ECLI:NL:GHSHE:2014:932

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.120.346/01 arrest van 1 april 2014 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. E.J.M. Lorié te Zoetermeer, tegen [Transportbedrijf] Transportbedrijf B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 4 april 2012 en 21 november 2012 tussen principaal appellant – [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 mei 2008 tot 12 september 2008 als chauffeur in dienst geweest bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] verricht hoofdzakelijk transport van onder meer afval, zand en asfalt ten behoeve van wegwerkzaamheden. [appellant] heeft tijdens zijn dienstverband bij [geïntimeerde] vooral transporten verricht in de wegenbouw, waarbij hij steeds met dezelfde vrachtwagen met name warm asfalt heeft vervoerd. Op 8 juli 2008 is aan [appellant] voorafgaand aan het vervoer van warm asfalt een ongeval overkomen in de loods van [geïntimeerde]. De door hem bestuurde vrachtauto bevatte op dat moment (nog) geen lading. Bij dit ongeval heeft [appellant] ernstig hoofdletsel opgelopen in verband waarmee hij, na daartoe door een collega ondernomen alarmactie, op diezelfde dag met behulp van een ambulance in het Amphia-ziekenhuis in Breda is opgenomen. Na verdere observatie in het Elizabethziekenhuis te Tilburg en terugplaatsing naar het Amphia-ziekenhuis en ontslag op 17 juli 2008, is hij daar kort nadien op 21 juli 2008 voor een tweede keer opgenomen wegens verslechtering van zijn medische toestand. Van dit ongeval is door [geïntimeerde] geen melding gedaan bij de Arbeidsinspectie. Bij brief van 12 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 12 september 2008 zal eindigen. 4.2. Op 12 februari 2009 heeft de raadsman van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van dit ongeval geleden schade. Hij heeft daartoe gesteld dat [appellant] om de laadklep van zijn vrachtwagen (met scharnieren aan de onderkant) te kunnen sluiten op een ladder is gestapt en dat hij vervolgens staande op deze ladder op ongeveer 4 meter hoogte met deze ladder is weggeschoven, waarna hij ten val is gekomen. [appellant] heeft nimmer instructies gehad hoe de laadklep van de vrachtauto te sluiten, terwijl er verder ook geen toezicht is uitgeoefend. De door hem gebruikte ladder acht [appellant] ondeugdelijk. [appellant] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en kort samengevat een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] als werkgever aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade, voorts heeft [appellant] een voorschot van € 25.000,- op die schade gevorderd alsmede een verwijzing naar de schadestaatprocedure. 4.3. [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkheid voor de door [appellant] geleden schade betwist. Meer in het bijzonder heeft zij de door [appellant] gestelde toedracht van het ongeval betwist. Niet alleen was de betreffende laadklep van de vrachtauto reeds daags tevoren gesloten, maar bovendien heeft [appellant] helemaal geen handelingen verricht, waarbij enige trap benodigd was. Op de ongevalslocatie is ook geen trap aangetroffen. [geïntimeerde] stelt in alle opzichten aan haar zorgplicht te hebben voldaan. 4.4. De kantonrechter heeft na re- en dupliek in zijn tussenvonnis van 4 april 2012 overwogen dat de toedracht van het ongeval heel belangrijk is bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] als werkgeefster tekort is geschoten in haar zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW. Omdat beide partijen over deze toedracht op cruciale punten van mening verschillen, heeft hij een descente gelast om zich zoveel mogelijk van de situatie ter plaatse zelf een oordeel te kunnen vormen. 4.5. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe het volgende overwogen: “De kantonrechter heeft de namens eiser(es) gestelde toedracht tijdens de descente trachten te reconstrueren. Hij heeft eiser gevraagd om tijdens de descente uit te leggen welke handelingen hij destijds heeft verricht in zijn poging de onderhavige klep te sluiten. Eiser weet hierbij volstrekt niet aan te geven wat hij in dat verband nu precies heeft gedaan. De namens eiser gestelde toedracht is daarmee niet in rechte komen vast te staan. Aan een beoordeling van de zorgplicht ex artikel 7:658 BW komt de kantonrechter niet toe. De enkele omstandigheid dat eiser kennelijk op zijn werkplek een letsel heeft opgelopen, is onvoldoende voor een dergelijke toetsing”. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt [appellant] op. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] richt zich op de wijze van totstandkoming van de aantekeningen van de descente. 4.6. De grief in het incidenteel appel heeft betrekking op de beslissing van de kantonrechter (in rov. 2.1. van het vonnis van 21 november 2012) de voorgestelde aanvullingen op de aantekeningen van de descente van griffier en kantonrechter van de zijde van [geïntimeerde] niet te zullen meenemen in de verdere beoordeling. Bij deze grief heeft [geïntimeerde] verder geen belang meer nu deze voorgestelde aanvullingen neergelegd in een akte onderdeel uitmaken van de processtukken in hoger beroep. 4.7. De eerste grief van [appellant] richt zich op de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis dat de toedracht van het ongeval van wezenlijk belang is te achten voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW. [appellant] stelt dat de kantonrechter bij dit oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, waarbij hij zich onder meer heeft beroepen op het arrest van dit hof van 25 september 2012, LJN BX8504. 4.8. Het hof stelt voorop dat ingevolge het tweede lid van art. 7:658 BW op het stuk van de stelplicht en bewijslastverdeling het volgende geldt: (i) De werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. De juiste, exacte toedracht van het ongeval hoeft hij daarbij niet te stellen.(ii) Indien komt vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekort geschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van de werknemer is te wijten. Staat die toedracht vast, dan kan de werkgever volstaan met aan te tonen dat hij heeft voldaan aan alle op hem rustende verplichtingen teneinde dit specifieke ongeval te voorkomen. Onduidelijkheid omtrent de toedracht van het ongeval betekent derhalve een ruimere bewijslast voor de werkgever.(iii) Slaagt de werkgever niet erin het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij stelt en bewijst dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen. Ook op dit punt is de toedracht van het ongeval van belang, omdat ook hier geldt dat de omstandigheid dat hieromtrent onduidelijkheid bestaat, een groter bewijsrisico voor de werkgever meebrengt. Deze verdeling van stelplicht en bewijslast kent als achtergrond dat van een werknemer mag worden verlangd dat hij stelt en zo nodig bewijst dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft opgelopen, maar niet dat ook van hem mag worden verlangd dat hij aantoont wat nu precies de toedracht of oorzaak is geweest (vgl. HR 4 mei 2011, ECLI:NL:HR2001:AB1430 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432).

4.9. In dit geval staat naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast dat [appellant] op 8 juli 2007 in het bedrijf van [geïntimeerde] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen. Dat wordt ook door [geïntimeerde] niet betwist. Partijen twisten echter over de vraag naar de toedracht van het ongeval. [appellant] stelt dat hij, bij het gebruik van een trap om de klep van zijn vrachtauto te sluiten, ten val is gekomen. [geïntimeerde] betwist deze lezing van de feiten en suggereert dat [appellant] mogelijk van de vrachtauto is gevallen. Nu in dit geding vaststaat dat [appellant] de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is [geïntimeerde] als werkgever ingevolge lid 2 van artikel 7:658 BW voor deze schade aansprakelijk tenzij zij aantoont dat zij de in lid 1 van voornoemd artikel bedoelde verplichtingen is nagekomen. Deze bepaling impliceert dat op [geïntimeerde] als werkgever ook de bewijslast van de toedracht van het ongeval rust voor zover zij zich wil beperken tot het bewijs van het nakomen van op de aard van het ongeval toegespitste verplichtingen. Weliswaar is niet uitgesloten dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat toepassing van deze bijzondere regel van bewijslastverdeling als de onderhavige achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van artikel 150 Rv, maar de enkele omstandigheid dat er mogelijk enige inconsistentie is te ontwaren in het betoog van [appellant] – tijdens de descente - over de exacte toedracht (na verloop van zoveel jaren) acht het hof daartoe bepaald onvoldoende. Daarmee slaagt de grief, omdat de kantonrechter kennelijk van [appellant] heeft verlangd dat diens lezing van de toedracht van het ongeval in rechte zou komen vaststaan, welke processuele eis zich niet verdraagt met hetgeen hiervoor is overwogen. 4.10. Dit alles brengt met zich dat [geïntimeerde], die uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van al haar stellingen, vooreerst in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen wat de toedracht van het ongeval is geweest en tevens dat zij daarbij alle vereiste zorgverplichtingen in acht heeft genomen. Voor alle duidelijkheid merkt het hof daarbij op dat daarbij niet voldoende is te achten dat [geïntimeerde] slechts feiten en omstandigheden bewijst, die erop zouden kunnen duiden dat de lezing van [appellant] over de aard van het ongeval niet (geheel) juist is te achten. 4.11. Voor zover [geïntimeerde] af zou willen zien van het leveren van dit bewijs, nu zij immers zelf in de processtukken niet verder komt dan de suggestie dat [appellant] van de vrachtwagen is gevallen, dan wel wanneer zij niet in het haar opgedragen bewijs zal slagen overweegt het hof het volgende. In die situatie zal het hof uitgaan van de lezing van de feiten zoals [appellant] deze heeft gegeven en in dat geval zal [geïntimeerde] de gelegenheid krijgen te bewijzen dat zij ook in die situatie heeft voldaan aan haar zorgverplichting. Daarbij tekent het hof in ieder geval aan dat vooralsnog niet is gebleken van een duidelijke (al dan niet schriftelijke) instructie over de wijze waarop de klep van de betreffende vrachtwagen diende te worden gesloten, terwijl voorts uit de rapportage door CED Personenschade van 21 januari 2010 aan Reaal Schadeverzekering N.V., meer in het bijzonder pagina 4, het volgende valt af te leiden: “ Vrachtauto De vrachtwagen van heer [appellant] is niet meer in het bezit van uw verzekerde, een qua uitrusting (vrijwel) gelijke vrachtwagen nog wel. In mijn eerste onderzoek had uw verzekerde mij voorgedaan hoe een asfaltklep kon worden gesloten met behulp van een balk of een bezemsteel als de wagen niet gekiept stond (met laadbak omhoog). De heer [appellant] had terecht opgemerkt dat de daarbij genomen foto’s niet die van zijn vrachtwagen waren. Uw verzekerde erkent dat en preciseert dat de eerder getoonde klep lichter is dan de klep van [appellant]. Het is niet onmogelijk de klep van de wagen van [appellant] met een balk te sluiten maar dat is erg zwaar en zou met twee personen gedaan moeten worden. In de praktijk gebeurt het sluiten van de klep als die van [appellant] buiten, als de wagen gekiept staat, of binnen in de loods van verzekerde met behulp van een trap. De laadbak kan in de loods niet volledig omhoog, wel een gedeelte, maar niet genoeg om het sluiten van de asfaltklep makkelijk te maken zonder hulpmiddel (lees trap, gelet op het gewicht als het werk alleen wordt uitgevoerd).” 4.12. Het hof zal vooraleer enig verdere beslissing te nemen [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen dit bewijs bij te brengen. 4.13. Tenslotte merkt het hof nog het volgende op. In voornoemd rapport van CED Personenschade wordt gewag gemaakt van een eerdere rapportage. Het hof gaat er daarbij vanuit dat hiermee bedoeld wordt de op 28 mei 2009 door dezelfde rapporteur Heijs namens Reaal Verzekeringen uitgebrachte rapportage. In deze rapportages wordt gesproken over respectievelijk een reactie van SRK en een aanvullende verklaring van het slachtoffer ([appellant]). Voornoemde gegevens bevinden zich niet bij de processtukken. Het hof zal teneinde enig onduidelijkheid te voorkomen beide partijen in de gelegenheid stellen om deze stukken gelijktijdig in het geding te brengen, nu naar verwacht mag worden beide partijen (nog) over deze stukken beschikken. Zij krijgen daartoe de gelegenheid bij het nemen van een memorie na getuigenbewijs. 5De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen wat precies de toedracht van het ongeval is geweest dat [appellant] bij het verrichten van zijn werkzaamheden op 8 juli 2008 is overkomen en tevens dat [geïntimeerde] daarbij alle van haar als werkgever te verlangen zorgverplichtingen is nagekomen; voor zover [geïntimeerde] van bovenstaande bewijslevering afziet dan wel (tevens) bewijs wil bijbrengen met betrekking tot hetgeen is overwogen in rov. 4.11 zal zij in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden bij te brengen die de conclusie rechtvaardigen dat zij daarbij aan alle van haar als werkgever te verlangen zorgverplichtingen heeft voldaan; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Chr. M. Aarts als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 15 april 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.