ECLI:NL:PHR:2019:120

Zaaknr: 18/02503 mr. M.L.C.C. Lückers Zitting: 11 januari 2019 Conclusie in het incident inzake: [de vrouw] (hierna: de vrouw), verzoekster in het incident, advocaat: mr. S. Kousedghi tegen [de man] (hierna: de man), verweerder in het incident, advocaat: mr. R.K. van der Brugge. Deze zaak betreft in de hoofdzaak het verzoek van de man tot vaststelling van de beëindiging van zijn alimentatieverplichting ten opzichte van de vrouw op grond van samenleving met een ander als bedoeld in art. 1:160 BW en tot terugbetaling om die reden van reeds betaalde alimentatie. Dat verzoek is door de rechtbank grotendeels toegewezen, maar vervolgens door het hof afgewezen. Het thans aan de orde zijnde incident betreft echter uitsluitend een verzoek van de vrouw tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof waarin de beschikking van de rechtbank – en de daarin vastgestelde beëindiging van de alimentatieverplichting van de man en terugbetalingsverplichting van de vrouw – werd vernietigd, welke laatste beschikking (wél) uitvoerbaar bij voorraad was verklaard. Ik volsta daarom met een enigszins verkorte weergave van de relevante feiten en het procesverloop.

1.1 In dit incident kan – voor zover thans in cassatie van belang – worden uitgegaan van de volgende feiten: (i) Partijen zijn op 4 september 2006 met elkaar gehuwd. (ii) Bij beschikking van 10 september 2014 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 26 september 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Bij deze beschikking heeft de rechtbank ook bepaald dat de man € 950,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud, een en ander conform het tussen hen in juli 2014 gesloten echtscheidingsconvenant. 1.2 Bij op 8 januari 2016 binnengekomen inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank Limburg verzocht om te bepalen dat de verplichting van de man om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 26 september 2014, althans met ingang van een door de rechtbank als juist te bepalen datum, is geëindigd, onder bepaling dat de vrouw de bedragen die de man vanaf die datum heeft voldaan zal dienen terug te betalen aan de man. Hij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw samenwoont met een ander in de zin van art. 1:160 BW. 1.3 De vrouw heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht een hogere partnerbijdrage vast te stellen. 1.4 Nadat de rechtbank bij tussenbeschikking van 1 juni 2016 de man had toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont (of heeft samengewoond) als ware zij gehuwd, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 18 januari 2017 de man geslaagd geacht in bedoeld bewijs, en bepaald dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 1 juni 2015 is geëindigd en dat de vrouw de door de man vanaf 7 januari 2016 bij wijze van partnerbijdrage aan de vrouw gedane betalingen aan de man moet terugbetalen. Aan de beoordeling van het zelfstandige verzoek van de vrouw is de rechtbank op grond hiervan niet toegekomen, zodat dit is afgewezen. De rechtbank heeft deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.5 De vrouw is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de man alsnog af te wijzen en het zelfstandige verzoek van de vrouw alsnog toe te wijzen. Daarnaast heeft zij verzocht de man te veroordelen om al hetgeen de vrouw ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan de vrouw terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Zij heeft verzocht de toewijzing van haar verzoeken voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 1.6 De man heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld dat ertoe strekt de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man en/of de terugbetalingsverplichting van de vrouw te bepalen op een eerdere datum, deze laatste verplichting vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 1.7 Bij beschikking van 8 maart 2018 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog het inleidende verzoek van de man om te bepalen dat zijn alimentatieverplichting is geëindigd, afgewezen, evenals het zelfstandige verzoek van de vrouw tot vaststelling van een hogere bijdrage. Tot slot heeft het hof het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft hiertoe overwogen dat niet vast is komen te staan dat sprake is geweest van wederzijdse verzorging tussen de vrouw en een nieuwe partner. Nu ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk niets heeft terugbetaald aan de man, komt het hof niet toe aan het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan haar terug te betalen (rov. 3.19, conclusie wat betreft de door de man verzochte vaststelling van de beëindiging van de alimentatieverplichting, de door de man verzochte veroordeling tot terugbetaling van betaalde alimentatie en de door de vrouw verzochte veroordeling tot terugbetaling van wat ter uitvoering van de rechtbankbeschikking is voldaan, alle onder het kopje ‘Artikel 1:160 BW’). Ten aanzien van het zelfstandige verzoek van de vrouw om een hogere bijdrage heeft het hof overwogen dat dit niet kan slagen (rov. 3.25, conclusie wat betreft de door de vrouw zelfstandig verzochte verhoging van de partneralimentatie onder het kopje ‘Partneralimentatie’). Het hof overweegt voorts dat het, op grond van het vorenstaande, zal beslissen conform hetgeen in het dictum is bepaald en dat het daarbij gezien de inhoud van de beslissing geen aanleiding ziet de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 3.26, eveneens onder het kopje ‘Partneralimentatie’, waarin de verzochte verhoging van de partneralimentatie wordt behandeld). 1.8 De man heeft tegen deze beschikking – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en een incidenteel verzoek gedaan om de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De man heeft verweer gevoerd in het incident. 2Het incidentele verzoek in cassatie en het verweer 2.1 Het incidentele verzoek ziet, als gezegd, op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de hoofdzaak in cassatie bestreden beschikking van het hof (het dictum). Het dictum van deze beschikking luidt als volgt: “4. De beslissing Het hof: op het principaal en incidenteel appel: vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 januari 2017; en opnieuw rechtdoende: wijst alsnog af het inleidende verzoek van de man om te bepalen dat zijn verplichtingen om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van een bepaalde datum is geëindigd, onder bepaling dat de vrouw de bedragen die de man vanaf een bepaalde datum heeft voldaan zal dienen terug te betalen aan de man; wijst af het verzoek van de vrouw om de door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen op een hoger bedrag; compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten, waaronder die van de getuigenverhoren van € 120,- aan de zijde van de man, draagt; wijst af het meer of anders verzochte.” Volgens de vrouw heeft het hof het dictum, vermoedelijk per abuis, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit brengt volgens de vrouw mee dat het cassatieberoep van de man het dictum heeft geschorst, met als gevolg dat hij – uit hoofde van de beschikking van de rechtbank – nog steeds geen partneralimentatie aan de vrouw verschuldigd is, en dat de vrouw nog wel een terugbetalingsverplichting (vanaf 7 januari 2016) heeft jegens de man. Zij stelt dat, nu een cassatieprocedure ruim anderhalf jaar kan duren, het risico bestaat dat er een aanzienlijke betalingsachterstand aan de zijde van de man ontstaat en daarmee een restitutierisico aan de zijde van de vrouw. Het is maar de vraag of de vrouw ooit verhaal kan halen op de man voor deze achterstand. Nu in hoger beroep is gebleken dat de bedoelde samenleving in de zin van art. 1:160 BW niet heeft plaatsgevonden en de vrouw nog altijd behoefte heeft aan een bijdrage door de man in haar levensonderhoud, lag het juist in de reden dat het hof zijn dictum uitvoerbaar bij voorraad verklaarde. 2.2 De man concludeert tot afwijzing van het incidentele verzoek. Hij wijst op rov.

De conclusie strekt tot afwijzing van het incidentele verzoek. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.1-3.2 van de bestreden beschikking van 8 maart 2018. Het verzoekschrift tot cassatie is ingediend op 7 juni 2018; de bestreden beschikking dateert van 8 maart 2018. De man verwijst hier naar HR 9 april 2004 (CVA/Staat), ECLI:NL:HR:2004:AO5123, NJ 2005/130, JBPR 2004/46 m.nt. GJM. De man verwijst hier naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, NJ 2015/158, JBPR 2015/48 m.nt. S.M.A.M. Venhuizen en HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5715, NJ 2010/487. Zie, in die bewoordingen, HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2430, NJ 1988/345 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2. HR 27 april 1979 (Tepea/Wilkes), ECLI:NL:HR:1979:AC6573, NJ 1980/169 m.nt. W.H. Heemskerk. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/7, Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer: Deventer 2017, nr. 159, R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 233 Rv., aant. 1 en Y.E.M. Beukers, ‘Rechtskracht en gezag van gewijsde’, WPNR 5993 (1991), p. 105-106. Zie Heemskerk in zijn noot in NJ 1985/83 en H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Kluwer: Deventer 2009, nr. 276. HR 28 september 1984 (B./Staat), ECLI:NL:HR:1984:AG4866, NJ 1985/83 m.nt. W.H. Heemskerk. HR 28 september 1984 (B./Staat), ECLI:NL:HR:1984:AG4866, NJ 1985/83 m.nt. W.H. Heemskerk en HR 14 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0084, NJ 1991/307. Zie hierover voorts H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Kluwer: Deventer 2009, nrs. 4 en 276. Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer: Deventer 2017, nr. 245 en Y.E.M. Beukers, ‘Rechtskracht en gezag van gewijsde’, WPNR 5993 (1991), p. 106.

3.26, waarin het hof heeft beslist dat, gezien de inhoud van de beslissing, er geen aanleiding is om uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken. Dat het hof zijn beslissingen niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, is dus niet geweest omdat het hof dat per vergissing heeft nagelaten, aldus de man, maar omdat het daartoe, vanwege de inhoud van de overwegingen en het dictum, heeft besloten. Volgens de man is het doel van het incidentele verzoek voorts in feite niet om toestemming te verkrijgen om de beslissing van het hof ten uitvoer te mogen leggen zonder dat de uitkomst van het cassatieberoep afgewacht moet worden, maar om te verhinderen dat de man de beslissing van de rechtbank ten uitvoer zal leggen gedurende het cassatieberoep. In werkelijkheid is het incidentele verzoek van de vrouw dus een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de rechtbankbeslissing, aldus de man. Daarom moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien de Hoge Raad eerder heeft beslist dat er geen mogelijkheid meer bestaat om in cassatie schorsing te verzoeken van een uitvoerbaar verklaarde uitspraak van de lagere rechter. Ten slotte betwist de man het door de vrouw gestelde risico van een aanzienlijke betalingsachterstand en verhaalsrisico wat betreft de partneralimentatie, en een restitutierisico voor de vrouw voor het geval zij gedwongen mocht worden om aan de terugbetaalverplichting te voldoen. De vrouw heeft haar beweringen hierover niet onderbouwd, hoewel dat – gelet op rov. 3.19, waarin het hof constateert dat ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk niets heeft terugbetaald – wel had gemoeten, aldus de man. Dat de man een rechtens te respecteren belang heeft bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het dictum van de rechtbankbeslissing, is volgens de man een gegeven. 3Bespreking van het incidentele verzoek in cassatie 3.1 De situatie die voorligt na de beschikkingen van de rechtbank en het hof is als volgt. De tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank – waarin de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man, en de terugbetalingsverplichting van de vrouw werden vastgesteld – wordt in beginsel geschorst door het instellen van hoger beroep van deze beschikking (vgl. art. 350 lid 1 Rv.). Dat is hier echter niet het geval, aangezien de rechtbank haar uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard (conform art. 233 Rv.). Met die beschikking heeft de eerdere, in de echtscheidingsbeschikking opgenomen beslissing over de alimentatieverplichting zijn kracht verloren. De beschikking van het hof – waarin de uitspraak van de rechtbank is vernietigd en de verzochte vaststelling van de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man en de verzochte veroordeling van de vrouw tot terugbetaling alsnog zijn afgewezen – is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Doordat tegen de beschikking cassatie is ingesteld, wordt een eventuele tenuitvoerlegging ervan geschorst (art. 404 Rv.). Door het cassatieberoep is de instantie van het hoger beroep bovendien nog niet definitief afgesloten. Na de beoordeling in cassatie kan het immers zo zijn dat het hoger beroep – na cassatie en verwijzing of terugwijzing – nog moet worden voortgezet met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad. 3.2 Het resultaat van dit alles is echter niet – waarvan beide partijen kennelijk wel uitgaan – dat aan de werking (en de uitvoerbaarheid bij voorraad) van de beschikking van de rechtbank nog altijd geen einde is gekomen. De beschikking van de rechtbank is immers in hoger beroep in zijn geheel vernietigd en die uitspraak heeft onmiddellijke werking of rechtskracht, ongeacht of de tenuitvoerlegging ervan is geschorst door instelling van cassatie en of de uitspraak nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. De vernietiging van een lagere uitspraak en de afwijzing van verzoeken, hebben namelijk geen tenuitvoerlegging nodig om hun daadwerkelijke gevolg te verkrijgen (komen als zodanig naar hun aard ook niet voor enige vorm van tenuitvoerlegging in aanmerking); ook kracht van gewijsde is voor deze werking geen voorwaarde. 3.3 Dit betekent dat de beschikking van de rechtbank – ook zonder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof – geacht moet worden haar werking te hebben verloren, zolang de appelbeslissing zelf niet is vernietigd. Om die reden kan de beschikking van de rechtbank ook niet meer ten uitvoer worden gelegd, ongeacht de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het heeft ook tot gevolg dat de in de echtscheidingsbeschikking opgenomen alimentatieverplichting herleeft, of eigenlijk, achteraf gezien, moet worden geacht al die tijd in stand te zijn gebleven. De vrouw kan daarmee ook nu reeds, zonder een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof, de tenuitvoerlegging van de in de echtscheidingsbeschikking op de man gelegde alimentatieverplichting afdwingen. Zij heeft derhalve geen belang bij haar incidentele verzoek in cassatie.