ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4338

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.021.583 arrest van de achtste kamer van 9 november 2010 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. E. Zwiers-Vink, tegen: MR. D.P.W.H. CREMERS, kantoorhoudende te Tilburg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y.] DRUKKERIJEN B.V., destijds gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout, op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 3 december 2008 tussen [X.] als gedaagde en [Y.] als eiseres. 2.1. Bij memorie van grieven met één productie heeft [X.] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het hof gaat ervan uit dat [X.] daarbij geen afstand heeft gedaan van de vorderingen, zoals in de dagvaarding in hoger beroep geformuleerd (kort gezegd: terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis waarvan beroep is voldaan en nakosten met wettelijke rente). 2.2. [Y.] is op 23 december 2008 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. D.P.W.H. Cremers tot curator (hierna: de curator). De curator heeft de onderhavige procedure overgenomen. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden. 2.4. [X.] heeft vervolgens een akte genomen en de curator een antwoordakte. 2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven komen erop neer dat de kantonrechter de vorderingen van [Y.] ten onrechte heeft toegewezen. Met de grieven heeft [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. - [Y.] heeft met [X.] op 12 februari 2008 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar gesloten, ingaand op 1 april 2008 en eindigend op 31 maart 2009 (prod. 2 inl dgv; de arbeidsovereenkomst vermeldt ten onrechte een ingangsdatum van 1 april 2007). De beoogde functie van [X.] was allround offsetdrukker, functieschaal en –niveau G, met – voor zover van belang - een bijbehorend bruto maandloon van € 2.777,78 per maand voor een 36-urige werkweek en een voormantoeslag van € 225,= per maand, is tezamen € 3.002,78. Op deze overeenkomst is de CAO Grafimedia van toepassing. In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: “Proeftijd Partijen komen een proeftijd overeen van twee maanden en zijn derhalve bevoegd tijdens de twee maanden na de aanvang van deze overeenkomst, de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.” - [X.] heeft op 7 maart 2008 telefonisch aan de heer [Z.], werkzaam bij [Y.], laten weten dat hij afzag van de arbeids- overeenkomst. Hij deelde mee te willen blijven werken bij zijn werkgever [A.] Grafische Diensten B.V. (hierna: [A.]). - (De raadsman van) [Y.] heeft [X.] bij brief van 3 april 2008 meegedeeld dat [X.] de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze heeft opgezegd door de opzegtermijn van één maand niet in acht te nemen. [Y.] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7: 680 BW van één maand bruto salaris. - [X.] stelt de arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd met gebruikmaking van het proeftijdbeding. - De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vordering van [Y.] afgewezen en onder meer het volgende overwogen (r.o. 3.1): “Hetgeen in een overeenkomst is afgesproken geldt in het beginsel vanaf het moment dat die overeenkomst daadwerkelijk in werking treedt, tenzij een bepaling anders aangeeft. Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst een proeftijd van twee maanden afgesproken en dat zij bevoegd zijn tijdens de twee maanden na de aanvang van de overeenkomst (onderlijning, kantonrechter) deze met onmiddellijke ingang op te zeggen. Voor zover gedaagde zich op het standpunt stelt, dat hij gebruik heeft gemaakt van het proeftijdbeding, geldt daarom dat dit niet mogelijk was omdat de overeenkomst feitelijk nog niet was aangevangen.” 4.2. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [X.], door op 7 maart 2008 op te zeggen en op 1 april 2008 niet te verschijnen de opzegtermijn van één maand niet in acht heeft genomen. [X.] is daarom schadeplichtig. De proeftijd is bedoeld om partijen over en weer de gelegenheid te geven aan elkaar te wennen en in het geval dat snel blijkt dat er een verkeerde keuze is gemaakt, partijen niet langer aan elkaar te binden. Het gebruiken van de proeftijd om vooraf al op te zeggen (op 7 maart 2008) miskent het wezen van de proeftijd. Het standpunt van [X.] komt erop neer dat hij de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige en regelmatige wijze met gebruikmaking van het rechtsgeldig overeengekomen proeftijdbeding heeft opgezegd. 4.3. Het hof oordeelt als volgt. 4.3.1. Artikel 7: 676 lid 1 BW luidt: “Indien een proeftijd is bedongen, is ieder der partijen, zolang die tijd niet is verstreken, bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.” De woorden “zolang die tijd niet is verstreken” zijn destijds door de wetgever uitdrukkelijk in de tekst opgenomen om aan te geven dat de opzeggingsbevoegdheid ook geldt ten aanzien van een nog niet daadwerkelijk begonnen arbeids- overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat partijen beoogd hebben bij overeenkomst af te wijken van artikel 7:676 lid 1 BW. Uit de tekst van het overeengekomen proeftijdbeding (zie 4.1.) kan dit naar het oordeel van het hof ook niet afgeleid worden. Uit die tekst blijkt dat partijen een proeftijd van twee maanden zijn overeengekomen. De daaraan in het beding toegevoegde conclusie dat partijen derhalve bevoegd zijn tijdens de twee maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, sluit een opzegging door [X.] vóór de feitelijke aanvang van de werkzaamheden, zoals mogelijk op grond van artikel 7:676 lid 1 BW, niet uit. Nu overigens niets is gesteld of gebleken op grond waarvan sprake zou zijn van een nietig of vernietigbaar proeftijdontslag, is er sprake van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [X.]. Een onregelmatige opzegging wegens het niet in acht nemen door [X.] van de opzegtermijn is dus niet aan de orde en dientengevolge evenmin schadeplichtigheid van [X.] (gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7: 680 lid 1 BW) op die grond. 4.3.2. Voor zover de curator in hoger beroep meent dat [X.] desondanks schadeplichtig is jegens [Y.], overweegt het hof het volgende. Schadeplichtigheid zou aan de orde kunnen zijn als er (bijvoorbeeld) sprake is van misbruik van recht, anderszins een onrechtmatige daad of handelen in strijd met goed werknemerschap door [X.]. De curator heeft gesteld dat het enkele niet-verschijnen van [X.] op 1 april 2008 hem schadeplichtig maakt. Verder acht de curator het redelijk en billijk dat [X.] enige schade vergoedt op grond van het feit dat [X.] met de met [Y.] gesloten arbeids- overeenkomst betere arbeidsvoorwaarden voor zichzelf heeft kunnen afdwingen bij [A.], alsmede op grond van het feit dat [X.] eerst op 7 maart 2008 heeft opgezegd, waardoor [Y.] pas per augustus 2008 over een nieuwe drukker kon beschikken. Deze stellingen van de curator zijn evenwel tegenover de gemotiveerde betwisting door [X.] onvoldoende onderbouwd om tot het oordeel te leiden dat sprake is van misbruik van recht door [X.], van een onrechtmatige daad van [X.] of van schending van het beginsel van goed werknemerschap door [X.]. Aan het geven van een bewijsopdracht aan de curator komt het hof dus niet toe. 4.4. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden en dat de vordering van [Y.] alsnog afgewezen moet worden. [X.] heeft terugbetaling gevorderd van al wat hij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [Y.] heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken. De curator dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten, veroordeeld te worden. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 3 december 2008; opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [Y.]/de curator af; veroordeelt de curator om al hetgeen [X.] ter uitvoering van het vonnis, waarvan beroep, aan [Y.] heeft voldaan aan [X.] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 350,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 329,44 aan verschotten, € 632,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en op € 131,= aan na salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Smeenk-van der Weijden, Waaijers en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2010.