ECLI:NL:HR:2019:576

12 april 2019 Nr. 18/01266 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, nr. 17/00404, betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de van [A] B.V. te [Z] nageheven loonbelasting en omzetbelasting over de periode 8 september 2008 tot en met 30 november 2008. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Het eerste geding in cassatie Bij arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (nr. 13/00978), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. 2Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Namens belanghebbende is de zaak toegelicht door Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende was sinds 5 februari 2001 middellijk, door tussenkomst van [B] Holding B.V. (hierna: Holding BV), medeaandeelhouder van [A] B.V. (hierna: de BV). Met ingang van 4 juni 2007 is Holding BV benoemd tot bestuurder van de BV. Sindsdien was belanghebbende tevens indirect bestuurder van de BV. De BV verzorgde onder meer transporten voor [C] N.V. (hierna: [C] ). 3.1.2. In juni 2008 zijn de jaarcijfers van de BV over 2007 gepresenteerd. Blijkens die cijfers bedroeg de netto omzet in 2007 € 8.014.031 en het verlies van dat jaar € 663.329. 3.1.3. Op 30 juni 2008 heeft [C] het vervoerscontract met de BV opgezegd per 31 december 2008, en die opzegging nadien - met instemming van de BV - vervroegd naar 1 november 2008. 3.1.4. In de notulen van de op 16 juli 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering van de BV is onder meer vermeld: “[De BV] is einde verhaal en wordt met de hoogste spoed gesaneerd. Uiterlijk op 1 oktober 2008.” 3.1.5. Vervolgens is besloten de bedrijfsvoering voort te zetten tot 1 november 2008, om zo contractuele verplichtingen, met name jegens [C] , na te komen en een faillissement te voorkomen. Naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch was deze keuze op zichzelf zeer begrijpelijk. 3.1.6. Nadat half juli 2008 bij de Rabobank (hierna: de bank) bekend was geworden dat [C] het contract met de BV had opgezegd, is de bank een strikter beheer gaan voeren over de aan de BV verstrekte financiering. In september 2008 heeft de BV haar vorderingen aan de bank verpand. De bank heeft van dit pandrecht gebruik gemaakt. Op 11 september 2008 heeft de bank de aan de BV verstrekte financiering opgezegd. Zonder toestemming van de bank mochten geen activa van de BV worden verkocht. Betalingen door de BV geschiedden in overleg met de bank. 3.1.7. Vanaf begin september 2008 tot 9 december 2008 zijn alle activa van de BV tegen reële prijzen verkocht. De totale verkoopopbrengst van de activa bedroeg € 840.193,47. Op 26 september 2008 heeft de BV een bedrag van € 393.295 van [C] ontvangen. Het door de bank verstrekte krediet van € 414.396,09 is geheel afgelost. 3.1.8. Op 9 december 2008 is de BV, op een daartoe door Holding BV gedaan verzoek, failliet verklaard. 3.1.9. De curator in het faillissement van de BV heeft ten behoeve van de faillissementsboedel op 29 december 2009 een bedrag van € 520.073 van [C] gevorderd ter zake van door de BV uitgevoerde maar niet betaalde dan wel niet gefactureerde transporten. [C] heeft uiteindelijk € 120.000 aan de curator voldaan. 3.1.10. De BV heeft in de periode van 25 juli 2008 tot 9 december 2008 in totaal € 309.604 aan de Ontvanger betaald. Hiervan heeft een bedrag van € 213.732 betrekking op loonbelasting en omzetbelasting over de periode van 21 april 2008 tot en met 13 juli 2008. Het restant ziet op de periode daarna. Over de in de maanden september 2008 tot en met oktober 2008 gelegen tijdvakken zijn bedragen aan verschuldigde loonbelasting en omzetbelasting aangegeven maar niet betaald. In de periode augustus tot en met november 2008 heeft de BV tot een totaalbedrag van ruim € 484.000 betalingen verricht aan al of niet gelieerde zakelijke partners voor door hen in het kader van de voortgezette bedrijfsuitoefening verleende diensten. Ook werden in die periode lonen uitbetaald aan de werknemers van de BV. 3.1.11. Op 31 oktober 2008 heeft de BV tijdig en op juiste wijze aan de Ontvanger een mededeling als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) gedaan. De aangifte voor de omzetbelasting over november 2008 werd niet ingediend. Over de belastingheffing over de maanden vanaf september 2008 is niet met de Belastingdienst gecommuniceerd. 3.1.12. Aan de BV zijn naheffingsaanslagen in de loonbelasting en in de omzetbelasting opgelegd over tijdvakken gelegen in de periode 8 september 2008 tot en met 30 november 2008, gedagtekend 26 november 2008, 27 november 2008, 24 december 2008 en 29 december 2008. De BV heeft deze niet betaald. Belanghebbende is bij beschikking, gedagtekend 5 september 2011, aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen. 3.2. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is gesteld voor de door de BV onbetaald gelaten belasting over de maanden september 2008 tot en met november 2008. Daarbij heeft de Ontvanger niet meer het standpunt ingenomen dat voor de betalingen door de BV aan de bank een verwijt aan belanghebbende kan worden gemaakt. 3.3. Het Hof heeft de hiervoor in 3.2, eerste volzin, bedoelde vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe het volgende overwogen: a) In de periode van 31 juli 2008 tot 9 december 2008 werden met de van [C] ontvangen betalingen bij voorrang de voor de voortzetting van de bedrijfsvoering essentiële relaties (zogenoemde dwangcrediteuren) betaald, zoals de bank, de werknemers, de brandstofleverancier en de ingehuurde transporteurs. Door deze betalingen te doen met voorrang boven de betaling van uit die voortzetting voortvloeiende belastingschulden, heeft belanghebbende als bestuurder bewerkstelligd dat die belastingschulden onbetaald zijn gebleven. b) Tegen de achtergrond van de verlieslatende exploitatie had belanghebbende redelijkerwijs moeten begrijpen dat door de bedrijfsvoering voort te zetten en daarbij andere crediteuren dan de Belastingdienst met voorrang te betalen, de door die voortzetting opgeroepen belastingschulden onbetaald zouden blijven. c) Aan belanghebbende kan ter zake persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Het bij voorrang betalen van andere crediteuren berustte op een vrije keuze van belanghebbende. Hij was van alle betalingen op de hoogte en hij was ook in de gelegenheid de betalingen aan derden te blokkeren. 3.4. De middelen II tot en met V zijn met name gericht tegen het hiervoor in 3.3 onder c) vermelde oordeel van het Hof dat aan belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze middelen lenen zich in zoverre voor een gezamenlijke behandeling. 3.5. Bij die behandeling stelt de Hoge Raad het volgende voorop. 3.5.1. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2). Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 126, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.048 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2019.

Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2). 3.5.2. De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. 3.6. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende als bestuurder heeft bewerkstelligd dat bepaalde schuldeisers van de BV met voorrang boven de Ontvanger werden voldaan en dat deze handelwijze berustte op een vrije keuze van belanghebbende. Het heeft daaruit kennelijk de gevolgtrekking gemaakt dat belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het Hof heeft daarmee miskend dat het belanghebbende als bestuurder van de BV, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, in beginsel vrijstond op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de BV in de gegeven omstandigheden zouden worden voldaan. In zoverre slagen de middelen II tot en met V. 3.7.1. Middel VII keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de curator in het faillissement nauwelijks over middelen kon beschikken om de belastingschulden te voldoen. Het voert onder meer aan dat het Hof heeft verzuimd de stelling van belanghebbende te behandelen dat de BV door verrekening van een verlies met de belastbare winst van een voorgaand jaar een teruggaaf van ongeveer € 60.000 had kunnen verkrijgen. Het feit dat de teruggaaf achterwege bleef doordat de curator niet aangifte voor de vennootschapsbelasting heeft gedaan voor het desbetreffende verliesjaar, vormt een verzuim dat belanghebbende niet mag worden aangerekend, aldus het middel. 3.7.2. Middel VII slaagt in zoverre. Het Hof mocht deze stelling van belanghebbende niet buiten behandeling laten. Eenieder is immers in beginsel slechts voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk te houden (zie HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2149, rechtsoverweging 3.5, en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:506, rechtsoverweging 2.4.2). 3.8. De middelen I, VI en VIII, de middelen II tot en met V voor het overige, en middel VII voor het overige kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.6 en 3.7 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nader onderzoek of belanghebbende ter zake van het onbetaald blijven van de belastingschulden kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld hiervoor in 3.5.1 of 3.5.2 kan worden verweten. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.