ECLI:NL:RBDHA:2020:3849

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 19/2016 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2020 in de zaak tussen [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. P. de Haas), en de ontvanger van de Belastingdienst, verweerder.

Verweerder heeft bij beschikking van 26 november 2018 (de beschikking) eiseres aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd aan [B.V. 1] ( [B.V. 1] ) en voor de in die naheffingsaanslagen begrepen bestuurlijke boeten en de aan haar in rekening gebrachte kosten van vervolging. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 maart 2019 de beschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2020. Namens eiseres is verschenen haar echtgenoot [A] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [B] en [C] . Partijen hebben ter zitting nadere stukken overgelegd. Overwegingen

1. De echtgenoot van eiseres houdt 100% van de aandelen in [B.V. 2] ( [B.V. 2] ). [B.V. 2] houdt 100% van de aandelen in [B.V. 1] . [B.V. 2] houdt tevens 100% van de aandelen in [B.V. 3] ( [B.V. 3] ). 2. Eiseres en haar echtgenoot zijn beiden bestuurder van [B.V. 2] . [B.V. 2] is bestuurder van [B.V. 1] . 3. [B.V. 1] heeft in de periode van maart 2014 tot en met augustus 2018 niet alle loonheffingen voldaan die zij volgens haar aangiften was verschuldigd. Daarop zijn naheffingsaanslagen loonheffingen en bestuurlijke boeten opgelegd. 4. In 2018 is ten behoeve van de bank door de echtgenoot van eiseres het memo “Onderneming en markt 2014-2017” opgesteld. In dit memo is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “De eerste tekenen van een crisis in de sector Bouw tekenden zich af in 2013 waarna de echte crisis van 2014 tot 2017 geduurd heeft. De echte opleving in de sector dateert van 2e helft 2017. In 2013 bestond het bureau uit 20-25 medewerkers en was toen nog volledig actief in woningbouw, utiliteitsbouw en zorg. Vanaf 2014 zijn de bakens verzet (…). Reden hiervoor was dat er in deze sector een enorme teruggang ontstond en het verdienmodel minimaal was. Sterker nog, de budgetten stonden vanaf dit moment zeer onder druk en er moesten praktisch onder de kostprijs werken aangenomen worden. Vanaf 2013 / 2014 is er geïnvesteerd in meer sectoren met betere verdienmodellen: industrie, infra, civiel, energie en buitenland. Waar we tot dan actief waren in “Bouw” genoemd. (…) Gebleken is dat de crisis in de bouw 4-5 jaar geduurd heeft en dat heeft een grote invloed gehad op de ontwikkeling van deze markten. Het duurde veel langer, de investeringen waren ook groter en de rendementen bleven langer uit. Het voldoen aan verplichtingen werd moeizamer en dat heeft zich uiteindelijk toegespitst op de belastingdienst. Aan alle andere verplichtingen is in die periode en tot heden voldaan.” 5. Door [B.V. 1] is aan [B.V. 2] gedurende de jaren 2012, 2013 en 2014 een managementvergoeding uitgekeerd. Tot de stukken van het geding behoren audit-files waarin een managementvergoeding van € 157.992 in 2012 en van € 160.000 in zowel 2013 als 2014 is opgenomen. Het resultaat volgens de jaarrekeningen van [B.V. 1] bedraagt in 2012, 2013 en 2014 respectievelijk € 170.501 negatief, € 181.830 negatief en € 160.584 negatief. 6. Uit rekeningafschriften van [B.V. 3] volgt dat gedurende de periode van januari 2014 tot en met juli 2018 gesaldeerd een bedrag van € 1.020.870 is overgemaakt van een bankrekening van [B.V. 1] naar een bankrekening van [B.V. 3] . Door [B.V. 3] is in deze periode gesaldeerd € 455.099,53 overgemaakt naar privérekeningen van eiseres en haar echtgenoot. Tevens zijn van de rekening van [B.V. 3] contante opnames gedaan. 7. Bij de beschikking is eiseres op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) in samenhang bezien met artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten (Wfsv) aansprakelijk gesteld voor de op dat moment onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen. Tevens is zij op de voet van artikel 32, tweede lid, van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor de in die aanslagen begrepen bestuurlijke boeten en de in rekening gebrachte kosten van vervolging. De aansprakelijkstelling bedraagt in totaal € 852.436. 8. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat inmiddels als gevolg van diverse invorderingsmaatregelen het bedrag van de aansprakelijkstelling is gewijzigd naar € 612.597,00.

9. In geschil is of eiseres terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen van [B.V. 1] , de aan [B.V. 1] opgelegde bestuurlijke boeten en de in rekening gebrachte kosten van vervolging. 10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte aansprakelijk is gesteld. Volgens eiseres is ter zake van door [B.V. 1] verschuldigde belastingen reeds in 2009 een melding betalingsonmacht gedaan. Verder is volgens eiseres geen sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ter zake van het belopen van de bestuurlijke boeten en de kosten van vervolging stelt eiseres dat niet aannemelijk is dat haar een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres terecht aansprakelijk is gesteld. Het niet betalen van de verschuldigde loonheffingen door [B.V. 1] is volgens verweerder te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het belopen van de bestuurlijke boeten en de kosten van vervolging zijn volgens verweerder aan eiseres te wijten.

12. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is de bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting die de vennootschap verschuldigd is. Volgens artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is een vennootschap verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger. Indien een vennootschap op juiste wijze heeft meegedeeld dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Dat daarvan sprake is moet door verweerder aannemelijk worden gemaakt. Indien echter niet op de juiste wijze de betalingsonmacht is gemeld, wordt vermoed dat het niet betalen aan de bestuurder te wijten is en wordt de periode van drie jaren geacht in te gaan op het tijdstip waarop de vennootschap in gebreke is. De bestuurder wordt in die situatie alleen toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden, wanneer hij aannemelijk maakt dat het niet op juiste wijze melden van de betalingsonmacht niet aan hem te wijten is. Dit volgt uit artikel 36, derde en vierde lid, van de IW 1990. Bestuurdersaansprakelijkheid geldt op grond van artikel 60 van de Wfsv dienovereenkomstig voor de premies voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen. 13. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast op eiseres rust dat ter zake van de hier in geding zijnde belastingschulden van [B.V. 1] sprake is van een geldige melding betalingsonmacht. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat in 2009 een melding betalingsonmacht is gedaan die doorlopende werking zou hebben en daarom ook geldig is ter zake van belastingschulden die zien op de loontijdvakken van maart 2014 tot en met augustus 2018. Eiseres heeft die stelling verder niet met bescheiden onderbouwd. Verweerder heeft daarentegen niet de stelling ingenomen dat geen rechtsgeldige melding is gedaan. Voorts blijkt uit de gedingstukken ook niet dat verweerder zich eerder op dat standpunt heeft gesteld. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij wel op de hoogte was van de betalingsproblemen. In het midden kan blijven of een geldige melding betalingsonmacht met doorlopende werking is gedaan, omdat ook indien het aan verweerder is aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld te wijten is aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiseres, hij daar naar het oordeel van de rechtbank in is geslaagd. De rechtbank licht dit als volgt toe. 14. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van de IW 1990 dienen alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in de beoordeling te worden betrokken (Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017). Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 van de IW 1990 kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (Vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530). 15. Verweerder heeft aangevoerd dat concurrente schuldeisers zijn voldaan terwijl de belangen van de belastingdienst als preferent schuldeiser niet zijn gewaarborgd; dat in de periode van 2012 tot en met 2017 door [B.V. 1] onvoldoende op loonkosten is bezuinigd; dat in de jaren 2012 tot en met 2014 door [B.V. 1] hoge managementvergoedingen zijn uitgekeerd en dat in de periode van 2014 tot en met 2017 aanzienlijke bedragen aan [B.V. 1] zijn onttrokken. 16. De omstandigheid dat concurrente schuldeisers wél en belastingschulden niet zijn voldaan is op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om een afweging te maken welke schuldeisers betaald worden en welke niet (Vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654). Ook de omvang van de loonkosten als zodanig kan een dergelijk oordeel niet dragen. Dat wordt pas anders indien eiseres wist of had moeten weten dat deze afwegingen ertoe zouden bijdragen dat belastingschulden onbetaald zouden blijven en haar dienaangaande een persoonlijk verwijt treft. Verweerder heeft daartoe onvoldoende gesteld of aannemelijk gemaakt. 17. Ter zake van de door [B.V. 1] betaalde managementvergoedingen en de gesaldeerde betalingen aan [B.V. 3] komt de rechtbank tot een ander oordeel. Gelet op de omstandigheden waaronder [B.V. 1] opereerde, zoals uiteengezet in het memo “Onderneming en markt 2014-2017” zou geen redelijk denkend bestuurder hebben ingestemd met een managementvergoeding van € 160.000 per jaar. Dat, zoals eiseres heeft gesteld, de daadwerkelijke betaling van de managementvergoeding maar voor de helft heeft plaatsgevonden, leidt niet tot een ander oordeel. Los van de vraag of een managementvergoeding van € 80.000 per jaar voor een redelijk denkend bestuurder in deze omstandigheden acceptabel zou zijn, heeft eiseres deze stelling niet onderbouwd met bewijsstukken. Daarnaast zou geen redelijk denkend bestuurder toestaan dat in dergelijke slechte tijden middels betalingen aan en door [B.V. 3] substantiële onttrekkingen ten gunste van eiseres en haar echtgenoot zouden hebben plaatsgevonden. Door eiseres is niet onderbouwd dat de onder overwegingen 5. en 6. genoemde bedragen onjuist zouden zijn. De enkele ter zitting ingenomen stelling dat geen sprake is van onttrekkingen en dat [B.V. 3] geen actief bedrijf was maar enkel fungeerde als bankrekening van [B.V. 1] , leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit geen wijziging brengt in het feit dat een substantieel deel van het geld via [B.V. 3] is terechtgekomen bij eiseres en haar echtgenoot en slechts in zeer beperkte mate bewijs is geleverd van het terugstorten van bedragen van de rekening van [B.V. 3] naar [B.V. 1] 18. Gelet op het voorgaande heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat genoemde omstandigheden in totaliteit en in onderling verband en samenhang bezien ertoe leiden dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan eiseres te wijten onbehoorlijk bestuur in de periode van 2012 tot en met juli 2018. Voor alle tijdvakken waarop de aansprakelijkstelling ziet, is dan ook sprake van onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaande aan de dag waarop [B.V. 1] de meldingen betalingsonmacht hadden moeten doen als geen sprake was geweest van een doorlopende melding. Eiseres is daarom terecht aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van [B.V. 1] . 19. Eiseres is ook aansprakelijk gesteld voor de aan [B.V. 1] opgelegde bestuurlijke boeten en de in rekening gebrachte kosten van vervolging. Op grond van artikel 32, tweede lid, van de IW 1990 kan eiseres hiervoor alleen aansprakelijk worden gesteld als het belopen daarvan aan haar is te wijten. Het is aan verweerder om dit aannemelijk te maken. 20. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat eiseres ervoor had moeten zorgen dat de belasting op aangiften werd afgedragen dan wel dat de naheffingsaanslagen werden betaald. Nu dat niet is gebeurd omdat eiseres heeft besloten, zoals uit de onder 4. geciteerde verklaring volgt, eerst de overige crediteuren te betalen, kan haar worden aangerekend dat bestuurlijke boeten zijn opgelegd en kosten in rekening zijn gebracht.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is op 23 april 2020 gedaan door mr. E. Kouwenhoven, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en mr. A.J. van Doesum, leden. De griffier in deze zaak is mr. T. Blauw. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag.