama-formule mee te groeien; 2. het aandeel van [geïntimeerden] in de filiaal-omzet achterblijft bij het aandeel van slagerij-activiteiten in andere filialen met als nadelig effect afname van de wervende kracht van het betrokken filiaal; 3. renovatie van de slagerij-inrichting nodig is en dit zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. 3.6 [geïntimeerden] heeft niet met de opzegging ingestemd. 4.1 In dit geding gaat het in de eerste plaats om het antwoord op de vraag of Nettorama de huurovereenkomst tegen de juiste datum heeft opgezegd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld, dat in het onderhavige geval niet geldig kan worden opgezegd dan tegen het einde van de tweede (huur-)termijn van vijf jaar. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat het hof daarvan uit zal gaan. 4.2 Grief I is gericht tegen de overweging van de kantonrechter inhoudende dat deze ervan uitgaat dat de (op 28 augustus 1994 overeengekomen) huurtermijn van één jaar (in augustus 1995) met één jaar is verlengd en daarop twee termijnen van vijf jaar zijn gevolgd, zodat de tweede termijn van vijf jaar liep tot 18 september 2006. Nettorama stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt, dat de kantonrechter daarmee een onjuiste uitleg van de in augustus 1995 gemaakte aanvullende afspraken heeft gegeven. De aanvullende afspraken zijn gemaakt, aldus Nettorama, omdat [geïntimeerden] meer bedenktijd nodig had alvorens te kunnen beslissen over de voortzetting van de huur conform artikel 4 van het huurcontract. Dit vanwege de daaraan verbonden verplichting om een bedrag van in totaal f 50.000,-- exclusief BTW aan Nettorama te betalen. Niet meer of anders is afgesproken, aldus Nettorama, dan dat [geïntimeerden] ook nog ná het tweede jaar zonder gebondenheid aan die f 50.000,-- mocht vertrekken. Met die eerste twee jaar bleven partijen nog binnen de “betrekkelijk korte duur” zoals voorzien in het destijds geldende artikel 7A:1630 lid 1 BW (hof: thans artikel 7:301 BW). Het tweede jaar bleef daarmee ingebouwd in de reeks van de eerste vijf jaar aanvangende ná het eerste huurjaar, want het had geen ander doel, aldus Nettorama, dan [geïntimeerden] de zekerheid te bieden dat zij desgewenst ook na dat tweede jaar alsnog kon vertrekken zonder verplicht te zijn de eerder overeengekomen bijdrage ad f 50.000,-- te betalen. De overeengekomen termijnen laten zich dan ook weergeven als 1+5+5, zodat de tweede termijn van vijf jaar afliep op 18 september 2005. 4.3 [geïntimeerden] betwist de door Nettorama gegeven uitleg van de aanvullende afspraken. Op verzoek van [geïntimeerden] heeft na het eerste jaar een verlenging met een tweede jaar plaats gevonden. De eerste twee jaren moeten als een proefperiode worden beschouwd. Pas daarna is de eerste termijn van vijf jaar gaan lopen. De overeengekomen termijnen laten zich, aldus [geïntimeerden], weergeven als 1+1+5+5. Dit impliceert (zo begrijpt het hof) dat de tweede termijn van vijf jaar afliep op 18 september 2006. 4.4 Het hof is van oordeel dat de letterlijke weergave van de afspraken tussen partijen zoals vastgelegd in de door Nettorama opgestelde brief van 23 augustus 1995 (inleidende dagvaarding productie 3) geen aanknopingspunten biedt voor de juistheid van het standpunt van Nettorama dat het tweede jaar was “ingebouwd” in de eerste periode van vijf jaar. Uitdrukkelijk wordt immers gesproken over verlenging van de op 28 augustus 1994 gesloten huurovereenkomst met één jaar “en wel van 19 september 1995 tot en met 18 september 1996”. De daarop volgende tekst duidt evenmin op de door Nettorama betoogde “inbouw”. De woorden “Na afloop van de tweede huurperiode van één jaar zal gedurende vijf jaar naast en boven de huurprijs te[l]kenmale per kwartaal het bedrag groot f. 2.500,-- exclusief B.T.W. door u aan ons betaald worden of een bedrag van f. 50.000,-- ineens” behoefde [geïntimeerden] redelijkerwijs niet anders te verstaan dan dat de extra financiële verplichtingen eerst na de tweede huurperiode van één jaar zouden ingaan en bovendien in geval van keuze voor gespreide betaling in vijf jaar zouden kunnen worden voldaan. Hieruit heeft [geïntimeerden] mogen begrijpen dat de huurtermijn van vijf jaar eerst na afloop van de tweede huurperiode van één jaar zou ingaan. Het betoog van Nettorama dat uit de houding van [geïntimeerden] na de opzegging blijkt dat zij zich - kort gezegd - wel degelijk bewust was van de “inbouw” van het tweede jaar in de eerste periode van vijf jaar treft geen doel. In de brieven van [geïntimeerden] van 20 juni 2005 (inleidende dagvaarding productie 5) en 24 augustus 2005 (inleidende dagvaarding productie 7) waarnaar Nettorama in dit verband heeft verwezen, heeft [geïntimeerden] zich verzet tegen de beëindiging van het huurcontract. De omstandigheid dat zij in die brieven de datum waartegen is opgezegd niet ter discussie heeft gesteld, is onvoldoende om daarin een erkenning van de juistheid van die datum te lezen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] op andere gronden had dienen te begrijpen, dat de brief op de door Nettorama bepleite wijze uitgelegd of begrepen diende te worden. Bij een en ander is mede in aanmerking genomen, dat indien en voor zover de brief van 23 augustus 1995 de intenties van Nettorama onjuist weergeeft zulks voor haar rekening en risico dient te komen, omdat zij de brief heeft opgesteld. 4.5 Het voorgaande brengt met zich dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat is opgezegd tegen een datum die valt binnen de tweede termijn van vijf jaar. De huurovereenkomst kon eerst rechtsgeldig worden opgezegd tegen 18 september 2006. Mitsdien faalt grief I. 4.6 Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor conversie in deze geen plaats is. De kantonrechter heeft zich daarbij (mede) gebaseerd op het vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 januari 1991 (PRG 1991, 3407) waarin is geoordeeld dat conversie alleen de termijn van opzegging mag betreffen en niet het tijdstip waartegen wordt opgezegd. 4.7 Onder het tot 1 augustus 2003 vigerende huurrecht was voor de opzegging van de huur van een bedrijfsruimte die ten minste tien jaar had geduurd in artikel 7A: 1631d lid 2 BW onder meer bepaald: “ De termijn van opzegging bedraagt ten minste een jaar. Een opzegging die is gedaan op kortere termijn, geldt niettemin als ware zij gedaan met inachtneming van de voorgeschreven termijn.” In het huidige huurrecht ontbreekt een dergelijke bepaling en dient de vraag of conversie op zijn plaats is beantwoord te worden aan de hand van artikel 3:42 BW, welke bepaling luidt: “Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt.” 4.8 Uit de wetsgeschiedenis blijkt (Kamerstuk 1999-2000, 26932, nr. 3, Tweede Kamer) dat met het nieuwe huurrecht, zoals dat per 1 augustus 2003 van kracht is geworden, geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het oude huurrecht werden beoogd. De opzeggings- en termijnbescherming van het oude huurrecht zijn gehandhaafd. Bij de toelichting op artikel 7:293 BW is over de conversie vermeld: “ De conversiebepalingen van artikel 1631 lid 1 en 1631d lid 2, telkens vijfde zin, zijn niet overgenomen. Aan de redelijkheid van deze bepalingen als algemene regel kan worden getwijfeld. De materie kan daarom beter worden overgelaten aan artikel 42 van Boek 3, de hoofdregel van conversie, die meer ruimte voor nuancering laat.” 4.9 Het hof leidt uit het voorgaande af dat de mogelijkheden tot toepassing van conversie op zichzelf genomen zijn verruimd, maar dat gelet op het onverminderde belang van de bescherming van de positie van de huurder terughoudende toepassing op zijn plaats is. Wel is de rechter verplicht ambtshalve te onderzoeken of conversie van een ongeldige opzegging moet plaatsvinden en daarbij ook te beoordelen of conversie in een geldige opzegging onredelijk zou zijn jegens de huurder (vgl. HR 25 maart 1994, NJ 1994, 391). 4.10 In het onderhavige geval heeft Nettorama kennelijk bedoeld, naar [geïntimeerden] redelijkerwijs moet hebben begrepen, de huurovereenkomst op te zeggen tegen de datum waarop de tweede termijn van vijf jaar afloopt. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die (zoals geopperd in het bestreden vonnis) de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat Nettorama willens en wetens te vroeg heeft opgezegd er op speculerend dat [geïntimeerden] zich niet zou verzetten. Uit de gang van zaken kan slechts afgeleid worden dat het onjuist gebleken standpunt van Nettorama dat het tweede proefjaar “ingebouwd” zou zijn in de eerste periode van vijf jaar heeft ertoe geleid, dat zij een verkeerde opzeggingsdatum heeft gehanteerd. Aangenomen moet dan ook worden dat Nettorama tegen de juiste datum zou hebben opgezegd, als zij zich de consequentie van het hanteren van de onjuiste datum voor geldigheid van de opzegging zou hebben gerealiseerd. Hierdoor wordt de opzegging geconverteerd in een rechtsgeldige opzegging tegen 18 september 2006. Naar het oordeel van het hof is dit niet onredelijk tegenover [geïntimeerden]. De conversie heeft immers slechts tot gevolg, dat [geïntimeerden] eerder op de hoogte was van de opzegging dan de wettelijk voorgeschreven termijn van één jaar. Het verweer van [geïntimeerden] dat ertoe strekt te betogen dat conversie tot een aantasting van haar rechtspositie als huurder zou leiden gaat niet op. De conversie leidt immers niet tot een inbreuk op de wettelijke termijnbescherming van tweemaal vijf jaar en tast evenmin de mogelijkheden van [geïntimeerden] aan om zich tegen de opzegging van de huur te verzetten. Voorts heeft [geïntimeerden] ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat zij in vertrouwen op de ongeldigheid van de opzegging stappen heeft ondernomen (of nagelaten) waardoor de conversie haar in een nadeliger positie heeft gebracht. 4.11 Het voorgaande brengt met zich dat grief II slaagt en het hof toekomt aan de vraag of de vordering van Nettorama tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen alsmede tot vaststelling van het tijdstip van ontruiming van het gehuurde toegewezen kan worden. 4.12 Ingevolge het bepaalde in artikel 7:293 lid 2 BW dient opzegging te geschieden bij exploot of bij aangetekende brief en bedraagt de termijn van opzegging tenminste één jaar. Niet in geschil is dat aan die vereisten is voldaan. 4.13 Ingevolge het bepaalde in artikel 7:294 BW is een opzegging door de verhuurder nietig indien zij niet de gronden vermeldt die tot de opzegging hebben geleid. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat de opzegging nietig is wegens het ontbreken van een duidelijke opzeggingsgrond. Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. In de opzeggingbrief van 3 september 2004 zijn de gronden vermeld waarop Nettorama de opzegging baseert. Daarmee is aan het formele vereiste van artikel 7:294 BW voldaan. 4.14 Het hof begrijpt uit de conclusie van repliek (sub 12) dat Nettorama haar beëindigingsvordering niet baseert op (één of meer van) de verplichte toewijzingsgronden zoals bedoeld in artikel 7:296 lid 4 BW, maar op het standpunt dat de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de huurovereenkomst dienen te prevaleren boven die van de huurder bij verlenging van de huurovereenkomst. Krachtens artikel 7:296 lid 3 BW kan de rechter de beëindigingsvordering op die grond toewijzen, maar moet hij de vordering afwijzen als bij een redelijke belangenafweging van de huurder niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt. 4.15 Het hof is van oordeel dat bij de huidige stand van het debat tussen partijen onvoldoende helder is wiens belangen dienen te prevaleren. Daarbij is van belang dat [geïntimeerden] de feitelijke grondslag van de door Nettorama aangevoerde opzeggingsgronden betwist, zodat Nettorama de juistheid van de door haar gestelde feiten nader zal hebben te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Anderzijds heeft [geïntimeerden] haar belang bij voortzetting van de huur tot nu toe niet van een deugdelijke en verifieerbare (financiële) onderbouwing voorzien. Alvorens tot verdere besluitvorming over te gaan acht het hof het wenselijk een comparitie van partijen te gelasten om een nadere toelichting van partijen te verkrijgen. Daarbij kan tevens aan de orde komen hoe [geïntimeerden] de post tegemoetkoming van verhuis- en inrichtingskosten ad € 100.000,-- heeft begroot en wie de eigenaar is van inrichting van de slagerij (koelvitrines, gehaktmolen, snijmachines etc.). Indien daartoe aanleiding is zal de comparitie mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking. 4.16 In afwachting van de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof, recht doende in hoger beroep: bepaalt dat partijen (Nettorama vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in persoon) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.K.B. van Daalen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.15 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november zullen opgeven op de rolzitting van 15 juli 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van één of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Frankena en Van Daalen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 17 juni 2008.