ECLI:NL:GHSGR:2009:BK5116

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer: 200.006.117/01 Zaak-/rolnummer rechtbank: 292033 / HA ZA 07-2325 arrest van de vierde civiele kamer d.d. 1 december 2009 inzake [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. J.P van Ginkel te `s-Gravenhage, tegen REAAL SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerde, hierna te noemen: Reaal, advocaat: mr. L.M. Bruins te `s-Gravenhage. Bij exploot van 28 april 2008, hersteld bij exploot van 8 mei 2008, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank `s-Gravenhage van 19 februari 2008, gewezen tussen [appellant] als eiser en Reaal als gedaagde. Bij memorie van grieven tevens verzoek wijziging van eis heeft [appellant], onder overlegging van producties, vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, alsmede zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft Reaal de grieven bestreden. Reaal heeft daarbij producties overgelegd. Partijen hebben op 6 oktober 2009 hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. T.J. Dorhout Mees, advocaat te Zwolle, en Reaal door mr. S.P.A. Wensink-Vergunst, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] voorts een akte overlegging producties, met producties, ingediend. Ten slotte hebben partijen de (kopie-)stukken overgelegd en arrest gevraagd. 1. Het hof verwijst voor wat betreft de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven. 2. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 3. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [Appellant] is eigenaar van onder meer de panden aan de [adres] te [plaats]. [Appellant] had deze panden tegen onder andere brandschade verzekerd bij Reaal volgens het “Reaal totaalplan”. Op deze verzekering zijn algemene voorwaarden van toepassing (hierna: “AV “) en Bijzondere Voorwaarden Opstaldekking (hierna: “OPS”). In de nacht van 1 op 2 oktober 2005 heeft op de zolder van het pand op nummer […] (hierna ook: “de woning”) tweemaal brand gewoed. Op deze tijdstippen was (de benedenverdieping van) het pand door [appellant] verhuurd aan [huurder] (hierna: “[huurder]”). Volgens de schriftelijke huurovereenkomst tussen [appellant] en [huurder] van 1 augustus 2005 is deze overeenkomst op 1 augustus 2005 ingegaan. De brand - in elk geval de eerste van de twee branden - is ontstaan door een elektrische installatie van een (illegale) hennepkwekerij op de zolder van het pand op nummer 123. De hennepkwekerij was daar aangebracht door [huurder]. Reaal was niet op de hoogte van dat gebruik, noch van de bestemmingswijziging die voor (dit deel van) het woonhuis was opgetreden. Door de brand is schade ontstaan die Reaal, ondanks verzoeken daartoe van [appellant], niet heeft voldaan. De schade is begroot door CED Forensic, een door Reaal ingeschakelde schade-expert. Bij het (eerste) herstel van de schade is [aannemer] (hierna: [aannemer]) ingeschakeld. Op een later moment is het herstelwerk door de daarvoor ingeschakelde aannemer stilgelegd. Dit heeft verdere schade, onder meer door regeninslag, veroorzaakt. Bij brief van 20 maart 2006 heeft Reaal de verzekeringsovereenkomst opgezegd met ingang van 4 april 2006. [Appellant] heeft hiertegen vergeefs geprotesteerd. 4. [Appellant] vordert in eerste aanleg, samengevat: I. de veroordeling van Reaal tot vergoeding van de door hem geleden schade ten bedrage van € 111.619,92, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten; II. een verklaring voor recht dat Reaal aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat, die is veroorzaakt door [aannemer] en/of de door deze ingeschakelde aannemer; III. de veroordeling van Reaal tot herstel van de dekking met terugwerkende kracht, onder verbeurte van een dwangsom. 5. Reaal heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij heeft zich daartoe onder meer beroepen op het bepaalde in art. 293 K (oud), alsmede op art. 4 van de Algemene Voorwaarden (hierna: “AV”) en art. 10 van de Bijzondere Voorwaarden, Opstaldekking (hierna: Ops”), beide voorwaarden deel uitmakend van de Voorwaarden Woonpakket WP04w/september 2004. 6. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] in al haar onderdelen afgewezen. Zij heeft hiertoe het beroep van Reaal op art. 293 K (oud) gehonoreerd en voorts geoordeeld dat Reaal niet aansprakelijk is voor fouten of enig nalaten van de betrokken aannemer, en dat de opzegging door Reaal van de verzekering een voldoende contractuele basis heeft. 7. In hoger beroep heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij afziet van zijn oorspronkelijke vordering in verband met de door [aannemer] en/of de door deze ingeschakelde aannemer veroorzaakte schade (zie onderdeel II van het hierboven weergegeven petitum), en heeft hij verzocht zijn eis te wijzigen in die zin dat hij thans (samengevat) vordert: I. de veroordeling van Reaal tot vergoeding van de door hem geleden schade ten bedrage van € 111.619,92, vermeerderd met de wettelijke rente (vanaf 20 maart 2006) en kosten; II. de veroordeling van Reaal tot herstel van de dekking met terugwerkende kracht, onder verbeurte van een dwangsom. 8. Reaal heeft zich niet verzet tegen deze wijziging van eis, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis. 9. Het hof ziet aanleiding de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk te behandelen, aangezien deze met name de strekking hebben dat de rechtbank het beroep van Reaal op art. 293 K (oud) ten onrechte heeft gehonoreerd. Het betrokken oordeel van de rechtbank komt erop neer dat het bepaalde in artikel 10 Ops in die zin moet worden uitgelegd dat Reaal de bescherming die artikel 293 K (oud) aan brandverzekeraars heeft gegeven, niet heeft prijsgegeven. Het staat Reaal derhalve vrij om naast art. 10 Ops ook een beroep te doen op art. 293 K, aldus de rechtbank. Te dien aanzien overweegt het hof het volgende. 10. Artikel 10 Ops heeft als opschrift “Wijzigingen in het risico” en luidt, voor zover relevant, als volgt: “10.1. Verzekeringnemer dient de verzekeraar zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te brengen van: wijziging in de bestemming, bouwaard of dakbedekking van het omschreven gebouw; leegstand van het gebouw of van een als zelfstandig aan te merken deel daarvan; het buiten gebruik zijn van het gebouw of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan gedurende een aaneengesloten periode, die (naar verwachting) langer dan 2 maanden zal duren; het geheel of gedeeltelijk kraken van het gebouw. Bedoelde melding dient in ieder geval binnen 2 maanden te worden gedaan, tenzij de verzekeringnemer aantoont dat hij van het optreden van een van de genoemde wijzigingen niet op de hoogte was en dat in redelijkheid ook niet kon zijn. 10.2 Dekking bij kraken, leegstand en buiten gebruik (…) 10.3 Dekking bij overige risicowijzigingen De verzekeraar zal ten aanzien van de overige wijzigingen, genoemd in artikel Ops. 10.1 de dekking niet wijzigen, met uitzondering van hetgeen gesteld is in het hierna volgende onder artikel Ops. 10.4 en Op. 10.5. 10.4 Beoordeling van premie/voorwaarden na melding Na ontvangst van een melding van verzekeringsnemer van risicowijzigingen zoals genoemd artikel Ops. 10.1 zal de dekking met inachtneming van de in artikel Ops. 10.2 genoemde beperkingen worden voortgezet, tenzij de verzekeraar te kennen geeft de verzekering niet te willen voortzetten of met verzekeringnemer ten aanzien van premie en/of voorwaarden tot nadere overeenstemming te willen komen. 10.5 Gevolgen van niet of niet tijdig melden Verzuimt de verzekeringnemer tijdig kennis te geven van de risicowijzigingen genoemd in artikel Ops. 10.1, dan vervalt alle recht op schadevergoeding 2 maanden na de datum van de risicowijziging, tenzij de verzekering ook na de kennisgeving zou zijn gecontinueerd. Indien de verzekeraar de verzekering slechts tegen een hogere premie zou hebben voortgezet, wordt een eventuele schade vergoed in dezelfde verhouding als de voor het optreden van de risicowijziging geldende premie staat tot de nieuw te noteren premie. Het gestelde onder artikel Ops. 10.2 en Ops. 10.4 blijft van kracht.” 11. Bij de uitleg van art. 10 Ops, met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zijn de navolgende omstandigheden van belang. Artikel 293 K (oud) is van regelend recht. De regeling van artikel 293 K (oud) ziet op de gevolgen van (kort gezegd) risicoverzwaring. Artikel 10 Ops draagt het kopje “Wijzigingen in het risico” en doelt blijkens het eerste lid op een wijziging in de “bestemming, bouwaard of dakbedekking van het omschreven gebouw”. Deze - neutrale en ruime - bewoordingen vormen een aanwijzing dat de regeling van artikel 10 Ops (ook) ziet op wijziging/verandering van het risico bestaande in verzwaring van het risico. Bovendien wordt in de tekst van deze bepaling geen uitzondering gemaakt voor verhoging van het brandgevaar als gevolg van bestemmingswijziging, noch anderszins verwezen naar de onverkorte toepassing van artikel 293 K (oud). Voorts bevat artikel 10 Ops een gedetailleerde regeling van de rechtsgevolgen (met name meldingsplicht en -termijn, voortzetting, herziening of beëindiging van de overeenkomst na melding, verval of continuering van de dekking na risicowijziging - al dan niet met inachtneming van een hogere premie - bij niet of niet tijdig melden) welke aanzienlijk afwijkt van die van artikel 293 K (oud). Ten slotte bevat de regeling van artikel 10 Ops een uitzondering op de meldingsplicht - en het aan niet-naleving daarvan verbonden rechtsgevolg van opschorting van de dekking - voor het geval dat de verzekeringnemer aantoont dat hij van het optreden van een van de in dit artikel genoemde wijzigingen niet op de hoogte was en dat in redelijkheid ook niet kon zijn. Hiermee wordt in het voordeel van de verzekeringnemer afgeweken van de ten aanzien van artikel 293 K (oud) geldende regel dat wetenschap van de verzekeringnemer voor een geslaagd beroep op de bepaling niet vereist is. 12. Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat [appellant] er niet op bedacht behoefde te zijn dat Reaal, in weerwil van de gedetailleerde regeling in art. 10 Ops omtrent wijziging van het risico, zich tevens het recht voorbehield om alsnog terug te vallen op de wettelijke regeling van artikel 293 K (oud). Een redelijke uitleg van art. 10 Ops brengt dan ook mee dat op een wijziging van het gebruik van het gebouw die bestaat in een brandgevaar verhogende bestemmingswijziging, uitsluitend de regeling van art. 10 Ops en niet die van artikel 293 K (oud) van toepassing is. De grieven 1 tot en met 3 slagen derhalve. Dit betekent dat het primaire beroep van Reaal op artikel 293 K (oud) alsnog dient te worden verworpen. Voor zover de grieven voorts nog zijn gericht tegen oordelen van de rechtbank die onverbrekelijk samenhangen met de - ten onrechte aangenomen - toepasselijkheid van artikel 293 K (oud), behoeven deze geen afzonderlijke behandeling. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof thans (als eerste) het subsidiaire beroep van Reaal op art. 10 Ops en de daartegen gerichte stellingen van [appellant] behandelen. 13. Reaal voert onder meer aan dat zonder meer onaannemelijk is dat [appellant] geen weet zou hebben gehad van de hennepkwekerij in de woning. Deze stelling is naar het oordeel van het hof eerst van belang wanneer ervan uit moet worden gegaan dat [appellant], wetende van de hennepkwekerij, de termijn van 2 maanden als bedoeld in artikel 10 lid 1 Ops heeft laten verstrijken. Anders dan Reaal meent (conclusie van antwoord onder 3.10), is het hof met inachtneming van het Haviltex-criterium van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 10 lid 1, meebrengt dat slechts sprake kan zijn van verval van dekking als bedoeld in artikel 10.5 indien de termijn van 2 maanden genoemd in art. 10.1 is verstreken. De (ook) in artikel 10.1 vermelde verplichting om “zo spoedig mogelijk te melden”, kan als zodanig (dus afgezien van het verstrijken van de termijn van twee maanden) in redelijkheid niet het verstrekkende gevolg van verval van dekking hebben. Indien Reaal dit gevolg (wel) zou hebben beoogd, had het op haar weg gelegen dit in de polisvoorwaarden duidelijk tot uitdrukking te brengen, zodat een verzekeringnemer als [appellant] hierop voldoende bedacht had kunnen zijn. 14. Reaal heeft voorts gesteld dat [appellant] zich niet kan beroepen op het feit dat de betrokken risicowijziging nog niet twee maanden had geduurd ten tijde van de brand, omdat immers [huurder] heeft verklaard dat hij meteen na 1 augustus 2005 (het begin van de huurovereenkomst, hof) een aanvang heeft genomen met de inrichting van de hennepkwekerij, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [huurder] ook van meet af aan het risico heeft gewijzigd. 15. Het hof overweegt als volgt. De huurovereenkomst tussen [appellant] en [huurder] is op 1 augustus 2005 van kracht geworden en de brand heeft plaatsgevonden in de nacht van 1 op 2 oktober 2005. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat (uiterlijk) 2 maanden vóór de brand een door [huurder] gedreven hennepkwekerij (feitelijk) in de woning aanwezig was. Integendeel, uit de verklaring van [huurder] valt af te leiden dat hij (pas) ongeveer een week nadat hij in de woning was gaan wonen is begonnen met de aanleg van de hennepkwekerij (proces-verbaal van het politie-onderzoek, p. 93). Bovendien heeft de getuige [getuige] verklaard dat zij in de zomer van 2005 heeft gehoord dat er iemand aan het werk was in de woning (boren en timmeren) en dat dit een paar dagen heeft geduurd (proces-verbaal van het politie-onderzoek, p. 81, bovenaan). Om deze redenen kan het beroep van Reaal op artikel 10 Ops in beginsel niet slagen. In dit verband wijst het hof verder nog op het navolgende. 16. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een (risicoverhogende) wijziging van de bestemming van een verzekerd object, is in beginsel doorslaggevend of - en wanneer - die risicoverhoging feitelijk aanwezig is (vgl. onder meer HR 23 april 2004, NJ 2005, 259). Reaal heeft niet gesteld dat (en waarom) art. 10 Ops in andere zin begrepen zou moeten worden. Het gaat hier dan ook om het tijdstip waarop er feitelijk een functionerende (althans een brandgevaar verhogende) hennepkwekerij in de woning aanwezig was. Voornemens en/of voorbereidende handelingen ten aanzien van het realiseren van een hennepkwekerij zijn daarvoor op zich niet voldoende. Reaal zal dan ook niet worden toegelaten tot het aangeboden bewijs van haar stelling (memorie van grieven sub 4.6) dat “het aanleggen van de van de hennepkwekerij reeds vanaf 1 augustus in werking is gezet”. 17. Het voorgaande is naar het oordeel van het hof slechts anders wanneer vast mocht komen te staan dat, zoals Reaal heeft gesteld, [appellant] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de illegale hennepkwekerij in de woning. In dat geval heeft [appellant] zelf meegewerkt aan deze (ontoelaatbare) risicoverhoging ten aanzien van de woning, en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] thans een beroep zou kunnen doen op (het niet verstreken zijn van) de termijn van 2 maanden van artikel 10.1 Ops. Ook [appellant] zelf gaat ervan uit dat hem in dat geval geen beroep op die termijn toekomt (zie pleitnotities mr. Dorhout Mees in hoger beroep, p. 7, onder N.B. 3). 18. Reaal heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] betrokken was bij de totstandkoming van de hennepkwekerij onder meer gesteld dat de onderhavige huurovereenkomst onder dubieuze omstandigheden tot stand is gekomen, dat [appellant] een verleden heeft met betrekking tot het verhandelen van drugs, dat in meerdere panden van [appellant] hennepkwekerijen zijn aangetroffen, dat [appellant] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot de onderhavige brand(en), en dat [huurder] nog steeds in de betrokken woning woont. [appellant] heeft daarentegen gemotiveerd ontkend dat hij betrokken is geweest bij de totstandkoming van de hennepkwekerij. De overgelegde bewijsstukken, waaronder het rapport van CED Forensic van 3 november 2005 en het proces-verbaal van het politie-onderzoek, vormen voorshands onvoldoende bewijs op dit (specifieke) punt, mede daar zij verklaringen bevatten van personen die niet onder ede zijn gehoord. Het hof zal Reaal dan ook toelaten tot het leveren van (aanvullend) bewijs op dit punt. 19. Indien Reaal in het hiervoor bedoelde bewijs slaagt, zal haar beroep op art. 10 Ops worden gehonoreerd. Indien zij daarin niet slaagt, zal dat beroep worden verworpen en zal het hof onder meer nog de vordering van [appellant] strekkend tot het herstel van de dekking met terugwerkende kracht, onder verbeurte van een dwangsom (en het daartegen gevoerde verweer), moeten behandelen. Mede in verband met dit laatste, ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten die aansluitend aan de getuigenverhoren zal plaatsvinden. Het hof, alvorens verder te beslissen: - laat Reaal toe door alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen, te bewijzen dat [appellant] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de illegale hennepkwekerij in de woning; - bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. I.M. Davids op vrijdag 18 februari 2010 te 10.00 uur; - beveelt partijen om in persoon of als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, aansluitend aan de getuigenverhoren te verschijnen voor de voornoemde raadsheer-commissaris mr. I.M. Davids voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage; - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, en dat het dus niet nodig is om deze stukken voorafgaand aan de getuigenverhoren naar de griffie handel van dit hof te zenden. Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Davids, P.M. Verbeek en J.C.P. Ekering, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.