ECLI:NL:GHSHE:2021:2803

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.296.589/01 arrest van 7 september 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. C.C.J. van Pol te Echt, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. M.D.N. van Duyl te Sittard, op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juni 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; de memorie van antwoord (in incident) met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het gaat in deze zaak om de vraag of, in het kader van een kort geding, de man kan worden veroordeeld tot medewerking aan de verkoop van de twee (gezamenlijke) woningen van partijen en indien hij dit nalaat, de uitspraak in deze zaak daarvoor in de plaats dient te treden. 3.2.1. In deze procedure (hierna ook: het tweede kort geding) vordert de vrouw, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 1. te bepalen dat: partijen binnen vier weken na het te wijzen vonnis gezamenlijk een makelaar opdracht dienen te geven tot de verkoop van de woning(en) aan de [adres woning 1] en/of [adres woning 2] , gemeente [gemeente] , tegen de naar plaatselijke maatstaven door de desbetreffende makelaar getaxeerde/geadviseerde hoogst haalbare marktconforme prijs; indien partijen niet binnen die vier weken gezamenlijk een makelaar opdracht hebben gegeven tot de verkoop van de woning(en) aan de [adres woning 1] en/of [adres woning 2] , gemeente [gemeente] , ieder van hen afzonderlijk bevoegd is, mede namens de andere partij, tot het verstrekken van een opdracht aan [Makelaardij] te [gemeente] , althans een door de voorzieningenrechter aan te wijzen makelaar, tegen een door die makelaar getaxeerde/geadviseerde hoogst haalbare marktconforme prijs; dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de makelaar, taxateur, notaris en overige kosten ter zake de verkoop en levering te dragen; bij verkoop de hypothecaire geldlening(en) verbonden aan de woning(en) aan de [adres woning 1] en/of [adres woning 2] te [gemeente] bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht zal/zullen worden afgelost uit de verkoopopbrengst van de desbetreffende woning(en); de netto verkoopopbrengst van de woning(en) aan de [adres woning 1] en/of [adres woning 2] te [gemeente] gelijkelijk dient te worden verdeeld tussen partijen, dan wel dat ieder van partijen de helft van de restschuld zal dragen en betalen; de helft van het saldo van de beleggingsrekening aangehouden bij Reaal en de levensverzekering aangehouden bij Allianz, zoals bepaald in het lichaam van de dagvaarding onder 14, wordt uitgekeerd aan elk der partijen of dat dit wordt verrekend met de restschuld; 2. de man te veroordelen om aan het onder 1(a tot en met f) bepaalde medewerking te verlenen, waaronder begrepen het ondertekenen van de verkoopopdracht aan de makelaar, het meewerken aan bezichtigingen, het meewerken aan ieder redelijk verzoek van de makelaar in het kader van de verkoopopdracht, alsmede te voldoen aan alle overige formaliteiten verband houdende met het verkooptraject van de woning(en) aan de [adres woning 1] en/of [adres woning 2] te [gemeente] ; 3. de man te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat de man niet voldoet aan (een van de) veroordelingen onder 1 (a tot en met f) en 2 van dit dictum, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom; 4. te bepalen dat indien de man gedurende zes weken na het in deze te wijzen vonnis weigerachtig blijft om aan de hiervoor onder 1 en/of 2 vermelde vorderingen te voldoen, het vonnis in de plaats zal treden van de instemmende wilsverklaring van de man voor een opdracht tot dienstverlening aan [Makelaardij] te [gemeente] , althans een door de voorzieningenrechter aan te wijzen makelaar, inhoudende vervangende toestemming voor verkoop van de onroerende zaken staande en gelegen aan de [adres woning 1] en/of [adres woning 2] te [gemeente] , met toebehoren tegen een door de makelaar getaxeerde/geadviseerde marktconforme prijs; 5. de man te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de uitspraak van het in deze te wijzen vonnis, alsmede te vermeerderen met de nakosten, forfaitair begroot op € 157,-- te verhogen met € 82,-- betekeningskosten, indien de man niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis in der minne aan het alsdan gewezen vonnis heeft voldaan. 3.2.2. Aan deze vordering heeft de vrouw, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Sinds het kort geding vonnis van 26 oktober 2020 heeft de man nog steeds geen enkele duidelijkheid verschaft over de door hem ondernomen pogingen om de woningen te herfinancieren. Hij heeft ook niet aangetoond dat hij tot herfinanciering in staat is. De vrouw heeft belang bij verkoop/verdeling op korte termijn zodat zij kan beschikken over de helft van de overwaarde van de woningen en de afkoopwaarden van daaraan verbonden polissen. Zij dient een lening van haar moeder terug te betalen en een praktijkruimte te realiseren in haar nieuwe woning. 3.2.3. De man heeft verweer gevoerd. Hij wenst beide woningen nog steeds “over te nemen”. Voordat hij de hypotheekaanvraag kan afronden, moet hij weten welk bedrag hij uit hoofde van de verdeling nog is verschuldigd aan de vrouw. Partijen zijn het daar niet over eens en de verdeling en de diverse verrekenposten kunnen ook niet in kort geding worden vastgesteld. De aard en omvang van het geschil lenen zich niet voor afdoening in kort geding. 3.2.4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de vrouw toegewezen. Hij was van oordeel dat (rov. 4.5.) “de man niet heeft aangetoond dat hij in een periode van zeven maanden (voldoende) actie heeft ondernomen om zijn mogelijkheden tot herfinanciering in relatie tot de door hem gestelde verrekenposten te onderzoeken, althans heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat is om de (aanvraag tot) herfinanciering in orde te maken. Afweging van het door de vrouw gestelde (spoedeisend) belang tot verkoop van de woningen tegen het belang van de man om de overname van de woningen te kunnen herfinancieren, leidt tot de conclusie dat de belangenafweging in het voordeel van de vrouw uitvalt. 4.6. De slotsom is dat de vorderingen van de vrouw, die voor het overige ook niet verder door de man zijn weersproken, voor toewijzing gereed liggen, met dien verstande dat de vordering onder 4, gelet op zijn inhoud en strekking zal worden toegewezen op de wijze als hierna bepaald in de beslissing onder 5.4.” De voorzieningenrechter heeft de gevorderde dwangsom toegewezen maar gemaximeerd. De proceskosten zijn gecompenseerd. 3.3.1. De man heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans aan haar de vorderingen te ontzeggen en alsnog geheel af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen. De man heeft hiertoe tien grieven ingesteld. De grieven gaan over: de ontvankelijkheid van de vrouw (grief I); het verlenen van een verkoopopdracht aan de makelaar (grief II); het spoedeisend belang van de vrouw (grief III); de toewijzing van de vordering onder 1a, b en d (grief IV); de draagplicht van partijen voor de kosten van makelaar, taxateur en overige kosten (grief V); de overwaarde dan wel restschuld van de woningen (grief VI); het saldo van de beleggingsrekening en de levensverzekering (grief VII); de veroordeling tot medewerking aan de verkoop (grief VIII); de opgelegde dwangsom (grief IX); de toewijzing van de vorderingen (grief X). 3.3.2. De vrouw heeft de grieven weersproken. 3.3.3. Op de stellingen van partijen zal het hof, voor zover van belang in hoger beroep, in het hiernavolgende terugkomen. Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad 3.4. Het hof stelt vast dat de man in de appeldagvaarding zijn processtuk heeft aangeduid als “spoedappel / schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad”. De man heeft evenwel geen afzonderlijke vordering in incident (tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad) ingesteld. In zijn petitum vordert de man namelijk uitsluitend “de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans aan haar de vorderingen te ontzeggen en alsnog geheel af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen”. Van een vordering in incident is daarom geen sprake. Het hof komt derhalve niet toe aan de beoordeling van de vraag of de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis dient te worden geschorst. Ontvankelijkheid vrouw (grief I) 3.5.1. De man betoogt met zijn grief dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Hij licht zijn grief als volgt toe. De voorzieningenrechter is ten onrechte voorbij gegaan aan het bepaalde in art. 236 Rv en heeft, in strijd met het ne bis in idem beginsel, de vorderingen van de vrouw ontvankelijk geacht. De grondslag van de vordering van de vrouw en de prod. 1 tot en 9 in eerste aanleg, exact hetzelfde zijn als in de procedure die heeft geleid tot het eerste kort gedingvonnis. Zij heeft thans geen nieuwe stukken ter onderbouwing van haar vorderingen overgelegd. De vrouw is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen. Haar vorderingen waren immers al afgewezen in het eerste kort geding en zij is daarvan niet in hoger beroep gekomen en heeft nagelaten een bodemprocedure te starten. Voorts heeft de voorzieningenrechter miskend dat de man nimmer een definitieve financiering kan regelen zolang niet vaststaat welk bedrag hij aan de vrouw is verschuldigd (vlg. pleitnota eerste kort geding, prod. 2 bij processtuk 2). 3.5.2. De vrouw heeft de grief weersproken. Het beroep op het ne bis in idem beginsel treft geen doel omdat de vrouw feiten en omstandigheden aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, die bij de in het eerste kort geding gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen. Bovendien komt aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toe ex art. 236 Rv. Overigens leidt een beroep op het ne bis in idem beginsel niet tot niet-ontvankelijkheid maar tot afwijzing van de vordering. Zij heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het kort gedingvonnis van 26 oktober 2020 om de man (coulancehalve) de gelegenheid te geven om alsnog de herfinanciering te regelen en in der minne tot een oplossing te komen. Vervolgens vernam de vrouw niets meer van de man. Daarom informeerde haar advocaat op 26 januari 2021 bij de advocaat van de man naar de actuele stand van zaken. Ondanks dat nadien meerdere malen contact tussen beide advocaten plaatsvond, heeft de man nagelaten de vrouw – met verificatoire bescheiden – te informeren over zijn mogelijkheden tot herfinanciering. De man heeft, anders dan de vrouw, vanwege de door hem gepretendeerde verrekenposten, belang heeft bij een bodemprocedure. De man heeft haar echter niet betrokken in een bodemprocedure. De man verschuilt zich ten onrechte achter het standpunt dat hij geen definitieve financiering kan regelen zolang niet vaststaat welk bedrag op grond van overbedeling hij aan de vrouw dient te voldoen. Hij laat na om dit standpunt met stukken te concretiseren. Ook in hoger beroep zijn de door hem pretendeerde verrekenposten en zijn (on)mogelijkheden tot herfinanciering niet onderbouwd met verificatoire bescheiden. 3.5.3. De voorzieningenrechter oordeelde in rov. 4.1. dat de vrouw ontvankelijk is in haar vorderingen in kort geding. Het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in het tweede kort geding vorderen van de in het eerste kort geding geweigerde voorziening, leverde volgens de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden geen misbruik van procesrecht op, ook niet nu de vrouw geen hoger beroep had ingesteld tegen dat eerste kort geding vonnis. In het tweede kort geding heeft de vrouw, zoals dat haar ook vrijstond, (ook) feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan haar vorderingen, die zich pas ná het eerste kort geding hebben voorgedaan. 3.5.4. Het hof stelt voorop dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt (HR 16 december 1994, NJ 1995/213). Herhaling van eenzelfde vordering op inhoudelijk dezelfde gronden kán echter misbruik van procesrecht opleveren. Van misbruik van procesrecht is echter geen sprake indien zich een novum heeft voorgedaan. Van een dergelijk novum is in deze zaak sprake. Het hof verwijst daarvoor naar de randnummers 27 tot en met 35 van de dagvaarding eerste aanleg en de randnummers 21 tot en met 28 van de memorie van antwoord. In deze randnummers heeft de vrouw het verloop van het buitengerechtelijk traject na het eerste kort geding vonnis beschreven en op die feiten en omstandigheden heeft zij in deze zaak een beroep gedaan. In zoverre is dus geen sprake van misbruik van procesrecht. Dat overigens anderszins sprake zou zijn van misbruik van procesrecht is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de vrouw ontvankelijk is in haar vordering en grief I faalt. Spoedeisend belang (grief III) 3.6.1. Volgens de man heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat de vrouw een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Daarvan is geen sprake. Een door haar zelf gecreëerd spoedeisend belang is rechtens onaanvaardbaar. Zij tracht met haar vorderingen in kort geding een partiële verdeling te bewerkstelligen. Daar is een kort geding niet voor bedoeld. 3.6.2. De vrouw heeft de grief weersproken. Zij heeft wel een spoedeisend belang. Zij dient binnen afzienbare tijd te beschikken over financiële middelen “ter realisering waarvan de nog tussen partijen bestaande onverdeeldheid op korte termijn dient te worden opgeheven”(randnr. 39 mva). Bovendien is zij nog steeds hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire geldleningen terwijl zij de woning al anderhalf jaar geleden heeft verlaten. Ten slotte heeft de man ruimschoots de tijd gehad om zijn mogelijkheden tot herfinanciering in relatie tot de door hem gestelde verrekenposten te onderzoeken. Zij tracht geen partiële verdeling te realiseren en veronachtzaamt daarbij niet de gepretendeerde (en door haar betwiste) vorderingen van de man. Het is juist de man die nalaat zijn tegenvorderingen/verrekenposten te onderbouwen/concretiseren. De vordering wat betreft de voldoening van de kosten van de makelaar, taxateur, notaris en overige kosten alsook de verdeling bij helfte van het saldo van de beleggingspolis is als nevenvordering meegenomen omdat dit inherent is aan (de resultaten van) het verkooptraject. Zij heeft bovendien recht op de helft van de waarde van de beide polissen bij Reaal en Allianz. 3.6.3.1. Het hof begrijpt de vorderingen van de vrouw in kort geding aldus dat zij het gelasten van de wijze van verdeling van de eenvoudige gemeenschap (bestaande uit de twee woningen, de daarop rustende hypothecaire geldleningen en de daaraan verbonden beleggingspolissen bij Reaal en Allianz), zoals bedoeld in art. 3:185 BW, vordert. Volgens de vrouw dienen de woningen te worden verkocht en moeten de opbrengsten daarvan en de saldi van de beleggingspolissen worden verdeeld. 3.6.3.2. Voor zover een spoedeisend belang van de vrouw bij haar vorderingen (waarbij het er om gaat of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, HR 3 mei 2002, LJN AE3437) kan worden aangenomen, dient ook – ambtshalve (HR 4 juni 1993 NJ 1993/659) – te worden vastgesteld dat een kort geding zich leent voor de vorderingen van de vrouw, te weten het gelasten van de wijze van verdeling teneinde uit de onverdeeldheid te geraken. 3.6.3.3. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt hiertoe als volgt. Het doel van een kort gedingprocedure is het treffen van een ordemaatregel. De vorderingen van de vrouw ex art. 3:185 BW houden immers een vordering tot (het gelasten van de wijze ) verdeling in en in dat kader veroordeling van de man tot onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking aan de verkoop van de woningen aan een derde in. Die veroordeling kan niet worden aangemerkt als een ordemaatregel. Ook de door de vrouw genoemde omstandigheden die volgens haar nopen tot een kort gedingprocedure (de man traineert, de man moet een bodemprocedure aanvangen omdat hij pretendeert verrekenvorderingen te hebben, zij heeft op korte termijn financiële middelen nodig en een bodemprocedure duurt daarvoor te lang) kunnen op zichzelf en in onderling verband beschouwd er niet toe leiden dat de gevorderde veroordeling wél het karakter krijgt van een ordemaatregel. Ten slotte treft ook het beroep van de vrouw op het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4380) – waarmee zij betoogt dat veroordeling tot medewerking aan verkoop volgens vaste rechtspraak wel mogelijk is in kort geding – geen doel. Het betreffende arrest had immers betrekking op een vordering tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed (art. 3:174 BW): “3.3.2. Het middel, dat - terecht - op zichzelf niet bestrijdt dat ook de President in kort geding bevoegd is op de voet van art. 3:300 lid 2 BW te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van een (deel van een) akte als bedoeld in die bepaling, berust op het uitgangspunt dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:174 lid 1 BW niet bij wijze van onmiddellijke voorziening in kort geding kan worden verleend. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist, zodat het middel faalt. Van een vordering ex art. 3:174 BW is in deze zaak echter geen sprake. De vrouw heeft immers het gelasten van de wijze van verdeling van de gehele (onderstreping hof) eenvoudige gemeenschap gevorderd (art. 3:185 BW) (“ter realisering waarvan de nog tussen partijen bestaande onverdeeldheid op korte termijn dient te worden opgeheven”) en niet het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed van de gemeenschap. 3.7. Het vorenstaande betekent dat het hof van oordeel is dat deze zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, zodat de in eerste aanleg gevraagde voorziening, alsnog zal worden geweigerd (art. 256 Rv). Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de vrouw zal afwijzen. Proceskosten 3.8. Het hof zal, nu partijen een affectieve relatie hebben gehad, met toepassing van art. 237 Rv in verbinding met art. 353 Rv, de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de vrouw af; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en A.M. Bossink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2021. griffier rolraadsheer 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) Partijen hebben een affectieve relatie gehad en een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Zij hebben op 21 februari 2017 een samenlevingsovereenkomst gesloten. Die samenlevingsovereenkomst is niet overgelegd door (een van) partijen. b) De affectieve relatie tussen partijen is beëindigd op 24 november 2018. De samenlevingsovereenkomst is op 1 april 2019 ontbonden. c) Tijdens de affectieve relatie hebben partijen gezamenlijk twee woningen gekocht en (ieder voor de onverdeelde helft) in eigendom verkregen. Het betreft: de woning aan de [adres woning 1] . In deze woning hebben partijen samengewoond; de woning aan de [adres woning 2] . Aan beide woningen is een hypothecaire geldlening verbonden. d) Op 1 april 2019 heeft de vrouw de woning aan de [adres woning 1] verlaten. d) Bij kort gedingvonnis van 26 oktober 2020 (zaaknummer C/03/281787 /KG ZA 20-336) van de rechtbank Limburg (hierna: het eerste kort geding), heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de vrouw – strekkende tot een veroordeling van de man tot het verlenen van medewerking aan de verkoop van beide woningen, afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter kon, gelet op het verweer van de man, binnen de kaders van het kort geding, niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de door de man gestelde verrekenvordering van iedere grond ontbloot was. De man diende nog in staat te zijn om zijn mogelijkheden tot herfinanciering in relatie tot de door hem gestelde verrekenposten te onderzoeken. Daarbij heeft de voorzieningenrechter nog overwogen dat het wel in het belang van beide partijen is dat er op korte termijn duidelijkheid komt en dat het in dat verband aan de man is om zijn standpunt aan de vrouw afdoende toe te lichten (vgl. ook rov. 4.3. van het bestreden vonnis).