ECLI:NL:PHR:2024:1326

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [de dochter] en [de zoon] zijn de respectievelijk dochter en zoon van erflaatster.

(ii) Erflaatster heeft [de woning] te [plaats] (hiervoor en -na: de woning) die haar eigendom was, bij akte van levering van 17 juli 1995 in eigendom overgedragen aan [de zoon] voor fl. 479.500,-, waarbij aan erflaatster het recht van gebruik en bewoning van de woning is verleend. Vanaf de datum van levering komen de baten ten goede aan [de zoon] , zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte. De woning is bezwaard met een eerste recht van hypotheek van fl. 250.000,- ten laste van erflaatster en [de zoon] en een tweede recht van hypotheek van fl. 275.000,- ten laste van [de zoon] en diens echtgenote.

(iii) In voornoemde akte van levering zijn erflaatster en [de zoon] een overeenkomst van geldlening aangegaan ten bedrage van de hoofdsom. [de zoon] is over deze lening geen rente verschuldigd en is niet verplicht aflossingen te doen. De hoofdsom of het onafgeloste restant daarvan is te allen tijde opeisbaar.

(iv) Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van het recht van gebruik en bewoning van de woning.

(v) Op 2 mei 2009 is erflaatster te [plaats] overleden. Volgens het laatste testament van erflaatster (akte van 26 november 2001) is [de zoon] haar enige erfgenaam.

(vi) [de dochter] heeft zich, bij schrijven van haar notaris van 29 september 2010, beroepen op haar legitieme portie en verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen.

2.2 In deze zaak is veel geprocedeerd. Ik benoem de processtappen voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling van de cassatiemiddelen.

2.3 Bij inleidende dagvaarding van 17 december 2010 heeft [de dochter] [de zoon] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, samengevat, gevorderd (a) veroordeling van [de zoon] tot het in het geding brengen van bepaalde bescheiden, (b) benoeming van deskundigen ter bepaling van de waarde van de woning per 26 oktober 2005 teneinde haar legitieme portie te kunnen berekenen, en (c) veroordeling van [de zoon] tot betaling van de aan [de dochter] toekomende legitieme portie uit de nalatenschap van erflaatster op een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag. Nadien heeft [de dochter] haar eis gewijzigd en veroordeling van [de zoon] gevorderd tot betaling van haar legitieme portie ten bedrage van € 502.545,30, later aangepast naar € 496.295,30. [de dochter] heeft gesteld dat de waarde van de nalatenschap vastgesteld dient te worden op de dag van versterf. Bij deze waarde dient volgens [de dochter] te worden opgeteld de door erflater aan een afstammeling gedane giften overeenkomstig art. 4:67 BW, verminderd met de in aanmerking te nemen schulden zoals bedoeld in art. 4:7 BW. [de dochter] stelt dat erflaatster diverse giften heeft gedaan. De belangrijkste gift of schenking betreft de overdracht van de woning. Deze overdracht heeft plaatsgevonden voor een volgens [de dochter] te laag bedrag van fl. 479.500,-. Voor zover de rechtbank in het samenstel van rechtshandelingen (de overdracht van de woning tegen kwijting van de koopsom en de lening van moeder aan [de zoon] zonder de verplichting tot het betalen van aflossing en rente) geen gift zou zien, is [de dochter] van mening dat sprake is van een schenking van de koopprijs van de woning, omdat [de zoon] deze nooit aan erflaatster heeft voldaan.

2.4 [de zoon] heeft zich in conventie onder meer verweerd met de stelling dat de overdracht van de woning in 1995 geen gift is en dat hij zijn geldleningen van erflaatster heeft afgelost door verrekening met vorderingen die hij op erflaatster verkreeg, en in reconventie vorderingen ingesteld die onder meer zagen op het Canadaproject.

2.5 Bij tussenvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de woning een gift aan [de zoon] was en dat waarde daarvan zal worden bepaald per 26 oktober 2005. Voorts verwierp de rechtbank het verrekeningsverweer van [de zoon] .

2.6 Bij tussenvonnis van 6 augustus 2014 heeft de rechtbank [de zoon] toegelaten tot bewijslevering van de door hem gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot de aan- en verkoop van de grond in Canada, de vordering van [de dochter] tot het verstrekken van de door haar bij dagvaarding verzochte informatie toegewezen en een deskundige benoemd om de waarde van de woning te bepalen.

2.7 Vervolgens heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden en is het deskundigenbericht uitgebracht.

2.8 Bij tussenvonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [de zoon] niet is geslaagd in het bij tussenvonnis van 6 augustus 2014 opgedragen bewijs van de vordering op erflaatster uit hoofde van het zogenoemde Canadaproject. De rechtbank heeft de schenking van de woning gewaardeerd per 26 oktober 2005 en de waarde daarvan vastgesteld op € 1.800.000. De omvang van de legitimaire massa stelt de rechtbank vast op € 1.845.181,20 en de omvang van de legitimaire portie van [de dochter] op € 461.295,30 (rov. 3.11.1).

2.9 Bij eindvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank [de zoon] veroordeeld tot betaling aan [de dochter] van het bedrag van € 461.295,30 en zijn vordering in reconventie afgewezen.

2.10 [de zoon] heeft hoger beroep ingesteld van de door de rechtbank [plaats] gewezen vonnissen van onder meer 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017. Bij eindarrest van 8 augustus 2023 heeft het gerechtshof Den Haag de vonnissen van de rechtbank waartegen hoger beroep was ingesteld gedeeltelijk vernietigd, het verrekeningsverweer van [de zoon] en diens stelling dat hij een vordering heeft ter zake van het Canadaproject verworpen. Het hof heeft de legitimaire massa berekend zoals de rechtbank had gedaan, met uitsluiting van de waarde van de woning van € 1.800.000,- omdat het hof van oordeel is dat de woning niet behoort tot de legitimaire massa. Het hof heeft het saldo van de nalatenschap gesteld op € 262.757,60 en de legitieme portie voor [de dochter] op € 65.689,40. Het hof heef [de zoon] veroordeeld om € 65.689,40 aan [de dochter] te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, [de zoon] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.

2.11 [de dochter] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 augustus 2023. [de zoon] heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de dochter] heeft tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd. Voor partijen zijn hun standpunten schriftelijk toegelicht. [de dochter] heeft afgezien van repliek. [de zoon] heeft gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1 Paragraaf 1 van de procesinleiding bevat geen klachten. Paragraaf 2 bevat algemeen geformuleerde klachten over het oordeel van het hof in rov. 22 dat de verkoop van de woning niet kan worden aangemerkt als gift aan [de zoon] en een toelichting op de voor een gift vereiste bevoordelingsbedoeling. In de paragrafen 3 tot en met 6 worden de in paragraaf 2 geformuleerde klachten uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 1 tot en met 4. Paragraaf 7 bevat een voorbouwklacht. De klachten in paragraaf 2, onderdeel 1 en onderdeel 2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 22 dat de overdracht van de woning in 1995 geen gift is. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 23 dat de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 geen gift is.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een subsidiaire vordering van [de dochter] .

3.2 Alvorens de klachten te bespreken schets ik het relevante juridisch kader ten aanzien van de legitieme portie (nrs. 3.3-3.8) en de gift of schenking (nrs. 3.9-3.17). Daarna geef ik de overwegingen van het hof weer die relevant zijn voor de beoordeling of sprake was van een gift (nrs. 3.18-3.27). Vervolgens bespreek in de klachten.

De legitieme portie

3.3 Het erf- en schenkingsrecht als geregeld in Boek 4 en titel 7.3 BW is per 1 januari 2003 in werking getreden. Vanaf dat moment zijn de daarin opgenomen bepalingen in beginsel van toepassing (zie art. 68 e.v. en vgl. 128 lid 1 Overgangswet NBW). Erflaatster is op 2 mei 2009 overleden. Aan de hand van Boek 4 en titel 7.3 BW dient te worden beoordeeld of de handelingen met betrekking tot de woning die hebben plaatsgevonden in de jaren ‘90 en de afstand van recht op 26 oktober 2005 zijn aan te merken als een gift of schenking.

3.4 De legitieme portie van legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken (art. 4:63 lid 1 BW). Legitimarissen zijn de in art. 4:63 lid 2 BW genoemde afstammelingen van de erflater (te kort gezegd: de kinderen). De legitieme portie van een kind van de erflater bedraagt de helft van de waarde waarover de legitieme porties worden berekend, gedeeld door het aantal in art. 4:10 lid 1 onder a BW genoemde, door de erflater achtergelaten personen (art. 4:64 lid 1 BW). Dat zijn de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater en diens kinderen.

3.5.1 De legitieme porties worden berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met bepaalde schulden (art. 4:65 BW). Welke giften voor de berekening van deze zogenoemde legitimaire massa in aanmerking komen, en voor welke waarde, wordt geregeld in de artikelen 4:65-4:69 BW. Daartoe behoren op grond van art. 4:67 onder d BW ook giften aan een afstammeling waarvan de prestatie langer dan vijf jaar voor het overlijden is geschied.

3.5.2 Uitgangspunt is dat voor de toepassing van afdeling 4.4.3 (legitieme portie) giften worden gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie (art. 4:66 lid 1 BW). Giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden, worden echter geschat naar de waarde onmiddellijk na zijn overlijden (art. 4:66 lid 2 BW). Een voorbeeld daarvan is de overdracht van een huis om niet met voorbehoud van een recht van gebruik en bewoning. De schenker ervaart tijdens zijn leven dan niet de gevolgen van zijn schenking en daarom wordt de gift gewaardeerd onmiddellijk na zijn overlijden.

3.6 Op grond van de hoofdregel in art. 150 Rv rust op de legitimaris die geen erfgenaam is en die afdracht van zijn legitieme portie verlangt de stelplicht en bewijslast van de omvang daarvan. Dat betekent dat die legitimaris eventuele giften die bij de berekening in aanmerking genomen moeten worden, dient aan te tonen. Voor het verkrijgen van de informatie die daarvoor nodig is, zal die legitimaris afhankelijk kunnen zijn van bijvoorbeeld de erfgenamen. Deze legitimaris die geen erfgenaam is, kan tegenover de erfgenamen en met het beheer der nalatenschap belaste executeurs aanspraak maken op inzage en een afschrift van alle bescheiden die hij voor de berekening van zijn legitieme portie behoeft; zij verstrekken hem desverlangd alle daartoe strekkende inlichtingen (art. 4:78 lid 1 BW).

3.7 Na berekening van de omvang van de legitimaire massa kan de legitieme portie worden vastgesteld door de legitimaire massa te vermenigvuldigen met het breukdeel bepaald aan de hand van art. 4:64 BW.

3.8 Ten aanzien van het geldend maken van de legitieme portie, bepaalt art. 4:79 aanhef en onder a BW dat de legitimaris terzake van zijn legitieme portie een vordering kan verkrijgen op de gezamenlijke erfgenamen. Een legitimaris die daarop aanspraak maakt, heeft terzake van hetgeen hem met inachtneming van de art. 4:70 tot en met 4:76 BW als legitieme portie toekomt, een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen (art. 4:80 lid 1 BW). Is hetgeen een legitimaris op grond van zijn in art. 4:80 lid 1 BW bedoelde vordering kan verkrijgen onvoldoende om hem zijn legitieme portie te verschaffen, dan kan hij de daarvoor vatbare giften inkorten, voor zover zij aan zijn legitieme portie afbreuk doen (art. 4:89 lid 1 BW). Voor inkorting vatbaar zijn de art. 4:67 BW bedoelde giften (art. 4:89 lid 2 BW).

Schenking en gift

3.9 Voor het antwoord op de vraag wat een gift is, wordt aangeknoopt bij Boek 7 BW. Art. 7:186 lid 2 BW bepaalt dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt. De gift omvat onder andere de in art. 7:175 lid 1 BW geregelde schenking (art. 7:186 lid 1 BW). Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.

3.10 Uit de definitie van gift kan worden afgeleid dat sprake moet zijn van een handeling, verrijking, verarming en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid).

3.11 De vereiste handeling kan een rechtshandeling of een feitelijke handeling zijn. De voor een gift vereiste handeling is bij schenking steeds een tweezijdige rechtshandeling, nu zij een overeenkomst is tussen schenker en begiftigde. Een overeenkomst tot afstand doen van vorderingsrecht als bedoeld in art. 6:160 BW – kwijtschelding – valt ook onder het schenkingsbegrip. Aan een gift – niet zijnde een schenking – kan ook een tweezijdige rechtshandeling ten grondslag liggen, bijvoorbeeld een koop tegen een te lage prijs. Het kan ook gaan om een samenstel van handelingen (zie nader in 3.15).

3.12 De begiftigde moet door de handeling verrijkt zijn ten koste van het vermogen van de schenker. De verarming van de schenker staat tegenover de verrijking van de begiftigde, maar zij hoeven niet altijd te corresponderen. Beide elementen moeten objectief worden vastgesteld. Zolang de begiftigde de verrijking niet heeft ontvangen of daarop nog geen aanspraak kan maken, is geen sprake van een gift (zie art. 7:186 lid 2, tweede volzin, BW). Er moet dus sprake zijn van een voltooide vermogensverschuiving.

3.13.1 Uit de woorden ‘die ertoe strekt’ in art. 7:186 lid 2 BW volgt de eis van bevoordelingsbedoeling bij de gever. In de toelichting op art. 7.3.1. Ontwerp BW is ten aanzien van de definitie van schenking opgemerkt:

“Het is immers niet in die mate normaal dat iemand zijn vermogen ten voordele van een ander wil verarmen, dat het recht de aanwezigheid van die rechtsgrond [schenking; plv. PG] stilzwijgend bij iedere verrijking om niet zou mogen aannemen. Ook de enkele omstandigheid dat degeen die een ander om niet bevoordeelt, zich daarvan bewust is, levert niet altijd voldoende grond op voor het aannemen van een schenking. Dit zou immers betekenen dat geen terugvordering wegens onverschuldigde betaling mogelijk zou zijn, wanneer de nietigheid van de verbintenis bekend zou zijn aan degeen die voldoet (...). Anderzijds hoeft men niet zo ver te gaan dat men voor schenking eist dat degeen die zich verarmt, dit doet met het oogmerk de ander te bevoordelen. Door de overeenkomst hiervan afhankelijk te maken zou men zich verder begeven in de drijfveren van wat iemand tot bevoordeling van een ander beweegt, dan met het oog op de rechtszekerheid doelmatig en juist geacht moet worden. Voor het geldende recht heeft de Hoge Raad zich dan ook beperkt tot het stellen van de eis van vrijgevigheid.

3.14.1 Ik geef hierna enige voorbeelden.

3.14.2 Een renteloze, niet opeisbare lening is een gift. Daarentegen is het (nog) niet innen van een te allen tijde opeisbare en aflosbare renteloze geldlening naar het oordeel van de Hoge Raad geen schenking, omdat geen sprake is van verrijking van de begiftigde ten koste van het vermogen van de schenker:

“De enkele omstandigheid dat belanghebbende zich rente heeft bespaard doordat zijn ouders het geleende bedrag in 1979 niet hebben opgevraagd en evenmin de lening rentedragend hebben gemaakt, brengt niet mede dat belanghebbende enig voordeel ten koste van het vermogen van zijn ouders heeft verkregen. De mogelijkheid voor de ouders om het met de lening gemoeide bedrag opbrengstgevend aan te wenden is immers verdisconteerd in de – nominale – waarde van hun vordering, terwijl opbrengsten die belanghebbendes ouders hadden kunnen genieten maar in feite niet hebben genoten, nimmer tot hun vermogen hebben behoord. Van een schenking (…) is hier derhalve geen sprake.”

3.14.3 Bij verkoop tegen een lage, maar reële koopprijs, geldt de ‘meerwaarde’ als schenking voor de berekening van de legitieme en bij verkoop tegen een niet-werkelijke koopprijs, heeft te gelden dat het goed zelf is geschonken, zo heeft de Hoge Raad overwogen in […] / […]:

“dat in deze zaak de vraag rijst in hoeverre de vervreemding van een onroerend goed tegen een prijs beneden de werkelijke waarde met de bedoeling de verkrijger te bevoordelen, moet leiden tot inkorting ten behoeve van legitimarissen;

dat bij de beantwoording van deze vraag moet worden onderscheiden tussen het geval, dat het goed is verkocht voor een weliswaar lage maar toch reële koopprijs, en het geval dat de bedongen tegenprestatie van zo geringe betekenis is, dat zij niet als een werkelijke koopprijs kan worden beschouwd;

dat in het eerste geval de verkrijger is bevoordeeld met het bedrag waarmede de waarde die het goed ten tijde van de verkoop had de koopprijs overtreft, en voor de berekening van het wettelijk erfdeel ten hoogste dit bedrag als bevoordeling in aanmerking komt;

dat in het tweede geval moet worden aangenomen, dat het goed zelf is geschonken, hetgeen medebrengt, dat bij de bepaling van de hoegrootheid van het wettelijk erfdeel ingevolge art. 968 BW het goed in aanmerking moet worden genomen naar zijn waarde op het ogenblik van het overlijden van de gever;”

3.14.4 De overdracht van een onroerende zaak onder voorbehoud van vruchtgebruik tegen betaling van een reële koopprijs is geen gift. De enkele waardevermeerdering die het gevolg is van het einde van het vruchtgebruik door overlijden van de erflater is dan niet een gift.

3.15 Voor het beantwoorden van de vraag of aan een bepaalde handeling het karakter van een schenking of een gift toekomt, kunnen andere (rechts)handelingen van belang zijn. In verband met laatstgenoemde wordt wel gesproken van een samenstel van rechtshandelingen. De verschillende, samenhangende rechtshandelingen of transacties moeten dan als een geheel worden beschouwd. Een samenhangend geheel van rechtshandelingen dient in onderling verband te worden beoordeeld.

3.16.1 De zaak Erven/ […] betrof de volgende casus, zoals samengevat door annotator Kleijn:

“Moeder […] had met haar 2 zoons en 3 dochters de nalatenschap van haar vooroverleden echtgenoot zodanig verdeeld dat Moeder een woon/winkelhuis voor 5/8 deel en ieder der 3 dochters voor 1/8 deel verkreeg. Daarna hadden er drie handelingen plaats als volgt.

Op 17 april 1973 werd door moeder en dochters het winkel/woonhuis aldus verdeeld dat de 3 dochters het geheel in bloot-eigendom verkregen en moeder het levenslang recht van gebruik en bewoning ervan. Vanwege de overbedeling van de 3 dochters werd door ieder van haar schuldig erkend aan moeder een bedrag van ƒ 2916.

Op 10 juni 1973 schold moeder hierop een bedrag van ƒ 2000 kwijt en op 17 maart 1974 het restant ad ƒ 916. Basis voor deze genoemde verdeling was een waardering van het huis op ƒ 50 000, waarvan de waarde van het recht en gebruik en bewoning werd gesteld op 45% of ƒ 22 500. Moeder […] overleed op 27 aug. 1978, op welk tijdstip het huis ƒ 165 000 waard was. De zoons stelden zich op het standpunt dat hun legitieme door een en ander was aangetast, (…) op basis van het feit dat de scheiding en deling gevolgd door de kwijtscheldingen als schenking van het huis moest worden aangemerkt (…).”

3.16.2 De Hoge Raad heeft overwogen:

“8. Het Hof stelt vast dat de gezusters op 17 april 1973 voor het bedrag van de overbedeling een schuldbekentenis ter zake van geldlening tegen de toen niet ongebruikelijke rente van 6% ’s jaars hebben afgegeven aan […] , en vervolgt dan: ‘zijnde het voor de beoordeling van de hierbedoelde op 17 april 1973 gerealiseerde rechtshandeling niet relevant of […] in latere jaren kwijtschelding van de desbetreffende schuld heeft gegeven’. Blijkens de memorie van grieven hebben de gebroeders (…) gesteld dat deze kwijtscheldingen in dier voege hebben plaatsgevonden dat ƒ 2000 aan ieder der gezusters op 10 juni 1973 is kwijtgescholden en het restant of ƒ 916 aan ieder harer op 17 maart 1974. Tegen de achtergrond van deze stellingen is niet begrijpelijk dat het Hof spreekt over een kwijtschelding ‘in latere jaren’. Deze discrepantie zou juist van belang kunnen zijn, nu het Hof niet aangeeft waarom de gestelde kwijtscheldingen ‘niet relevant’ zijn voor de beoordeling van de op 17 april 1973 gerealiseerde rechtshandeling. In dit verband verdient immers opmerking dat de vermelde stellingen van de gebroeders kennelijk de strekking hebben te betogen dat uit de binnen een jaar gevolgde kwijtscheldingen moet worden afgeleid dat aan de toebedeling van het goed in april 1973 het karakter toekomt van een schenking van dat goed aan de gezusters. Als dat betoog juist zou zijn, zou er in feite sprake zijn van een gift van dat goed (…), zij ‘t onder voorbehoud van het aan het leven van de erflaatster gebonden recht van gebruik en bewoning (…).”

3.16.3 Deze uitspraak kan niet zo worden opgevat dat alle gevallen waarin een overdracht van een goed wordt gevolgd door een kwijtschelding van de tegenprestatie als een schenking van dat goed zelf moet worden gezien. Uit het arrest Erven/ […] wordt wel afgeleid dat een kwijtschelding binnen een jaar na de overdracht ‘een sterke aanwijzing’ is voor de aanwezigheid van een schenking.

3.17 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, zodat een dergelijk geval – of het in de praktijk eveneens voorkomende geval dat de koopprijs ook nog in een geldlening is omgezet – als een schenking moet worden gezien, is uiteindelijk de partijbedoeling beslissend. Deze kan mede blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan (die mede kan blijken uit de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten) en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen. In een dergelijk geval zal men de werkelijkheid boven de schijn moeten laten gaan en schenking aannemen.

M.H. Wissink

In de zaak

[de dochter] ,

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocaat: J. van Duijvendijk-Brand

tegen

[de zoon] ,

verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

advocaat: H.J.W. Alt

1 Inleiding en samenvatting

1.1 Partijen, hierna aangeduid als [de dochter] respectievelijk [de zoon] , zijn de kinderen van erflaatster. [de zoon] is enig erfgenaam. [de dochter] heeft zich beroepen op haar legitieme portie. Voor de berekening van de omvang van de legitimaire massa speelt met name of de verkoop en overdracht van de woning van erflaatster aan [de zoon] in 1995 – waarbij de koopsom is omgezet in een lening zonder rente en aflossingsverplichting en erflaatster zich het recht op gebruik en bewoning heeft voorbehouden – kwalificeert als een gift van erflaatster aan [de zoon] . Voorts spelen een rol de afstand van het recht op gebruik en bewoning door erflaatster in 2005, of de koopprijs voor de woning door [de zoon] is voldaan door middel van verrekening, of [de zoon] een vordering uit hoofde van het zogenaamde Canadaproject op erflaatster had en of [de zoon] een schuld van € 20.000 aan erflaatster heeft terugbetaald.

1.2 In het principale beroep wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat geen sprake is van een gift. Dit beroep slaagt naar mijn mening gedeeltelijk. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat de koopprijs niet door verrekening is voldaan, maar heeft de daarop ziende stellingen van [de dochter] niet betrokken bij zijn beoordeling of sprake was van een gift (onderdeel 2).

1.3 In het voorwaardelijk incidentele beroep wordt naar mijn mening vergeefs geklaagd over de oordelen dat de koopprijs niet door verrekening is voldaan, dat er geen vordering uit hoofde van het Canadaproject is en dat schuld van € 20.000 aan erflaatster niet is terugbetaald. Naar mijn mening slaagt wel de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op een klein deel van de vorderingen van [de zoon] (onderdeel IV).

3.18 Het hof heeft afzonderlijk beoordeeld of sprake was van een gift (rov. 15-23), of sprake was van verrekening met de koopsom (rov. 24-33) en of [de zoon] een vordering op erflaatster had ter zake van het stuk grond in Canada (rov. 38-47).

3.19 Het hof heeft in rov. 17 en 18 de standpunten van partijen weergegeven ten aanzien van de vraag of sprake was van een gift.

3.20 [de zoon] heeft, samengevat, het volgende gesteld (rov. 17).(i) De erflaatster heeft geen bevoordelingsbedoeling gehad bij de verkoop van de woning aan [de zoon] in 1995, nu zij de woning heeft verkocht voor een reële prijs en de koopsom door [de zoon] moet worden afbetaald. De koopprijs van de woning sluit aan bij de taxatie uit 1993 en de WOZ-uitspraak van het gerechtshof Den Haag uit 1995. Het recht van gebruik en bewoning drukt de waarde van de woning. De woning had achterstallig onderhoud.(ii) [de zoon] heeft de lasten van de woning betaald en heeft op zijn kosten onderhoudswerkzaamheden laten verrichten, zowel in de periode voor de verkoop van de woning aan hem als nadien. Hij legt een overzicht van door hem betaalde kosten over, brieven van erflaatster en een overeenkomst tussen erflaatster en [de zoon] van 18 juli 1995, die volgens dit document te lezen is als appendix bij de koopakte van de woning. Deze overeenkomst betreft een cumulatieve afboeking van nog openstaande posten ten bedrage van fl. 289.575,- zodat na verrekening met de koopsom van fl. 479.500,- een bedrag resteert van fl. 189.925,-. Deze overeenkomst is ondertekend door [de zoon] en voor akkoord getekend door erflaatster. Er was in 1995 geen verrijking van [de zoon] en geen verarming van erflaatster.(iii) In 2005 was geen sprake van verrijking van [de zoon] en een verarming van erflaatster toen erflaatster afstand deed van het recht van gebruik en bewoning van de woning. Dit recht vertegenwoordigde op dat moment geen waarde meer, nu het feitelijk niet werd geëffectueerd en was vervangen door het recht van gebruik en bewoning van het [appartement] dat [de zoon] in 2003 heeft gekocht.(iv) Nu [de dochter] stelt dat er sprake is van een schijnconstructie met betrekking tot de woning moet zij feiten en omstandigheden stellen die daarop duiden en ligt de bewijslast bij haar. Het door [de dochter] opgenomen gesprek van erflaatster bij de notaris onderbouwt niets ten aanzien van de bevoordelingsbedoeling en is in tegenspraak met de door haar gedane aangifte bij de politie.

3.21 [de dochter] heeft, samengevat, het volgende gesteld (rov. 18).(i) Er is sprake van een samenstel van rechtshandelingen van de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden. (ii) De bewering van [de zoon] dat sprake is van wederkerige overeenkomsten is ongeloofwaardig. De overeenkomst van erflaatster met [de zoon] waarbij gemaakte kosten worden verrekend met de koopprijs, is in tegenspraak met hetgeen in de akte van levering staat vermeld, te weten dat niet mocht worden verrekend. Ook zijn betalingen niet door [de zoon] zelf, maar door zijn BV verricht. Het onderhoud van de woning werd niet door [de zoon] , maar door de partner van erflaatster gepleegd. De enorme vordering van [de zoon] op grond van gepleegd onderhoud aan de woning wordt door hem gecombineerd met de bewering dat de koopprijs van de woning zo laag was juist vanwege het ontbreken van onderhoud.(iii) Door afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning van de woning in 2005 is erflaatster verarmd. Bovendien moest zij hypotheekrente gaan betalen na de aankoop van [appartement] terwijl de woning eerder hypotheekvrij was.(iv) Dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling bij de verkoop van de woning aan [de zoon] blijkt uit het door haar opgenomen gesprek van erflaatster met [notaris] van 16 augustus 2008, waarbij [de dochter] aanwezig was. Erflaatster heeft volgens [de dochter] in dat gesprek zelf aangegeven dat ten aanzien van de woning sprake was van een gift.

3.22 Het hof heeft afzonderlijk beoordeeld of de verkoop en overdracht van de woning door erflaatster aan [de zoon] ten tijde van de levering in 1995 is aan te merken als een gift (rov. 22) dan wel dat pas sprake is van een gift in 2005 bij de afstand van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster (rov. 23).

3.23 In rov. 22 concludeert het hof dat de verkoop van de woning in 1995 geen gift is:

“22. Naar het oordeel van het hof kan de verkoop van de woning in 1995 door erflaatster aan [de zoon] niet aangemerkt worden als een gift. Erflaatster en [de zoon] zijn, volgens onweersproken stelling van [de zoon] , bij de bepaling van de koopprijs uitgegaan van de taxatie van Kolpa van 30 december 1993 en van de bepaling door het hof Den Haag van de waarde in het economisch verkeer van de woning per peildatum 1 januari 1990. [de dochter] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan partijen destijds deze waardebepalingen niet als uitgangspunt hadden mogen nemen. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat Kolpa op 30 december 1993 de onderhandse verkoopwaarde bij lege en ontruimde levering aan een willekeurige derde heeft gesteld op fl. 590.000,-, terwijl erflaatster het recht van gebruik en bewoning kreeg. Kolpa heeft in diens taxatie de waarde van de woning in verhuurde staat berekend op fl. 410.000,-. Dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [de zoon] zonder aflossingsverplichting is onvoldoende om van een schijnconstructie en - daarmee - een gift uit te gaan. Immers, voor zover deze lening niet is afgelost, had erflaatster een vordering op [de zoon] . Het opgenomen gesprek bij [notaris] op 16 januari 2008 brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof slaat in dit verband acht op het - aanzienlijke -tijdsverloop tussen de levering van de woning en deze verklaring. Bovendien is de verklaring die erflaatster bij de notaris heeft afgelegd in tegenspraak met de verklaring die zij ten aanzien van de woning heeft afgelegd tegenover de politie Rotterdam-Rijnmond, zoals blijkt uit het proces-verbaal van aangifte van 20 mei 2008.”

Het hof heeft dus geoordeeld, samengevat, dat er in 1995 een reële koopprijs is overeengekomen en dat de omstandigheid dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening zonder aflossingsverplichting onvoldoende is om van een gift uit te gaan.

3.24 In rov. 23 concludeert het hof dat de afstand van recht in 2005 geen gift is:

“23. De koop/verkoop tussen erflaatster en [de zoon] heelt plaatsgevonden onder het voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster. Vanaf de datum van de overdracht tot aan de datum dat erflaatster de woning heeft verlaten heeft zij het genot van de woning gehad. Door het vertrek uit de woning had het recht van gebruik en bewoning voor de erflaatster economisch in beginsel geen waarde meer omdat zij op grond van artikel 3:226 lid 4 BW niet bevoegd is om dit recht te vervreemden of de woning door een ander te laten gebruiken en/of bewonen (zie ook hetgeen is bepaald in de leveringsakte). Dit betekent dat de afstand van het genotsrecht in beginsel niet heeft geleid tot een schenking omdat zij hierdoor niet is verarmd. In randnummer 152 van de memorie van antwoord stelt [de dochter] : “De verarming van moeder is evident. Immers door afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning, raakte zij het recht kwijt om een groot en kostbaar huis te bewonen.” In randnummer 155 van de memorie van antwoord stelt [de dochter] : “Het recht van gebruik en bewoning is ook niet voortgezet op de andere woning, want dit recht is niet gevestigd op de andere woning. [de dochter] betwist dat er in goed overleg vervangende woonruimte zou zijn gevonden.

3.48 De slotsom is dat onderdeel 2 deels slaagt. De voortbouwklacht in paragraaf 7 van de procesinleiding slaagt in zoverre ook.

4 Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principale cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van 8 augustus 2023 en verwijzing naar een ander hof leiden. Gelet op de in het principale beroep bereikte slotsom is aan deze voorwaarde voldaan, zodat het incidentele cassatieberoep bespreking behoeft. Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud om het incidentele middel aan te vullen na ontvangst van de processen-verbaal van de pleidooien bij het hof.

4.2 Het incidentele middel bevat zes onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel in rov. 30 dat het hof uit het zeer omvangrijke dossier niet heeft kunnen afleiden dat er voor erflaatster een noodzaak was om de woning te verkopen aan [de zoon] zoals door hem is beweerd en het oordeel van het hof in rov. 33 dat het vermogen van erflaatster is verdampt. Onderdeel II komt op tegen het oordeel over de verrekening van de schuld van [de zoon] in de rov. 28-33. Onderdeel III komt op tegen het oordeel over het Canadaproject in de rov. 30, 32 en 38-47. Onderdeel IV klaagt dat het hof op twee vorderingen niet heeft beslist. Onderdeel V bevat klachten tegen rov. 19 van het eindarrest en het oordeel van het hof in rov. 50 over een geldlening van € 20.000. Onderdeel VI bevat een louter voortbouwende klacht.

4.3.1 Ik stel voorop dat het incidentele middel zich gedeeltelijk keert tegen overwegingen die het hof ten overvloede heeft gegeven. In rov. 13 agendeert het hof onder meer als beslispunten – naast de vraag of sprake was van een gift – de verrekening van de koopsom, het Canadaproject en de geldlening van € 20.000,-. Ter zake van de koopsom, het Canadaproject en de geldlening stelt [de zoon] zijn schulden aan erflaatster te hebben voldaan en nog aanvullende vorderingen te hebben. In zijn overwegingen benoemt het hof vervolgens ook een aantal aspecten van de zaak, die niet rechtstreeks verband houden met de beslispunten waarover het hof een oordeel diende te geven.

4.3.2 Zo stelt het hof in rov. 19 voorop dat de handelwijze van [de zoon] en erflaatster jegens [de dochter] erg ongelukkig is te noemen, dat door het feitelijk handelen van [de zoon] het vermogen van erflaatster naar [de zoon] is verschoven en dat [de dochter] in beginsel met lege handen staat. Het hof ziet deze overwegingen kennelijk niet als juridisch dragend voor zijn beoordeling, want het besluit rov. 19 met de overweging dat het de feiten zal beoordelen binnen het juridische kader. Rov. 19 is dus ten overvloede gegeven.

4.3.3 In rov. 28-33 beoordeelt het hof of de vordering van erflaatster op [de zoon] voor de koopprijs van de woning door verrekening is voldaan, maar in die overwegingen gaat het hof ook in op de volgende aspecten.(i) De aard van de afspraak van 4 december 2000 tussen erflaatster en [de zoon] en de daaruit voor [de zoon] voortvloeiende verplichtingen. Het hof kan de inhoud ervan niet exact vaststellen, maar het is volgens het hof een overeenkomst waarbij [de zoon] zou zorgdragen voor de financiën van erflaatster, door het hof ook ‘vermogensbeheer’ genoemd, en die [de zoon] verplicht tot het voeren van een deugdelijke administratie (rov. 29). Aan deze administratie mogen hogere eisen worden gesteld naarmate de bedragen groter worden (rov. 31). De door [de zoon] gevoerde administratie is ondeugdelijk (rov. 30).(ii) De noodzaak voor erflaatster om de woning aan [de zoon] te verkopen. Deze noodzaak heeft het hof niet kunnen vaststellen (rov. 30).(iii) De handelwijze van [de zoon] jegens [de dochter] in verband met het ontbreken van een deugdelijke administratie. Deze handelwijze is volgens het hof in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid (rov. 33).(iv) De omstandigheid dat het vermogen van erflaatster is verdampt terwijl [de zoon] de regie voerde over het vermogen van erflaatster (rov. 33). De onder (i)-(iv) genoemde aspecten van de zaak zijn niet nodig voor de beoordeling van het beroep op verrekening. De betreffende overwegingen zijn daarom ten overvloede gegeven.

4.3.4 In cassatie kan niet worden geklaagd over overwegingen die door het hof ten overvloede zijn gegeven. Dit betekent dat er geen belang bestaat bij de klachten van:- onderdeel I nu deze klachten zijn gericht tegen de hiervoor in 4.3.3 onder (ii) en (iv) bedoelde overwegingen; - onderdeel II.2 voor zover deze klachten onder ‘ten tweede’ (deels), ‘ten derde,’ ‘ten vierde’, ‘ten vijfde’ en ‘ten zesde’ (deels) zijn gericht tegen de hiervoor in 4.3.3 onder (i), ii) en (iv) bedoelde overwegingen;- onderdeel II.3 nu deze zijn gericht tegen de hiervoor in 4.3.3 onder (i) bedoelde overwegingen;- onderdeel II.4 voor zover deze klachten zijn gericht tegen de hiervoor in 4.3.3 onder (i) bedoelde overwegingen;- onderdeel II.5 nu deze zijn gericht tegen de hiervoor in 4.3.3 onder (iii) bedoelde overwegingen; - onderdeel V.1 nu deze zijn gericht tegen de hiervoor in 4.3.2 bedoelde overweging.

4.4 Ik bespreek hierna de overige klachten van het incidentele middel.

Onderdeel II; verrekening

4.5 Dit onderdeel bevat acht subonderdelen die op hun beurt uiteenvallen in verschillende klachten. Ik bespreek hierna de onderdelen II.1, II.2 (deels), II.4 (deels), II.6, II.7 en II.8.

4.6 Onderdeel II.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 29 dat de bewijslast van de afbetaling van de schuld op [de zoon] ligt, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat het hier gaat om een zuivere betwisting van [de zoon] dat de woning en de lening überhaupt nog onderdeel uitmaakt van de nalatenschap van moeder voor de berekening van de legitieme portie van [de dochter] . De woning is verkocht en, anders dan [de dochter] stelt, is de lening volgens [de zoon] afgelost. Dat is geen zelfstandig verweer, maar een zuivere betwisting van de vordering van [de dochter] , aldus het onderdeel. In elk geval had het hof zijn oordeel beter moeten motiveren, aldus de klacht.

4.7.1 Deze klacht slaagt niet. In rov. 24 e.v. beoordeelt het hof de door [de zoon] gevorderde verklaringen voor recht die inhouden, kort gezegd, dat [de zoon] bepaalde uitgaven mocht verrekenen met de koopprijs voor de woning en dat hij op basis daarvan de koopsom heeft afgelost en een bedrag van ruim € 12.000 te veel heeft betaald dat nog in de boedelbeschrijving moet worden opgenomen (rov. 24) respectievelijk dat de bedragen waarvoor erflaatster heeft getekend gelden als afbetaald op de schuld, subsidiair als vordering van [de zoon] bij de berekening van de legitieme van [de dochter] in mindering kunnen worden gebracht (rov. 25).

4.7.2 Nu [de zoon] zich beroept op het bestaan van de rechtsgevolgen zoals vermeld in de door hem gevorderde verklaringen voor recht, en [de dochter] daartegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd (rov. 27), heeft het hof [de zoon] terecht op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv belast met het bewijs van de feiten en omstandigheden die hij aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Daartoe behoort zijn stelling dat hij gerechtigd was om bepaalde uitgaven, die hij naar hij stelde ten behoeve van erflaatster had gedaan, te verrekenen. Het hof overweegt in rov. 29 daarom terecht dat de bewijslast van de betaling van de schuld rust op [de zoon] .

4.8.1 Het onderdeel veronderstelt overigens terecht, dat het hof het beroep van [de zoon] op verrekening ook een rol heeft laten spelen bij de beoordeling van de vorderingen van [de dochter] . Het hof heeft in rov. 55 de legitimaire massa immers bepaald met inachtneming van zijn oordelen dat geen sprake was van een gift (rov.

4.44 De slotsom is dat de klacht van onderdeel IV slaagt voor zover het hof ten aanzien van verschillende posten die optellen tot een bedrag van € 895,87 niet is ingegaan op de gevorderde verklaring voor recht dat ook de nadien opgekomen afwikkelingskosten € 16.219,05 bedragen. De voortbouwklacht in onderdeel VI slaagt in zoverre ook. Dit betreft alleen de eventuele aanpassing van de vaststelling van de legitimaire massa in rov. 55. Het slagen van het hiervoor genoemde deel van onderdeel IV staat verder los van de overwegingen in rov. 56-59, waaronder die over de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Voor het overige faalt het incidentele middel.

Na cassatie en verwijzing

4.45 Uit het slagen van onderdeel 2 van het principale middel volgt dat het verwijzingshof opnieuw moet beoordelen of, kort gezegd, de verkoop van de woning in 1995 in werkelijkheid een gift was. In het incidentele cassatieberoep slaagt onderdeel IV gedeeltelijk en voor het overige faalt dit beroep. Dit betekent dat onder meer vaststaat dat [de zoon] geen beroep toekomt op verrekening. Het verwijzingshof zal opnieuw moeten oordelen over de proceskosten in hoger beroep.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Vgl. hof Den Haag 8 augustus 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1494, rov. 1.

Zie het tussenvonnis van de rechtbank van 19 april 2017, rov. 2.2.

Rov. 9 van het bestreden arrest.

[de dochter] heeft afgezien van het geven van een verdere toelichting op haar principale cassatieberoep (onder B van de schriftelijke toelichting) en [de zoon] acht zijn cassatieklachten in het incidentele beroep afdoende toegelicht, zodat geen behoefte bestaat aan een nadere toelichting.

Stb. 2002, 230 en Stb. 2002, 558.

De rechtspraak over het voor 1 januari 2003 geldende recht blijft overigens van belang. Zie Asser/Perrick 4 2021/252.

Zie in het algemeen A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht (SBR 1), 2024/312 e.v., p. 458; G.G.B. Boelens, Compendium erfrecht 2022/74 e.v.; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr.nr. 1), 2021/53 e.v.; Asser/Perrick 4 2021/297 e.v.; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/hoofdstuk X.

M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr.nr. 1), 2021/57.4.

Vgl. M.D. Wisman & S.W. Autar-Malawlie, Compendium Erfprocesrecht, 2021/12.4.2

Zie over deze inlichtingenplicht o.a. Asser/Perrick 4 2021/333; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/X.17.2-17.en 17.3; M.D. Wisman & S.W. Autar-Malawlie, Compendium Erfprocesrecht, 2021/12.3.1 e.v.

Zie voor voorgaande tevens mijn conclusie van 25 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1083, nr. 2.2-2.3.4.

G.G.B. Boelens, Compendium erfrecht 2022/81; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr.nr. 1), 2021/57.1; Asser/Perrick 4 2021/254-258 en 266; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.2.2.2-2.2.6; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82) 2011/4. M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.2.2.5 betrekken vrijgevigheid op de verarming bij de schenker en bevoordelingsbedoeling op de verrijking bij de begiftigde, maar voegen daaraan toe dat beide begrippen worden gebezigd om de wil van de schenker en de begiftigde weer te geven. Zie ook Drielsma, ‘Liberaliteit, causaliteit en finaliteit bij schenking’, WPNR 1966/4896-4898.

HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8172, NJ 2004/653 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.5.2, overwoog dat bevoordeling uit vrijgevigheid onder omstandigheden ook kan plaatsvinden door een niet-handelen. Zie hierover ook Asser/Perrick 4 2021/255.

Asser/Perrick 4 2021/255.

Zie M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.2.2.2, p. 680. Vgl. Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 892.

P.C. van Es, ‘Het paard van Libourel: iets over het vrijgevigheidsvereiste bij giften’, Tijdschrift Erfrecht 2008/2, p. 28, die tevens behandelt dat de koop tegen een te hoge prijs ook een gift kan zijn (p. 29).

Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 892; Asser/Perrick 4 2021/256; W.J.M. Freek, Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), Deventer: Wolters Kluwer 2011/6.

Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 894.

Vgl. HR 15 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5687, NJ 1995/577 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4. Zie voorts Asser/Perrick 4 2021/257; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.1 en XVIII.2.2.5; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7; H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 5-6.

Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 894. Vgl. p. 892.

HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317 m.nt J.W. Zwemmer.

Zie thans art. 1, leden 7 en 8, Successiewet 1956.

P.C. van Es, ‘Het paard van Libourel: iets over het vrijgevigheidsvereiste bij giften’, Tijdschrift Erfrecht 2008/2, p. 25 e.v.; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7. Zie ook H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 6.

Zie hiervoor, naast het in 3.13.2 bedoelde citaat, ook de conclusie van A-G Groeneveld, nr. 4.5, voor HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317 m.nt. J.W. Zwemmer.

Vgl. H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 6. A-G Pauwels merkt in zijn conclusie van 25 augustus 2023, ECLI:NL:PHR:2023:733, nr. 4.7, op dat de omstandigheid dat er geen familie- of vriendenrelatie bestaat een contra-indicatie kan zijn voor een bevoordelingsbedoeling.

Vgl. HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1516, NJ 1996/485 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.7; Asser/Kleijn 5-IV 1988/202, p. 167-168; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7.

M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2015/X.8 en XVIII.2.2.4, p. 688.

Zie HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3410, NJ 2003/493 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 4.6.1 (ten aanzien van art. 4:1132 oud BW). Vgl. HR 15 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5687, NJ 1995/577 m.nt. W.M. Kleijn, BNB 1994/261 m.nt. Laeijendecker, rov. 3.4 (geen afzonderlijk ‘oogmerk’ vereist); HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1516, NJ 1996/485 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.7. Zie voorts Asser/Perrick 4 2021/257; M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XVIII.2.2.5; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7; H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 5-6; J.L.D.J. Maasland, ‘H.A. Drielsma, ‘Liberaliteit, causaliteit en finaliteit bij schenking’. WPNR 1966/4896-4898’, WPNR 2019/7243, p. 465; W.M. Kleyn, ‘Schenking in het NBW,’ NJB 1973, afl. 24a, p. 30-31.

HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3410, NJ 2003/493 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 4.6.1-4.6.2 (ten aanzien van art. 4:1132 oud BW).

Toelichting Wiersma, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 894; Asser/Perrick 4 2021/257; F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7.

Asser/Perrick 4 2021/257; H. Schuttevâer & J.W. Zwemmer, Schenking (Studiepockets privaatrecht 8), Deventer: Kluwer 2002, p. 8.

F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B82), 2011/7.

Zie mijn conclusie van 25 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1083, nr. 2.8. Zie ook concl. A-G M.R.T. Pauwels, 25 augustus 2023, ECLI:NL:PHR:2023:733, nr. 4.2-4.9, i.h.b. nr. 4.6; concl. A-G R.J. Koopman, 11 oktober 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1055 en ECLI:NL:PHR:2024:1056, nr. 5.6.

Vgl. HR 23 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6896, NJ 1980/432 m.nt. G.J. Scholten, rov. 4.

Asser/Perrick 4 2021/256.

HR (derde kamer) 26 februari 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9248, NJ 1986/776 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 4.2. Asser/Perrick 4 2021/256 merkt op dat door het enkele niet opeisen van de opeisbare vordering titel 7.3 ontdoken kan worden.

HR 6 december 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB7278, NJ 1969/310 m.nt. K. Wiersma.

M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/X.8.4; Asser/Perrick 4 2021/317 op p. 389.

L. Verstappen, Hulde aan Huijgen 2023/30.4; I.J.F.A. van Vijfeijken & N.C.G. Gubbels, Cursus Belastingrecht S&E.9.4.0.D.a. Vgl. 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.3 en 3.3.5; HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 m.nt.

Uit de feiten blijkt dat moeder helemaal niet wilde verhuizen, maar dat [de zoon] haar hiertoe heeft bewogen.” In randnummer 1.15 van de memorie van antwoord stelt [de zoon] : “Partijen hadden destijds niet voorzien wat er zou gebeuren indien moeder dat recht van gebruik en bewoning niet langer kon effectueren en hadden gaandeweg een nieuwe overeenkomst gesloten doordat [de zoon] een woning ten gebruiken van moeder heeft aangeschaft waarin zijn nog wel gelet op haar medische conditie nog kon wonen, die zo dicht mogelijk de andere woning benaderde en de zelfde voorwaarden van toepassing zouden zijn.” Op basis van hetgeen partijen hebben gesteld kan het hof niet vaststellen wat de beweegredenen voor erflaatster zijn geweest om de woning te verlaten en haar intrek te nemen in het appartement dat door [de zoon] is aangekocht. Feitelijk heeft erflaatster de woning verlaten en heeft zij haar intrek genomen in het appartement wat door [de zoon] is aangekocht. Uit de bewoordingen van [de zoon] leidt het hof af dat erflaatster als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet, zij het in een andere woning. Afgezien van de vraag of erflaatster door de afstand van het genotsrecht economisch is verarmd, kan het hof niet vaststellen of de erflaatster door de afstand ook gewild heeft om [de zoon] te bevoordelen. Gezien de feitelijke gang van zaken is het hof van oordeel dat geen sprake is van een gift.”

3.25 Zoals blijkt uit de door het hof in rov. 17 en 18 weergegeven stellingen van [de zoon] en [de dochter] , speelt in verband met de vraag of in 1995 sprake was van een gift ook een rol of de [de zoon] de koopsom heeft voldaan (zie hiervoor in 3.20 onder (ii) en 3.21 onder (ii).

3.26 Het hof heeft de stellingen die partijen in verband met de verrekening hebben ingenomen weergegeven in rov. 24-27. Het hof heeft deze stellingen betrokken bij zijn onderzoek van de vraag of de koopprijs door verrekening is voldaan (rov. 24-33). Het hof concludeert dat [de zoon] dit niet heeft aangetoond (rov. 32 en 33). Het hof overweegt daartoe onder meer:(i) Het Canadaproject is een privéaangelegenheid van [de zoon] en hij dient de kosten uit eigen middelen te voldoen (rov. 30 met verwijzing naar rov. 38-47).(ii) De aankoop van het appartement te [plaats] op naam van [de zoon] is een transactie waarvan de financiële gevolgen voor rekening en risico van [de zoon] dienen te komen (rov. 30).(iii) [de zoon] had er een eigen belang bij dat de schuld (ad fl. 479.500,-) uit de administratie van erflaatster verdween (rov. 31).(iv) De cumulatieve afboeking op 18 juli 1995 van fl. 289.575,- is ongeloofwaardig en een schijnhandeling. Niet vastgesteld kan worden of de uitgaven voor erflaatster zijn gedaan en of er sprake is van werkelijke uitgaven. [de zoon] schuift de kosten van het Canadaproject op rekening van erflaatster. Er zijn verrekenposten opgenomen die betaald zijn door HTR BV. (rov. 32)

3.27 Ik merk op dat het voorwaardelijk incidentele middel klaagt over rov. 28-33 en 38-47. Deze klachten dienen naar mijn mening te falen of kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden (behoudens een in dit verband niet relevante klacht van onderdeel IV; zie hierna bij de bespreking van het incidentele middel), zodat in cassatie moet worden uitgegaan van de hiervoor in 3.26 weergegeven oordelen van het hof.

3.28 Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten van het principale middel tegen de oordelen van het hof in rov. 22 en 23 dat geen sprake is van een gift.

Onderdelen 1 en 2 en paragraaf 2 van de procesinleiding; gift van de woning?

3.29 Onderdeel 1 klaagt over de overwegingen ten aanzien van de taxatie van Kolpa in onderdeel 1.A (procesinleiding nrs. 3.1-3.1.4) en in onderdeel 1.C (procesinleiding nr. 3.6) en ten aanzien van de bepaling door het hof Den Haag van de WOZ-waarde in onderdeel 1.B (procesinleiding nrs. 3.2-3.5.1). Deze klachten zien dus op het oordeel dat er in 1995 een reële koopprijs is overeengekomen. Het eerste onderdeel klaagt voorts in onderdeel 1.D (procesinleiding nrs. 3.7-3.7.2) over de overweging over het opgenomen gesprek bij de notaris.

3.30 Onderdeel 2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht in nr. 4.2 van de procesinleiding (nr. 4.1 bevat geen klacht). Het tweede onderdeel klaagt voorts over het oordeel dat onvoldoende is dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [de zoon] zonder aflossingsverplichting (procesinleiding nrs. 4.3-4.9).

3.31 Ik bespreek eerst de klachten van onderdeel 2 ( procesinleiding nrs. 4.3-4.9) in verbinding met de klachten in paragraaf 2 van de procesinleiding (nrs. 2.1-2.6).

3.32.1 Hierin klaagt het onderdeel in de kern dat het oordeel in rov. 22 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (in het licht van het arrest Erven […]) en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de feiten en essentiële stellingen van [de dochter] (nr. 4.3). Het hof heeft de vraag of [de zoon] heeft aangetoond dat hij de koopprijs voor de woning heeft betaald uitsluitend geplaatst en beantwoord in het kader van de door [de zoon] gevorderde verklaringen voor recht dat hij de koopprijs heeft betaald en dat hij nog een vordering op [de dochter] heeft omdat de nalatenschap negatief is, maar niet bij zijn beoordeling van de vraag of inzake de woning sprake is van een gift (nr. 4.4). Gezien de stellingen van [de dochter] had het hof bij zijn beoordeling of sprake was van een gift van de woning moeten betrekken de poging van [de zoon] (en erflaatster) om door middel van het opvoeren van niet bestaande schulden van erflaatster aan [de zoon] en een niet toegestane (en ongeloofwaardige) verrekening daarvan betaling van de koopsom te suggereren (nr. 4.5), alsmede zijn oordelen daarover in rov. 32 en 33, en door dat niet te doen geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (nr. 4.6), althans is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd (nr. 4.7). In paragraaf 2 van de procesinleiding – waarnaar wordt verwezen in nr. 4.6 − wordt geklaagd dat het hof in rov. 22 kennelijk op grond van de overeengekomen prijs geen bevoordelingsbedoeling aanwezig acht en over het oordeel dat onvoldoende is dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening zonder aflossingsverplichting (nr. 2.1). Daartoe wordt aangevoerd, samengevat, dat het gaat om een geobjectiveerd vrijgevigheidsbegrip (nr. 2.2) dat moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheid dat de bevoordeling heeft plaatsgevonden in de familiesfeer, aan de hand van objectieve feiten (nrs. 2.3-2.4). Voorts wordt aangevoerd dat een gift besloten kan liggen in een samenstel van rechtshandelingen (nrs. 2.5-2.6).

3.32.2 Verder klaagt onderdeel 2 dat het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken: dat verrekening niet was toegestaan (nr. 4.5), andere factoren dan tijdsverloop tussen verkoop en kwijtschelding (nr. 4.6), zijn vaststelling in rov. 31 dat [de zoon] er belang bij had dat de schuld uit de administratie van erflaatster verdween (nr. 4.8) en de in nr. 4.9 bedoelde omstandigheden.

3.33.1 Ik meen dat de hiervoor in 3.32.1 bedoelde kernklacht slaagt. Zoals het hof overweegt in rov. 18, heeft [de dochter] aangevoerd dat ter zake van de verkoop en overdracht van de woning sprake is van een samenstel van rechtshandelingen van de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden. Een gift kan besloten liggen in een dergelijk samenstel van (rechts)handelingen.

22-23) en dat [de zoon] niet heeft aangetoond dat hij aanspraak kan maken op de bedragen die hij stelt te hebben verrekend (rov. 32-33). Voor zover de klacht ook daartegen is gericht, geldt mijns inziens het volgende.

4.8.2 [de dochter] moet volgens de hoofdregel van art. 150 Rv feiten en omstandigheden stellen en, bij voldoende betwisting, bewijzen waaruit blijkt wat de omvang is van de legitimaire massa waarop zij haar vordering tot betaling van haar legitieme portie baseert (zie hiervoor 3.6). Het hof heeft haar stelling dat sprake was van een gift verworpen, maar wel geoordeeld dat [de zoon] nog een bedrag van fl. 479.500 (€ 217.587,61) ter zake van de koopprijs van de woning aan erflaatster verschuldigd was. Met inachtneming daarvan heeft het hof [de zoon] veroordeeld om de legitieme portie ad € 65.689,40 aan [de dochter] te betalen. Het hof heeft in de vordering van [de dochter] tot betaling van een bedrag van € 502.545,30 dan wel € 496.295,30 (zie hiervoor in 2.3) kennelijk ook een vordering gelezen tot betaling van een lager bedrag en de vordering in zoverre toegewezen.

4.8.3 [de zoon] heeft de vordering van [de dochter] betwist, zoals het onderdeel aanvoert. Maar hij heeft daarbij het bestaan van de verbintenis tot betaling van de koopprijs erkend (zie rov. 17 en 26). [de zoon] stelt zich in deze procedure immers op het standpunt dat geen sprake was van een schijnconstructie en gift, maar van een werkelijke koop. Er was daarom geen aanleiding om [de dochter] in het kader van haar vordering tot betaling van de legitieme portie nog te belasten met het bewijs van het bestaan van de verbintenis tot betaling van de koopprijs. [de zoon] stelde voorts dat deze verbintenis door betaling (verrekening) teniet is gegaan. Dat is een bevrijdend verweer. Het hof heeft hem, ook zo bezien, terecht belast met het bewijs van betaling.

4.9 Ten overvloede merk ik nog op dat in de schriftelijke toelichting namens [de dochter] (nr. 3.2) wordt aangevoerd dat het onderdeel reeds dient te falen op de grond dat [de zoon] geen kenbare grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast van de aflossing van de lening (voor de koopsom) op [de zoon] rust. In de schriftelijke dupliek (nr. 5) wordt aangevoerd dat volstaat dat [de zoon] de bewijswaardering heeft bestreden. Het betoog van [de dochter] gaat naar mijn mening niet op. In grief VI onder c heeft [de zoon] zich onder meer gekeerd tegen de overwegingen waaruit [de dochter] afleidt dat de rechtbank de bewijslast van de betaling op [de zoon] heeft gelegd. In de toelichting op deze grief (memorie van grieven nr. 133) is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [de zoon] zijn stelling dat hij de geldschuld heeft afgelost, niet heeft bewezen. Kennelijk heeft het hof (mede) hierom in rov. 29 geoordeeld dat de bewijslast van de betaling van de schuld op [de zoon] rust.

4.10 Onderdeel II.2 komt (gezien hetgeen hiervoor in 4.3.4 is opgemerkt) nog voor bespreking in aanmerking voor zover dit onderdeel is gericht tegen de overwegingen dat:- het hof met [de dochter] van oordeel is dat de verrekening met de koopprijs diverse vragen oproept (rov. 28); - [de zoon] er een eigen belang bij heeft dat de schuld uit de administratie van erflaatster verdween (rov. 31);- het feit dat erflaatster voor akkoord heeft getekend niet wegneemt dat het hof de afboeking als een schijnhandeling kwalificeert, mede bezien het gemotiveerde verweer van [de dochter] waarbij zij nadrukkelijk betwist dat [de zoon] voor een zeer aanzienlijk bedrag aan kluswerkzaamheden heeft verricht (rov. 32);- het feit dat erflaatster enkele bedragen voor akkoord heeft getekend, niet betekent dat dit zonder meer jegens [de dochter] in stelling kan worden gebracht, en dat [de zoon] niet heeft aangetoond dat er gronden zijn op basis waarvan geoordeeld kan worden dat hij de schuld aan erflaatster van fl. 479.500,- kon verrekenen met betalingen die hij voor erflaatster zou hebben voldaan (rov. 33).

4.11 Het onderdeel klaagt onder ten eerste dat het hof heeft miskend dat de uitleg en vaststelling van wat erflaatster en [de zoon] zijn overeengekomen dient te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltexmaatstaf en de art. 3:33-3:35 BW, dan wel zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, ook omdat het hof niet kenbaar respondeert op het beroep van [de zoon] op een dynamische uitleg van de overeenkomst. Onder ten tweede klaagt het onderdeel onder meer dat de genoemde oordelen van het hof in de rov. 28-33 onjuist en ontoereikend zijn gemotiveerd in het licht van de toepassing van de Haviltexmaatstaf. Onder ten zesde klaagt het onderdeel onder meer dat het hof heeft miskend dat de handgeschreven, ondertekende verklaringen van moeder dat bedragen van de schuld mogen worden afgetrokken nadere overeenkomsten zijn en dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof daaraan voorbij is gegaan.

4.12.1 Deze klachten dienen te falen. Voor zover deze klachten teruggrijpen naar de stellingen van [de zoon] over de overeenkomst met erflaatster die het hof in rov. 29 behandelt, zijn zij gericht tegen ten overvloede gegeven overwegingen. Voor zover deze klachten zien op de waardering door het hof van de omstandigheid dat erflaatster bepaalde verrekenposten voor akkoord heeft getekend, keren zij zich tegen feitelijke oordelen van het hof in rov. 32, waarin het gemotiveerd uiteenzet waarom het geen waarde hecht aan de afboekingen van deze posten.

4.12.2 De klacht onder ten tweede over het passeren van de bewijsaanbiedingen in de memorie van grieven nrs. 134 en 153 kon het hof gezien het voorgaande als niet ter zake doende passeren, zoals het hof kennelijk heeft gedaan. Deze aanbiedingen betroffen (voor zover nog relevant met het oog op de bespreking van de resterende klachten van het onderdeel), kort gezegd, het bewijs dat erflaatster de stukken heeft getekend, de werkzaamheden die [de zoon] vóór 17 juli 1995 aan de woning heeft laten verrichten, dat erflaatster niets zomaar blind tekende, en dat betalingen die door de BV zijn gedaan ten laste van [de zoon] zijn gekomen.

4.13 Onderdeel II.4 bestrijdt de rov. 29-33, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat het aan [de zoon] was om een deugdelijke administratie te voeren. Gezien hetgeen hiervoor in 4.3.4 is opgemerkt, komt het onderdeel nog slechts voor bespreking in aanmerking voor zover het klachten richt tegen de overwegingen dat [de zoon] er een eigen belang bij heeft dat de schuld uit de administratie van erflaatster verdween (rov. 31).

4.14 Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof de handgeschreven nadere overeenkomsten tussen [de zoon] , waarin erflaatster de verrekenposten akkoord heeft bevonden, buiten beschouwing heeft gelaten.

4.15 Deze klachten dienen te falen om de redenen die hiervoor (in 4.12.1) bij de bespreking van onderdeel II.2 zijn gegeven.

4.16 Onderdeel II.6 klaagt over het oordeel van het in rov. 32 dat de zogenoemde ‘grote afboeking’ van fl. 289.575 een schijnhandeling was. Het hof overwoog:

“32. Het hof heeft diverse producties bestudeerd die door [de zoon] in het geding zijn gebracht. Het hof verwijst naar productie 6 bij de akte van 5 oktober 2010 in eerste aanleg. Onder nr. 5 staat appendix bij koopsom, cumulatieve afboeking 18 juli 1995 fl. 289.575,- in euro € 134.404,-. Ongeloofwaardig acht het hof deze afboeking, gezien het feit dat [de zoon] in de notariële akte – een dag eerder – verklaart dat hij een bedrag van fl. 479.500,- aan erflaatster verschuldigd is. Het feit dat erflaatster voor akkoord heeft getekend neemt niet weg dat het hof de afboeking als een schijnhandeling kwalificeert mede bezien het gemotiveerde verweer van [de dochter] waarbij zij nadrukkelijk betwist dat [de zoon] voor een zeer aanzienlijk bedrag aan bluswerkzaamheden heeft verricht.

L.C.A. Verstappen, rov. 3.5. Zie over deze rechtspraak S.H. Oosterhuis-Broers & C. Hokken, ‘Het samenstel van rechtshandelingen en de uitsluitingsclausule’, EB 2018/3, p. 6-9.

Vgl. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117, NJ 2009/220 (Pannevis/Air Holland), r.ov. 3.6.2.

HR 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 m.nt. W.M. Kleijn, onder 1 van de noot.

HR 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 m.nt. W.M. Kleijn.

Zie ook T.M. Subelack, De huwelijksgemeenschap en verkrijgingen krachtens erfrechtelijke titel en gift (R&P nr. PFR10) 2024/6.3.5.2.3. Vgl. P.C. van Es, GS Vermogensrecht, art. 3:89 BW, aant. 8.11, die de vraag opwerpt wat de reikwijdte van het arrest is.

C.H.J. van der Meer, Sdu Commentaar Erfrecht, art. 7:175 BW, aant. 2.2. Zie ook R.E. Brinkman, ‘Over de legitieme bij verkoop onder voorbehoud van vruchtgebruik met lage(re) tegenprestatie. Of: waaruit bestaat de gift eigenlijk?’, FtV 2023/10, p. 26. Vgl. P.C. van Es, GS Vermogensrecht, art. 3:89 BW, aant. 8.11 en annotator Kleijn, die spreekt van een vermoeden van een gift, welk vermoeden sterker of minder sterk is naar mate tijd verstreken is tussen de overdrachtshandeling en de kwijtschelding (NJ 1983/250, nrs. 4-6). Vgl. M.J.A. van Mourik, Handboek Erfrecht 2020 XVIII.2.2.3 over ‘direct’ en ‘te snel’ kwijtgescholden.

M.J.A. van Mourik, Handboek Erfrecht 2020 XVIII.2.2.1.

Vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234, NJ 2007/21 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.3, over een samenstel van rechtshandelingen i.v.m. een beroep op nietigheid van een transactie o.g.v. art. 42 Fw. Zie over het tijdsaspect bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ7908, rov. 4.6 (rechtshandelingen op dezelfde dag bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht van een woning) en Hof Arnhem 13 juli 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AR7720, rov. 5.2 en 5.6. Zie over laatstgenoemd arrest T.J. Mellema-Kranenburg, JBN 2005/21.

Asser/Perrick 4 2021/263.

Het hof spreekt afwisselend van verkoop, overdracht en verkoop en overdracht. Zie rov. 13, 16, 21 en 22.

Het middel spreekt van schenking, maat ik neem aan dat hiermee (ook) gift is bedoeld nu het hof in verband met de berekening van de legitieme portie heeft beoordeeld of sprake is van een gift (zie rov. 13, 16 en 20-22).

Vgl. R.E. Brinkman, ‘Over de legitieme bij verkoop onder voorbehoud van vruchtgebruik met lage(re) tegenprestatie. Of: waaruit bestaat de gift eigenlijk?’, FTV 2023/32, par. 2 (t.a.v. een kwijtschelding die ‘snel’ volgt op de overdracht).

Producties 34 en 35 bij Conclusie na deskundigenrapport en na enquête tevens houdende wijziging van eis.

Pleitnota mr. Kool van 9 september 2021 nr. 22 (zie ook nrs. 5-7).

Pleitnota mr. Kool van 9 september 2021 nr. 22. Zie ook het vonnis van 9 januari 2013 rov. 9.2 en het vonnis van 19 april 2017 rov. 3.8 e.v. Vgl. Klaassen-Eggens/E.A.A. Luijten & W.R. Meijer, Erfrecht, Deventer: Kluwer, 2008, p. 349, nr. 547a; Rb Dordrecht 5 december 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BC0103, rov. 3.8.5-3.8.6.

Of meer precies: de lening ter zake van het bedrag van de koopprijs.

Vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725, rov. 3.4.2 en vgl. rov. 3.4.3. Zie over dit arrest Asser/Sieburgh 6-I 2024/370 en E.J. Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:265 BW, alsook kritisch voor wat betreft rov. 3.4.3 A.C. van Schaick, ‘Wie bewijst de (niet-)nakoming?’, NTBR 2010/40 en W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:74 BW, voetnoot 8. Thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/61c deelt deze kritiek niet.

Vonnis van 9 januari 2013 rov. 9.2, gehandhaafd in het vonnis van 13 december 2017). Zie ook rov. 2.8 van het vonnis van 6 augustus 2014 waarin uitdrukkelijker staat dat [de zoon] bewijslast heeft.

Zie HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007, NJ 2000/428 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.1, slot; NJ 2010/49 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160 NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.3.3-3.3.4.

Vgl. rov. 54, slot, waarin het hof wel met zoveel woorden aandacht aan een bewijsaanbod.

Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188 met verwijzingen naar vaste jurisprudentie; Van der Voort Maarschalk & Knigge, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/43.

Memorie van grieven c.a., p. 11, eerste gedachtestreepje. Zie ook vierde gedachtestreepje en p. 78 eerste alinea en derde gedachtestreepje.

Memorie van grieven c.a., p. 11, tweede gedachtestreepje. Zie ook p. 78, eerste gedachtestreepje

HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65, NJ 2017/382 met annotatie van H.J. Snijders, rov. 3.6.2.

HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.6; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, NJ 2015/343 m.nt. T. Hartlief, rov. 4.13.

Dit punt wordt niet genoemd in de akte rectificatie van 19 januari 2020.

Zie hierover o.a. M.B. Beekhoven van den Boezem, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 6, met verwijzingen.

Voor zover het hof in respons op het betoog van [de dochter] de elementen uit het door haar gestelde samenstel slechts afzonderlijk heeft beoordeeld, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de beoordeling van een samenstel van rechtshandelingen.

3.33.2 Voor zover het hof bij zijn beoordeling wel is uitgegaan van een samenstel van rechtshandelingen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof de stellingen van [de dochter] dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, waaronder de zogenaamde verrekeningen, niet voldoende kenbaar in onderling verband heeft beoordeeld. Het hof heeft in rov. 22 beoordeeld of sprake was van een reële prijs en vervolgens geoordeeld dat de omstandigheid dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [de zoon] zonder aflossingsverplichting onvoldoende is om van een gift uit te gaan. Het hof concludeert in rov. 22 dat erflaatster, voor zover de lening niet is afgelost, een vordering had op [de zoon] . In de conclusie ligt besloten dat het de bedoeling van erflaatster en [de zoon] was dat [de zoon] de in de lening omgezette koopprijs daadwerkelijk zou betalen. Zonder nadere motivering is deze conclusie onvoldoende begrijpelijk in het licht van de omstandigheden die [de dochter] blijkens rov. 18 heeft aangevoerd en waarop het onderdeel een beroep doet. De omstandigheden dat geen betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden, de koopsom is omgezet in een lening, geen renteverplichting en aflossingsverplichting is overeengekomen, de lening niet is afgelost, het hof tot de slotsom komt dat de administratieve onderbouwing door [de zoon] van de betaling van zijn schuld aan erflaatster ondeugdelijk is en [de zoon] niet heeft aangetoond dat deze schuld is tenietgegaan door verrekening, kunnen in onderling verband beschouwd duiden op de door [de dochter] aangevoerde gift (schijnconstructie).

3.33.3 Het voorgaande geldt ook indien het hof kon oordelen dat sprake was van een reële prijs voor de woning (waarover onderdeel 1 klaagt). Indien partijen weliswaar een reële prijs hebben afgesproken, maar niet de intentie hadden dat deze prijs moest worden voldaan, kan ook geoordeeld worden dat sprake is van een gift (vgl. hiervoor in 3.14.3 t.a.v. een onrealistisch lage koopprijs en 3.17).

3.34.1 Na cassatie en verwijzing zal het door [de dochter] gestelde samenstel van rechtshandelingen opnieuw dienen te worden beoordeeld en bij dat oordeel dient het verwijzingshof alle feiten en omstandigheden van het geval te betrekken.

3.34.2 Het is daarom niet nodig om nader in te gaan op de omstandigheden die worden genoemd in de hiervoor in 3.32.2 bedoelde (delen van de) nrs. 4.5, 4.6, 4.8 en 4.9.

3.34.3 Voorts bestaat er geen noodzaak om de klachten van onderdeel 1 en de daarop voortbouwende klacht in nr. 4.2 van de procesinleiding te bespreken. Indien de Hoge Raad deze klachten niet behandelt, heeft het verwijzingshof de ruimte om zich eventueel een eigen oordeel te vormen over de stelling van [de dochter] dat de woning in 1995 is verkocht tegen een te lage prijs (onderdelen 1.A, 1.B en 1.C) en kan dit hof zo nodig de betekenis beoordelen van hetgeen door erflaatster bij de notaris is gezegd (onderdeel 1.D). Ik merk op dat ook de klacht in nr. 4.9 verwijst naar stellingen die hierop betrekking hebben.

3.35 De slotsom is dat onderdeel 2 gedeeltelijk slaagt en voor het overige, evenals onderdeel 1, geen bespreking behoeft.

Onderdeel 3; gift door afstand van het recht van gebruik en bewoning?

3.36 Dit onderdeel klaagt in de nrs. 5.1-5.5.4 over rov. 23 waarin het hof beoordeelt of de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 een gift is. Het hof overweegt dat:(i) erflaatster in beginsel niet door de afstand van recht is verarmd, omdat dit recht voor haar geen waarde meer had nadat zij de woning had verlaten;(ii) het hof niet kan vaststellen wat de beweegredenen voor erflaatster zijn geweest om de woning te verlaten;(iii) erflaatster als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet in het appartement dat [de zoon] voor haar heeft gekocht;(iv) − afgezien van de vraag of erflaatster door de afstand van het genotsrecht economisch is verarmd – het hof niet kan vaststellen of erflaatster door de afstand ook gewild heeft om [de zoon] te bevoordelen; en(v) gezien de feitelijke gang van zaken geen sprake is van een gift.

3.37 De klachten van dit onderdeel betreffen mijns inziens enerzijds de vraag of het hof voldoende is ingegaan op de stelling van [de dochter] dat de afstand van recht in 2005 onderdeel is van de schijnconstructie uit 1995 (zie hierna in 3.38 e.v.) en anderzijds de vraag of de afstand van recht van gebruik en bewoning in 2005 als een afzonderlijke gift moet worden beschouwd (zie hierna in 3.41 e.v.)

3.38 Het onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 23 rechtens onjuist is, omdat het hof één element van de reeks van (rechts)handelingen geïsoleerd beoordeelt, zonder daarbij het geheel van rechtshandelingen in ogenschouw te nemen, terwijl de afstand van recht door erflaatster volgens de stellingen van [de dochter] de finale stap was in een samenstel van rechtshandelingen (nr. 5.4). Het oordeel is in ieder geval onvoldoende begrijpelijk, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen van [de dochter] dat de afstand van het genotsrecht deel uitmaakt van het samenstel van rechtshandelingen en daarmee van de schijnconstructie; dit geldt temeer waar het hof in rov. 30 overweegt dat de aankoop van het appartement om voor erflaatster woonruimte te creëren een ‘opmerkelijke transactie’ is en dat de bloot eigendom van de woning van [de zoon] is aangegroeid tot vol eigendom, wat aansluit bij de stellingen van [de dochter] over het samenstel van rechtshandelingen (nrs. 5.1, 5.5.3 en 5.5.4).

3.39 Deze klachten slagen naar mijn mening niet, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag missen. [de dochter] heeft, blijkens de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst, niet gesteld dat (mede) uit de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 blijkt dat in 1995 sprake was van een schijnconstructie. Die schijnconstructie bestond volgens haar stellingen immers uit de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden (zie hiervoor in 3.21 en 3.33.1). Om deze reden is, anders dan het onderdeel aanvoert in nr. 5.5.4, slot, ook niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling van [de dochter] over de schijnconstructie en zijn vaststellingen in rov. 30 niet kenbaar heeft betrokken bij zijn oordeel over de vraag of de afstand van het recht van gebruik en bewoning een gift was.

3.40.1 Aanvullend merk ik op dat [de dochter] , blijkens de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst, wel heeft gesteld dat met de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 de gift compleet werd, zodat de waarde van gift moet worden beoordeeld naar de waarde van de woning in 2005. [de dochter] heeft in verband met de afstand van recht in 2005 in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel nr. 152 aangevoerd dat erflaatster door de afstand van recht is verarmd, zoals het hof in rov. 23 vermeldt. [de dochter] heeft daarop laten volgen dat de afstand de finale stap in het samenstel van rechtshandelingen was, waarbij erflaatster na de verkoop voor een te lage prijs en een lening zonder rente die niet werd afgelost, uiteindelijk definitief de woning kwijt raakte. Met deze finale stap is bedoeld dat in 2005 de gift van de woning compleet werd en dat dáárom de waarde van de woning op grond van art. 4:66 lid 1 BW moet worden gewaardeerd per 2005.

Het overzicht is oncontroleerbaar, zie ook nr. 9 cumulatieve afboeking fl. 29.427,- (€ 13.353,45), geen nadere specificering. Het hof verwijst ook naar productie H2 en H3 bij de memorie van grieven. Productie H2 is genaamd onderbouwing c.q. uitleg inzake de eerste (cumulatieve) afboekingen. In de inleiding is vermeld: "Deze eerste afboeking op de koopsom bedraagt NLG 289.575,00. Deze kosten betreffen een totaal van de uitgevoerde werkzaamheden voorafgaand aan de koop en zijn dienovereenkomstig ondertekend voor nagezien en akkoord. Helaas kunnen we een document niet meer vinden en trachten hieronder een zo volledig mogelijk beeld te verschaffen. Aangezien de originele (25 jaar oud) met de hand geschreven zijn, hebben we zoveel mogelijk deze posten en teksten in de computer gezet, zodat het e.e.a. overzichtelijk en leesbaar wordt”. Ook voor deze lijst geldt dat niet vastgesteld kan worden of de uitgaven voor erflaatster zijn gedaan en of er sprake is van werkelijke uitgaven. Ook de werkzaamheden aan de schoorsteen uit 1976 zijn vermeld. Op blz. 3 vermeldt [de zoon] kosten inzake Canada. De kosten van dit project schuift [de zoon] op rekening van erflaatster, terwijl vaststaat dat [de zoon] de grond heeft gekocht, de grond aan hem is geleverd en hij de grond weer heeft verkocht en de opbrengst heeft behouden. Het hof is met [de dochter] van oordeel dat al deze kosten niet thuishoren in uitgaven ten behoeve van erflaatster. Het hof gaat hierna daarop nog nader in. Voorts heeft het hof vastgesteld dat [de zoon] ook verrekenposten heeft opgenomen die betaald zijn door 11 IR BV. Kort en goed samengevat: de administratieve onderbouwing door [de zoon] van zijn vordering op erflaatster acht het hof ondeugdelijk [de zoon] heeft derhalve niet aangetoond dat de schuld van hem aan erflaatster van ft. 479.500,- teniet is gegaan door verrekening.”

4.17 Volgens het onderdeel getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is zijn zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel verwijst daartoe naar de klacht over de bewijslastverdeling. Voor het overige betoogt het onderdeel dat de onderhandse geschreven verklaringen van erflaatster bewijskracht hebben als bedoeld in art. 152 Rv en moeten worden beoordeeld in samenhang met de in de klacht genoemde stellingen van [de zoon] .

4.18.1 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de door onderdeel II.1 bestreden bewijslastverdeling, faalt het om de daar genoemde redenen.

4.18.2 Voor het overige kan niet worden gezegd dat het oordeel dat sprake was van een schijnhandeling, blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [de zoon] . Het hof heeft niet miskend dat bewijs kan worden geleverd met alle middelen rechtens (art. 152 lid 1 Rv). Voor zover het onderdeel beoogt een beroep te doen op de dwingende bewijskracht van een onderhandse akte (art. 156 lid 1 in verbinding met art. 157 lid 2 Rv), geldt dat deze slechts geldt tussen partijen en hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel (en dus niet kan worden tegengeworpen aan [de dochter] die geen erfgenaam is). Voor zover deze klachten zien op de waardering door het hof van de omstandigheid dat erflaatster bepaalde verrekenposten voor akkoord heeft getekend, keren zij zich tegen feitelijke oordelen van het hof in rov. 32 waarin het hof gemotiveerd uiteenzet waarom het geen waarde hecht aan de afboekingen van deze posten. Niet valt in te zien dat het hof daarbij art. 24 of 149 Rv zou hebben miskend. Ook de in het onderdeel bedoelde bewijsaanbiedingen kon het hof passeren (zie hiervoor in 4.12.2).

4.19 Onderdeel II.7 klaagt over de oordelen in rov. 32 (i) dat voor de posten genoemd in producties H2 en H3 niet vastgesteld kan worden of de uitgaven voor erflaatster zijn gedaan en of er sprake is van werkelijke uitgaven en (ii) dat de post van fl. 29.427 in productie 6 onvoldoende gespecificeerd is. Ten eerste zijn deze oordelen volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat het hof eraan voorbijziet dat het gaat om afspraken in de familiesfeer. Het oordeel achter i) is volgens het onderdeel rechtens onjuist vanwege het bepaalde in art. 149 Rv, dan wel onbegrijpelijk. Ten tweede heeft het hof bij dit oordeel niets overwogen over de overgelegde bankafschriften en de aankoopfactuur van een computer. De derde en vierde klacht voeren in de kern genomen aan dat het hof ten onrechte de bewijsaanbiedingen van [de zoon] heeft gepasseerd.

4.20 Voor zover het onderdeel aanvoert dat het hof zou hebben voorbijgezien aan de omstandigheid dat het afspraken betreft in de familiesfeer, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof deze omstandigheid in zijn overwegingen heeft betrokken (zoals ten overvloede blijkt uit rov. 29 slotzin). Voor het overige getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de in rov. 32 door het hof gegeven motivering niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld of de uitgaven voor erflaatster zijn gedaan en of er sprake is van werkelijke uitgaven. Dat het hof daarbij niet zou zijn ingegaan op alles wat door [de zoon] (en [de dochter] ) in dat verband is aangevoerd maakt dit niet anders, omdat het hof daartoe niet gehouden is. Ook de in het onderdeel bedoelde bewijsaanbiedingen kon het hof passeren (zie hiervoor in 4.12.2).

4.21 Onderdeel II.8 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 32 dat het heeft vastgesteld dat [de zoon] ook verrekenposten heeft opgenomen die betaald zijn door HTR BV. Met dit oordeel miskent het hof volgens het onderdeel dat [de zoon] gemotiveerd heeft gesteld dat die betalingen in rekening-courant worden geboekt en dan een schuld van [de zoon] in privé aan zijn B.V. vormen. Met het onbesproken laten van deze essentiële stellingen, is het oordeel van het hof rechtens onjuist op grond van art. 149 Rv en onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft bovendien ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd het bewijsaanbod van [de zoon] terzake gepasseerd, aldus het onderdeel.

4.22 Het onderdeel faalt. Voor verrekening is vereist dat partijen over en weer schuldeiser en schuldenaar zijn (art. 6:127 lid 1 BW). Om die reden kon het hof erop wijzen dat [de zoon] verrekenposten heeft opgenomen die zijn betaald (niet door hem, maar) door de B.V. en dit laten meewegen bij zijn beoordeling dat de administratieve onderbouwing van de door [de zoon] opgevoerde verrekenposten ondeugdelijk is. Bovendien heeft [de zoon] op de plaatsen in de processtukken waarnaar het onderdeel verwijst, niet duidelijk gesteld en onderbouwd dat de betreffende kosten ten laste van hem in privé zijn gekomen, maar slechts gewezen op de mogelijkheid dat dat zou gaan gebeuren. Op die plaatsen stelt [de zoon] bijvoorbeeld dat de betalingen ‘in rekening courant als privé worden geboekt en uiteindelijk alsnog voor rekening [de zoon] privé [zullen] zijn gekomen’ en ‘zullen zijn geboekt’ en ‘zijn gekomen’. Het is dan niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 32 heeft geoordeeld dat het heeft vastgesteld dat [de zoon] ook verrekenposten heeft opgenomen die zijn betaald door HTR B.V. Meer dan dat is naar het kennelijke oordeel van het hof niet gesteld of gebleken. Het hof kwam dan ook niet toe aan het geven van een bewijsopdracht.

4.23 Onderdeel II slaagt niet.

Onderdeel III; Canadaproject en kosten appartement

4.24 Dit onderdeel bestrijdt vooral het oordeel van het hof over het Canadaproject en voorts het oordeel de kosten van het [appartement] in de rov. 30, 32 en 38 t/m 47.

4.25 Het hof overwoog in rov. 30 dat het Canada-project een privéaangelegenheid van [de zoon] is en in rov. 32 dat de kosten van het project niet thuishoren in de uitgaven ten behoeve van erflaatster.

[de dochter] heeft in verband met de peildatum voor de waarde van de gift betoogd − onder verwijzing naar door haar geraadpleegde deskundigen – dat op het moment van afstand van recht in 2005 de woning in onbewoonde staat ter beschikking is gekomen aan [de zoon] c.q. de schenkingsprestatie werd voltooid. Hieraan heeft zij de conclusie verbonden dat de gift van de woning moet worden gewaardeerd naar de waarde van de woning in 2005, omdat dit de waarde op het tijdstip van de prestatie is in de zin van art. 4:66 lid 1 BW.

3.40.2 Alternatief heeft [de dochter] zich erop beroepen dat de gift met worden gewaardeerd naar het moment van afstand van recht in 2005, omdat dit volgt uit de strekking van art. 4:66 lid 2, eerste zin, BW. Daarin is bepaald dat giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden, en andere giften van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten, worden geschat naar de waarde onmiddellijk na zijn overlijden. De ratio van deze bepaling is dat eerst op het moment van overlijden het voordeel van een dergelijke gift door de begiftigde wordt genoten, zodat de waarde van de gift naar dat moment moet worden gewaardeerd (zie hiervoor 3.5.2). Deze bepaling veronderstelt dat de gever tot aan diens overlijden het voorbehouden recht heeft benut. Omdat in deze zaak erflaatster afstand van het recht van gebruik en bewoning deed in 2005, dus enige jaren voor haar overlijden in 2009, zou uit de strekking van art. 4:66 lid 2, eerste zin, BW volgen dat de gift van de woning onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning moet worden gewaardeerd naar het moment waarop het voorbehouden recht van gebruik en bewoning eindigt, in dit geval (niet door overlijden, maar) door afstand van dat recht. Dit lijkt mij een op zichzelf aannemelijke toepassing van art. 4:66 lid 2 BW.

3.40.3 Het hof is niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag op welk moment de gift van de woning gewaardeerd moet worden, omdat het hof in rov. 22 heeft geoordeeld dat er geen gift was. Nu de daartegen gerichte klachten van het middel slagen, zal het verwijzingshof na cassatie en verwijzing opnieuw moeten onderzoeken of sprake was van een gift van de woning op de door [de dochter] aangevoerde gronden en, indien het hof die vraag bevestigend zou beantwoorden, moeten beoordelen welk moment geldt als de peildatum voor de bepaling van de waarde van de gift.

3.41 Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel in rov. 23 dat de afstand van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster geen gift is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd (nr. 5.1). Daartoe voert het onderdeel, samengevat, het volgende aan in de nog niet besproken nrs. 5.2, 5.3, 5.5, 5.5.1 en 5.5.2.

3.42.1 Het onderdeel voert in nr. 5.2 aan dat in het licht van de in de klacht genoemde (bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag aan te nemen) omstandigheden het oordeel van het hof dat het niet kan vaststellen of erflaatster door de afstand van het genotsrecht ook heeft gewild [de zoon] te bevoordelen en dat het gezien de feitelijke gang van zaken tot het oordeel komt dat geen sprake was van een gift, geen stand houden. De bedoelde omstandigheden zijn: 1. verarming van erflaatster; 2. door [de zoon] afgedwongen vertrek van erflaatster uit de woning/verhuizing van erflaatster tegen haar zin; 3. (aanzienlijke) verrijking door [de zoon] ; en 4. geen vestiging van een vervangend recht van gebruik en bewoning ten aanzien van het appartement.

3.42.2 Deze klacht slaagt naar mijn mening niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 23 en daarom feitelijke grondslag mist. Het hof heeft namelijk niet, anders dan de klacht veronderstelt, in het midden gelaten of erflaatster was verarmd door de afstand van recht. Het hof heeft immers geoordeeld dat erflaatster in beginsel niet is verarmd door de afstand van recht, omdat het recht van gebruik en bewoning voor erflaatster in beginsel geen waarde meer had. Het hof is verder niet ingegaan op omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Aan het slot van rov. 23 heeft het hof de verarming niet in het midden gelaten, maar − afgezien van de verarming – geoordeeld dat het geen bevoordelingswil kan vaststellen.

3.43.1 Het onderdeel voert in nr. 5.3 aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van de aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling en de subjectieve wil van erflaatster bepalend heeft geacht voor de aanwezigheid van de bevoordelingsbedoeling en/of heeft aan het bewijs van de innerlijke wil van erflaatster in de zin van een objectieve bevoordelingsbedoeling eisen gesteld waarvoor geen steun is te vinden in het recht.

3.43.2 Deze klacht slaagt naar mijn mening niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 23 en daarom feitelijke grondslag mist. De klacht bouwt voort op de hiervoor besproken, onjuiste veronderstelling dat het hof in het midden zou hebben gelaten of sprake zou zijn van verarming van erflaatster door de afstand van recht. Voorts heeft het hof onderzocht of erflaatster heeft gewild om [de zoon] te bevoordelen door de afstand. Niet valt in te zien dat het hof daarmee iets anders op het oog heeft gehad dan de vraag of erflaatster een verrijking van [de zoon] heeft gewild. Het hof heeft, anders dan de klacht veronderstelt, niet onderzocht of er een oogmerk om te bevoordelen was (zie hiervoor in 3.13.1). In de omstandigheden van het geval heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat het niet kan vaststellen dat erflaatster met de afstand van recht een bevoordelingsbedoeling had.

3.44.1 Anders dan het onderdeel aanvoert in nr. 5.5, is het oordeel in rov. 23 naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen om de (hiervoor nog niet besproken) redenen die worden aangedragen in nrs. 5.5.1 en 5.5.2.

3.44.2 Met ‘de feitelijke gang van zaken’ heeft het hof kennelijk het oog op de verhuizing van erflaatster naar het appartement, waar zij als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet. Anders dan het onderdeel in nr. 5.5.1 aanvoert, behoefde het hof niet feiten en omstandigheden te benoemen die maken dat er geen sprake was van een gift. Het hof kon volstaan met een beoordeling of er feiten en omstandigheden waren die maken dat er wel sprake was van een gift.

3.44.3 Met zijn overweging dat erflaatster ‘als het ware’ het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet ten aanzien van het appartement, heeft het hof slechts het oog op de feitelijke gang van zaken. Anders dan de klacht in nr. 5.5.2 aanvoert, heeft het hof daarmee geen oordeel gegeven over de afwezigheid van bewustzijn bij erflaatster dat door de afstand van het recht [de zoon] werd verrijkt.

3.45 De slotsom is dat onderdeel 3 niet slaagt.

Onderdeel 4; subsidiaire vordering

3.46 Dit onderdeel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en/of in strijd met art. 23 Rv heeft gehandeld, omdat het ten onrechte in rov. 13 van zijn eindarrest niet de subsidiaire vordering van [de dochter] heeft vermeld en daarop niet heeft beslist. Deze subsidiaire vordering houdt in dat als er slechts een te lage prijs is betaald voor het blooteigendom van de woning, er sprake is van een gift ten bedrage van het verschil tussen de betaalde prijs en de reële prijs voor het blooteigendom op het moment dat de rechten van gebruik en bewoning of vruchtgebruik eindigen door overlijden of door afstand. Hiertoe verwijst de klacht naar de ‘conclusie van antwoord na deskundigenrapport en na enquête tevens houdende wijziging van eis’ nrs. 26-36 en 41-45, met producties 34-35, van [de dochter] .

3.47 Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov.

Voorts overwoog het hof dat in geschil is de vraag of erflaatster, zoals [de zoon] stelt, mee wilde emigreren met [de zoon] en heeft geparticipeerd in de aankoop van het perceel grond (rov. 40). Gelet op de stellingen van partijen, dient het hof te beoordelen of in dit verband sprake was van lastgeving door erflaatster aan [de zoon] (rov. 42). Vervolgens heeft het hof geoordeeld:

“43. De rechtbank heeft [de zoon] bij vonnis van 6 augustus 2014 de bewijsopdracht gegeven voor zijn stelling dat er een overeenkomst van lastgeving tussen hem en erflaatster was en voor zijn stellingen dat hij in mei/juni 1990 op eigen naam (en van diens echtgenote) voor rekening van erflaatster een perceel grond in Canada heeft gekocht en uit dien hoofde nog een bedrag van ten minste fl. 185.500,- van erflaatster te vorderen had.

44. De rechtbank heeft in het vonnis van 19 april 2017 overwogen dat [de zoon] niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Volgens de rechtbank was er geen sprake van participatie van erflaatster in de aankoop van de grond omdat [de zoon] (en zijn echtgenote) geen enkel financieel risico liep. Het risico lag uitsluitend bij erflaatster. Ook blijkt volgens de rechtbank niet dat [de zoon] en zijn echtgenote bij de aankoop dan wel verkoop van het stuk grond hebben gehandeld voor en namens erflaatster. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [de zoon] geen vordering had op erflaatster en dus ook geen vordering heeft op de nalatenschap ter zake de aankoop van het perceel grond in Canada.

45. Het hof sluit bij de overwegingen van de rechtbank aan. Erflaatster en [de zoon] zijn op 9 augustus 1990 een hypothecaire geldlening aangegaan voor fl. 250.000,- met als onderpand de woning van erflaatster. [de zoon] heeft op 19 april 1990 het stuk grond in Canada gekocht voor CND 160.000 (ongeveer fl. 250.000,- volgens [de zoon] ). Hij heeft dit stuk grond gekocht op naam van hemzelf en zijn echtgenote. In de verklaring van 25 oktober 1989 staat dat erflaatster de opdracht verstrekt aan haar zoon. Waarom [de zoon] de grond mede op naam van zijn echtgenote heeft gekocht, heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft slechts aangegeven dat het makkelijker was om de grond op deze manier te kopen, omdat hijzelf en zijn echtgenote al huurders waren in Canada en erflaatster nog in Nederland woonde. Het hof merkt op dat [de zoon] als gevolmachtigde van erflaatster de grond (mede) voor haar had kunnen kopen. Het stuk grond is in 1994 weer verkocht voor een bedrag van CND 90.000,-. De verkoopopbrengst heeft [de zoon] niet aan erflaatster afgedragen. Dit zou wel een logisch voortvloeisel zijn uit de door [de zoon] zelf aangehaalde overeenkomst, echter hij heeft hiervoor geen enkele nadere onderbouwing gegeven, anders dan te stellen dat de verkoopopbrengst nu in de boedelbeschrijving is opgenomen. [de dochter] heeft onbetwist gesteld dat de hypothecaire geldlening op 13 oktober 1997 is doorgehaald. [de zoon] benoemt slechts dat deze geldlening is meegenomen in de hypothecaire geldlening die [de zoon] en zijn echtgenote in 1993 hebben afgesloten toen zij een woning in Nederland kochten (zie getuigenverklaring [de zoon] van 8 december 2014). [de zoon] heeft niet duidelijk gemaakt op welke wijze en waarom een door hemzelf en erflaatster aangegane hypothecaire geldlening, waarbij de woning van erflaatster als onderpand diende, is meegenomen in een door [de zoon] en zijn echtgenote gesloten hypothecaire geldlening. Dit klemt temeer nu [de zoon] de door hem voorgeschoten betalingen van de rente ter zake de in 1990 door hem en erflaatster aangegane hypothecaire geldlening in de jaren 1990 tot en met 1994 in zijn vordering op de nalatenschap meeneemt.

46. Het hof is voorts van oordeel dat [de zoon] , gezien de betwisting hiervan door [de dochter] , niet aannemelijk heeft gemaakt dat erflaatster zelf ook naar Canada wilde emigreren. Dit blijkt niet uit meergenoemde verklaring van 25 oktober 1989. Ook uit de overige stukken en het verhandelde ter zitting is dit niet aannemelijk geworden. Volgens [de zoon] wilde erflaatster emigreren omdat zij anders alleen achter zou blijven in Nederland. [de dochter] heeft hiertegen ingebracht dat erflaatster nog een relatie had met [betrokkene 1] en zijzelf in die tijd ook nog een goede band met erflaatster had. [de zoon] en zijn echtgenote hebben hierover verklaard tijdens hun getuigenverhoor van 8 december 2014. In de getuigenverklaring van [de zoon] staat dat erflaatster in de twee periodes dat [de zoon] en zijn echtgenote (en later hun oudste dochter) in Canada verbleven om het project van de grond te krijgen, ondanks een uitnodiging van hen daartoe niet naar Canada wilde komen omdat haar vriend met wie zij toen samenwoonde dat niet wilde. Het hof merkt op dat deze vriend in november 2000 is overleden en dat de relatie met erflaatster, zo staat niet ter discussie, tot zijn overlijden heeft geduurd.

47. Het vorenstaande in samenhang bezien brengt het hof tot het oordeel dat [de zoon] geen vordering op erflaatster had ter zake de aan- en verkoop van het stuk grond in Canada.”

4.26 4.26 Onderdeel III.1 klaagt onder ten eerste en ten tweede, samengevat, dat het oordeel van het hof dat het Canada-project een privéaangelegenheid van [de zoon] is, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, omdat [de zoon] deze kosten ten behoeve van erflaatster heeft gemaakt en hij dit voldoende heeft onderbouwd.

4.27 Deze klachten falen, omdat het uitgebreid gemotiveerde oordeel van het hof over het Canadaproject niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Het hof heeft de stellingen van [de zoon] en hetgeen hij ter onderbouwing daarvan had aangedragen, beoordeeld en te licht bevonden.

4.28 Onderdeel III.1 klaagt ten derde het subonderdeel dat het hof het bewijsaanbod van [de zoon] niet mocht passeren, zodat zijn oordeel onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het bewijsaanbod betrof de stelling (1) dat erflaatster mee wilde naar Canada, (2) dat de deal was dat erflaatster de grond zou kopen en (3) dat [de zoon] daartoe een overeenkomst tot lastgeving is aangegaan en (4) dat hij daartoe op eigen naam maar voor rekening en risico van erflaatster grond in Canada heeft gekocht, alsook (5) dat hij het huis zou bouwen, dat dat zou worden verkocht en dat de opbrengst zou worden gedeeld, (6) dat moeder deze lening nooit heeft terugbetaald en (7) dat de hypothecaire verplichting tot op de dag van vandaag op [de zoon] en zijn echtgenote rust

4.29.1 Volgens vaste rechtspraak is uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

4.29.2 De klacht dient te falen.

De rechtbank had [de zoon] reeds opgedragen te bewijzen dat er een overeenkomst van lastgeving tussen hem en erflaatster was, dat hij in mei/juni 1990 op eigen naam (en van diens echtgenote) voor rekening van erflaatster een perceel grond in Canada heeft gekocht en dat hij uit dien hoofde nog een bedrag van ten minste fl. 185.500,- van erflaatster te vorderen had. De rechtbank heeft [de zoon] niet geslaagd geacht in dit bewijs en het hof heeft zich daarbij aangesloten. Dit betreft de punten 2–7 van het in de klacht bedoelde bewijsaanbod in hoger beroep. Het hof heeft dit aanbod kennelijk gepasseerd door te oordelen dat de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, in dit geval meebracht dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde in de omstandigheden van dit geval geen nadere motivering. In het licht hiervan kwam geen zelfstandige betekenis meer toe aan het aanbod om te bewijzen (1) dat erflaatster mee wilde naar Canada, zodat het hof ook daaraan voorbij kon gaan.

4.30 Onderdeel III.2 klaagt dat het oordeel in rov. 45 dat het voor wat betreft de beoordeling van het Canadaproject aansluit bij de overwegingen van de rechtbank in het licht van de in het subonderdeel genoemde stellingen van [de zoon] onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd is, omdat het hof die stellingen onbesproken laat.

4.31 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof de stellingen niet onbesproken heeft gelaten. De stelling in het onderdeel onder (a) dat was overeengekomen dat de verkregen grond niet op naam van erflaatster staat, ligt besloten in het onderzoek van het hof in rov. 42 naar de vraag of sprake was van lastgeving. Een overeenkomst van lastgeving kan de lasthebber immers verplichten te handelen in eigen naam (art. 7:414 lid 2 BW). Uit dat onderzoek blijkt ook dat het hof de stelling onder (b) dat [de zoon] de last van erflaatster had gekregen, heeft meegewogen. In rov. 40 overweegt het hof dat in geschil is de vraag of erflaatster mee wilde emigreren met [de zoon] , zodat ook de stelling onder (c) dat erflaatster graag mee wilde, onderdeel is van de beoordeling door het hof. Dat het hof daarbij niet kenbaar ingaat op de redenen waarom erflaatster dat wilde, zoals het de klacht ook lijkt aan te voeren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De stelling onder (d) dat de opbrengst van de verkoop ‘inderdaad’ niet bij erflaatster terechtkwam en in de boedelbeschrijving is opgenomen, heeft het hof expliciet genoemd in rov. 45. Tot slot heeft het hof de stelling onder (e) dat de hypotheek (kennelijk bedoeld: die verband hield met het Canadaproject) is meegegaan in de hypothecaire lening van [de zoon] en hij hiervoor nog steeds rente afdraagt, eveneens expliciet genoemd in rov. 45.

4.32 Onderdeel III.1 klaagt onder ten vierde over het oordeel in rov. 30 dat de financiële gevolgen van de aankoop van het [appartement] voor rekening van [de zoon] dienen te komen. Het hof overwoog:

30. (…) De aankoop van het appartement te [plaats] op naam van [de zoon] is naar het oordeel van het hof eveneens een opmerkelijke transactie waarvan de financiële gevolgen voor rekening en risico van [de zoon] dienen te komen. Het appartement behoorde tot het vermogen van [de zoon] , gebruikelijk is dan ook dat hij de lasten van het appartement draagt. Het appartement is aangekocht omdat erflaatster de woning te [plaats] had verlaten met als gevolg dat het blooteigendom van [de zoon] met betrekking tot de woning te [plaats] is aangegroeid tot voleigendom. [de zoon] had dus de woning kunnen verkopen, zijn schuld aan erflaatster kunnen aflossen en vervolgens had erflaatster het appartement kunnen aankopen. (…)”

4.33 Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat de kosten met betrekking tot het appartement voor rekening van [de zoon] dienen te blijven, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Volgens onderdeel blijkt uit de door [de zoon] overgelegde nadere overeenkomsten dat [de zoon] en erflaatster het erover eens waren dat de kosten verrekend mochten worden.

4.34 Deze klacht faalt, omdat het oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk is in het licht van diens vaststelling dat het appartement behoorde tot het vermogen van [de zoon] en gebruikelijk is dat hij dan ook de lasten daarvan draagt. Voor het overige berust het oordeel op een aan het hof voorbehouden feitelijke waardering van de betekenis die in dit geval moet worden toegekend aan de door [de zoon] overgelegde stukken.

Onderdeel IV; vorderingen waarop niet is beslist

4.35 Dit onderdeel klaagt dat het hof niet heeft beslist op twee vorderingen en daarmee art. 23 Rv heeft miskend, dan wel zijn uitspraak ontoereikend of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

4.36 De eerste van de in het onderdeel bedoelde vorderingen houdt in dat het hof voor recht verklaart dat ook de nadien opgekomen afwikkelingskosten € 16.219,05 bedragen.

4.37.1 Het hof noemt deze vordering in rov. 8 onder j). Blijkens de memorie van grieven nr. 161 gaat het om verschillende posten die opgeteld uitkomen op een bedrag van € 16.719,04. Daarvan vordert [de zoon] betaling van € 16.219,05 (memorie van grieven p. 93 onder 10). Onduidelijk is waar het verschil van € 499,99 op berust.

4.37.2 De vordering bestaat voor een bedrag van € 10.051,67 uit notariskosten en voor een bedrag van € 5.771,50 uit makelaarskosten, totaal € 15.823,17, ter zake van het [appartement] . Het hof heeft geoordeeld dat [de zoon] de kosten ter zake van het [appartement] niet kan afwentelen op erflaatster. Het hof heeft de vordering dus in zoverre afgewezen in zijn dictum waarin het meer of anders gevorderde is afgewezen.

4.37.3 Voor het overige bestaat de vordering uit verschillende posten die optellen tot een bedrag van € 895,87. Van een aantal van die posten is niet duidelijk of zij al dan niet betrekking hebben op het [appartement] , van een aantal andere is duidelijk dat zij dat niet hebben. Ik zie in het arrest van het hof geen aanwijzing voor de veronderstelling dat het hof ook een oordeel heeft gegeven over de toewijsbaarheid van deze posten. Het hof heeft bij de bepaling van de legitimaire massa in rov. 55 geen aandacht besteed aan deze posten. De afwijzing van het meer of anders gevorderde in het dictum heeft daarom naar mijn mening geen betrekking op deze posten. In zoverre slaagt de klacht. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de verschillende posten die optellen tot een bedrag van € 895,87 al dan niet betrekking hebben op het [appartement] en, voor zover dat niet geval is, of zij bij de bepaling van de legitimaire massa in aanmerking komen op de grond dat het gaat om schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder a-c of f BW (art. 4:65 lid 1 BW). Voor zover posten voor vergoeding in aanmerking komen, zal tevens moeten worden beoordeeld of [de zoon] inderdaad ook vergoeding van die posten heeft gevorderd (dit in verband met de omstandigheid dat de vordering € 499,99 lager is dan het totaalbedrag dat wordt genoemd in de memorie van grieven nr. 161).

4.38 De tweede van de in het onderdeel bedoelde vorderingen houdt in dat het hof, in geval het hof niet het beslag opheft maar [de dochter] dit zelf moet doen, dit opheffen te gebieden op straffe van een dwangsom.

4.39 Deze klacht slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag mist. Het hof noemt deze vordering in rov. 8 onder k).