ECLI:NL:GHSHE:2019:4226

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.235.242/01 arrest van 19 november 2019 in de zaak van [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. A. Robustella te Ede (Gelderland), tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland, op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 november 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties en eiswijziging; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De vaststaande feiten 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [beheer] Beheer B.V (hierna: [beheer] Beheer), die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [Totaal Techniek] Totaal Techniek B.V. (hierna: Totaal Techniek). 3.1.2. Tot 2009 droeg Totaal Techniek de naam en handelsnaam [Installatiewerken 1] Installatiewerken B.V. en exploiteerde zij een installatiebedrijf. In 2009 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in Totaal Techniek en is het installatiebedrijf overdragen aan de nieuwe vennootschap [Installatiewerken 2] Installatiewerken B.V. (hierna: Installatiewerken), waarvan Totaal Techniek bestuurder en enig aandeelhouder is geworden. In Totaal Techniek werden activa ondergebracht zoals auto's die aan het personeel van Installatiewerken ter beschikking werden gesteld. 3.1.3. Begin 2011 is door een vennootschap van [geïntimeerde] een overeenkomst met een opdrachtgever ( [Bouwadvies] Bouwadvies) gesloten voor het uitvoeren van installatiewerkzaamheden in een nieuwbouwwoning in [plaats] . De offerte van 14 januari 2011 is uitgebracht op briefpapier met bovenaan de naam en gegevens van Installatiewerken, maar de offerte is onderaan ondertekend met de naam [Installatiewerken 1] Installatiewerken B.V., de oude naam en handelsnaam van Totaal Techniek. 3.1.4. Tot het opgedragen installatiewerk behoorde onder meer de levering en installatie van sanitair, dat werd uitgevoerd door [appellante] . Voornoemde offerte van de vennootschap van [geïntimeerde] is aan [appellante] beschikbaar gesteld. [appellante] heeft op 6 september 2011 een offerte uitgebracht aan "Fa. [Installatiewerken 1] ". Die offerte is aanvaard en [appellante] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. 3.1.5. [appellante] heeft facturen voor het werk, gericht aan "Install.bedr. [Installatiewerken 1] ", verstuurd. Installatiewerken heeft van de opdrachtgever betaald gekregen voor het installatiewerk, maar heeft de facturen van [appellante] niet betaald. 3.1.6. Op 14 december 2012 is Installatiewerken in staat van faillissement verklaard. 3.1.7. [appellante] heeft een deurwaarder benaderd, die vervolgens geconstateerd heeft dat op de offerte tegenstrijdige namen waren vermeld. De deurwaarder heeft ervoor gekozen om Totaal Techniek aan te spreken en heeft deze namens [appellante] gedagvaard. 3.1.8. Bij verstekvonnis van 24 mei 2012 heeft de kantonrechter in de rechtbank ‘s-Hertogenbosch Totaal Techniek veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.526,85, vermeerderd met wettelijke handelsrente en proceskosten. 3.1.9. De door [appellante] ingeschakelde deurwaarder heeft het verstekvonnis aan Totaal Techniek betekend en heeft executoriaal beslag gelegd ten laste van Totaal Techniek onder ABN AMRO Bank N.V., maar dat beslag heeft geen doel getroffen. De deurwaarder heeft de kwestie daarna overgedragen aan een advocaat. Die advocaat heeft gedreigd met het aanvragen van het faillissement van Totaal Techniek. Hierop heeft [geïntimeerde] namens Totaal Techniek gereageerd dat Totaal Techniek in staat is te betalen maar dat niet doet, omdat zij niet de contractuele wederpartij van [appellante] is geweest. 3.1.10. Totaal Techniek is niet van het verstekvonnis van 24 mei 2012 in verzet gekomen, zodat dit vonnis onherroepelijk is geworden.

4.1. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.243,22, zijnde het bedrag dat Totaal Techniek op grond van het verstekvonnis van 24 mei 2012 aan [appellante] is verschuldigd inclusief de wettelijke handelsrente tot en met 27 oktober 2016, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 4.2. Bij vonnis van 30 november 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

5.1. [appellante] voert in hoger beroep drie grieven aan en vordert vernietiging van het vonnis van 30 november 2017 en alsnog toewijzing van zijn vordering. Daarnaast vordert [appellante] bij wijze van eisvermeerdering terugbetaling door [geïntimeerde] van het bedrag van € 800,00 hij op grond van het bestreden vonnis ter zake van proceskosten aan [geïntimeerde] heeft voldaan. 5.2. De eerste grief van [appellante] houdt in dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door bij de beoordeling niet de maatstaf van het door [appellante] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411) maar de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) te hanteren. Deze grief kan niet slagen. Weliswaar is het de kantonrechter op grond van artikel 24 Rv niet toegestaan om de zaak te beslissen op grond van andere rechtsfeiten dan die door partijen zijn aangevoerd, maar hier gaat het om de rechtsgronden. Op grond van artikel 25 Rv is de kantonrechter juist gehouden om deze aan te vullen. Daar komt bij dat de maatstaf zoals geformuleerd in het arrest uit 2006 niet strijdig is aan die, zoals geformuleerd in het arrest uit 1992. Het arrest uit 2006 heeft (mede) betrekking op dezelfde situatie als het arrest uit 1992 (bewerkstelligen of toelaten dat een vennootschap niet nakomt) en kan worden gezien als een nadere uitwerking van dat arrest en de daarin neergelegde maatstaf. Deze is overigens door de Hoge Raad onder meer bevestigd in HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 en in HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236: het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (zie rov. 3.4 in het arrest van 2014). In het arrest van 2019 is nog eens bevestigd dat ter zake van de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (rov. 4.1.2). 5.3. Gelet op hun onderlinge samenhang zal het hof de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Met deze grieven legt [appellante] aan het hof de vraag voor of [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Totaal Techniek persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die [appellante] lijdt als gevolg van het niet voldoen door Totaal Techniek aan haar bij het verstekvonnis van 24 mei 2012 opgelegde betalingsverplichting. 5.3.1. [appellante] stelt dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Zij voert in dat verband (primair) aan dat [geïntimeerde] als indirect bestuurder (via [beheer] Beheer) van Totaal Techniek onrechtmatig handelt door betaling van de nog openstaande factuur van [appellante] voor door haar verrichte levering en installatiewerkzaamheden van sanitair te weigeren, terwijl Totaal Techniek bij onherroepelijk vonnis van 24 mei 2012 is veroordeeld tot betaling van die factuur en [geïntimeerde] zelf stelt dat geen sprake is van betalingsonmacht aan de zijde van Totaal Techniek. 5.3.2. [geïntimeerde] betwist de door [appellante] gestelde persoonlijke aansprakelijkheid. Hij heeft in dat verband onder andere aangevoerd dat hij nooit heeft aangegeven dat Totaal Techniek geen enkele vrijwillige betaling zal voldoen en dat hij enkel te kennen heeft gegeven dat hij zich tegen een eventuele nadere executie zal verzetten, omdat naar zijn mening Totaal Techniek niet de contractuele wederpartij was van [appellante] en daarom niet hoeft te voldoen aan de veroordeling in het verstekvonnis van 24 mei 2012. 5.3.3. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan ook grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder van die vennootschap. Zoals hiervoor overwogen, kan dat onder meer aan de orde zijn in een situatie zoals de onderhavige, waarin een bestuurder wordt verweten dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap haar betalingsverplichting niet nakomt en de betrokken vordering onverhaalbaar blijft, waardoor de wederpartij schade lijdt (in dit geval doordat een factuur voor verrichte levering en werkzaamheden onbetaald en onverhaalbaar blijft). Of dan sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, hangt af van de vraag of aan hem hiervan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval (vgl. onder meer HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 en de al eerder genoemde arresten HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 en in HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236). 5.3.4. [geïntimeerde] is enig bestuurder en aandeelhouder van [beheer] Beheer, die op haar beurt weer enig bestuurder en aandeelhouder is van Totaal Techniek. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, in dit geval [beheer] Beheer als bestuurder van Totaal Techniek, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, in dit geval [geïntimeerde] . Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Dat betekent dat via artikel 2:11 BW alle vormen van bestuurdersaansprakelijkheid die in Boek 2 BW zijn opgenomen ‘doorgeschakeld’ worden naar de rechtspersoon die optreedt als bestuurder van een andere rechtspersoon. Tegen deze achtergrond geldt verder het volgende. 5.3.5. Nu [beheer] Beheer enig bestuurder van Totaal Techniek is, ligt het in haar hand of door Totaal Techniek betalingen worden verricht. Ditzelfde geldt voor [geïntimeerde] als enig bestuurder van [beheer] Beheer: het ligt in zijn hand of [beheer] Beheer als bestuurder van Totaal Techniek tot betaling van vorderingen op Totaal Techniek overgaat. In de praktijk is het [geïntimeerde] die als enige en direct bepaalt of wel of niet door Totaal Techniek wordt betaald. Het verweer van [geïntimeerde] komt er in wezen op neer dat Totaal Techniek wel in staat is om te betalen, maar dat niet doet, omdat [geïntimeerde] zich niet kan vinden in het verstekvonnis van 24 mei 2012. Dit kan niet anders worden aangemerkt dan als een welbewuste keuze van [geïntimeerde] om niet te betalen. Als [geïntimeerde] meende dat voornoemd vonnis onjuist was, had het op zijn weg gelegen om namens Totaal Techniek, waartoe hij als indirect bestuurder bevoegd was, hiertegen een rechtsmiddel aan te wenden.

Het nalaten daarvan komt voor eigen rekening en risico van Totaal Techniek en dus ook van [geïntimeerde] en heeft tot gevolg dat het verstekvonnis onherroepelijk is geworden en dat Totaal Techniek op grond daarvan gehouden is om aan de veroordeling in het vonnis te voldoen. Dit wordt ook niet door [geïntimeerde] betwist, integendeel (zie punt 19 conclusie van antwoord). Nu niet is gebleken van enige betalingsonmacht ( [geïntimeerde] betwist immers uitdrukkelijk dat hiervan sprake is), is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zonder terechte reden verhindert dat Totaal Techniek aan [appellante] betaalt, waarmee sprake is van betalingsonwil. 5.3.6. Voorts dient de vraag te worden beantwoord of [geïntimeerde] verhaal door [appellante] heeft gefrustreerd. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment dat [geïntimeerde] door de advocaat van [appellante] werd aangesproken, er nog auto’s in het bezit van Totaal Techniek waren waarop [appellante] zich voor haar vordering had kunnen verhalen. Tevens staat vast dat de auto’s later zijn verkocht. [geïntimeerde] betwist dat hij vermogensbestanddelen aan verhaal voor Van den Boven onttrokken heeft, maar weerspreekt echter niet expliciet dat de deurwaarder in opdracht van [appellante] heeft getracht beslag te leggen op de auto’s, maar dat de auto’s er toen al niet meer waren. Dit kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat [geïntimeerde] , terwijl hij wist dat Totaal Techniek op grond van het verstekvonnis de vordering van [appellante] diende te voldoen, heeft bewerkstelligd dat de auto’s aan het verhaal werden onttrokken. [geïntimeerde] beslist immers over alles wat er binnen Totaal Techniek gebeurt. [geïntimeerde] geeft niet aan welke verhaalmogelijkheden Totaal Techniek verder nog biedt, terwijl hij als bestuurder bij uitstek degene is die inzicht daarin heeft. Daarom dient het ervoor worden gehouden dat de enige reële verhaalsobjecten de auto’s waren, aangezien vast staat dat ook het namens [appellante] gelegde bankbeslag geen soelaas bood. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dan ook niet alleen bewerkstelligd dat Totaal Techniek haar betalingsverplichting tegenover [appellante] niet nakomt, maar ook dat de vordering van [appellante] onverhaalbaar blijft. 5.3.7. Het voorgaande levert een persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerde] op. Op grond daarvan kan [geïntimeerde] dan ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de door [appellante] geleden schade als gevolg van het niet betalen door Totaal Techniek voor de door [appellante] verrichte werkzaamheden. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat er geen stellingen van hem zijn, die -indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan- tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. De grieven 2 en 3 treffen dus doel. 6De slotsom 6.1. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Gelet op het bovenstaande en nu [geïntimeerde] niet betwist dat het bedrag dat Totaal Techniek op grond van het verstekvonnis is verschuldigd aan [appellante] , inclusief de wettelijke handelsrente tot en met 27 oktober 2016, € 24.243,22 bedraagt, is de vordering van [appellante] toewijsbaar. Dit geldt ook voor de door [appellante] gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van € 15.182,50 (naar het hof begrijpt het oorspronkelijke factuurbedrag), aangezien deze evenmin wordt weersproken. 6.2. Uit het voorgaande volgt dat de door [appellante] gevorderde terugbetaling van de proceskosten ad € 800,00 ook toewijsbaar is. Door [geïntimeerde] wordt niet betwist dat [appellante] op grond van het vonnis dit bedrag aan hem heeft voldaan. 6.3. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 81,41 aan dagvaardingskosten, € 941,00 aan griffierecht en € 1.158,00 aan salaris advocaat (2 punten [inl. dagv. 1, cvp 1] maal tarief III) in eerste aanleg en op € 81,00 aan dagvaardingskosten, € 1.978,00 aan griffierecht en € 1.391,00 (1 punt [mvg] maal tarief III) aan salaris advocaat in hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 30 november 2017, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 24.243,22, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 15.182,50 vanaf 28 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 800,00; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 81,41 aan dagvaardingskosten, op € 941,00 aan griffierecht en op € 1.158,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 81,00 aan dagvaardingskosten, op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 1.391,00 aan salaris advocaat in hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019. griffier rolraadheer