ECLI:NL:RBGEL:2021:4327

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/372574 / HZ ZA 20-275

Vonnis van 21 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JEWEF BEHEER B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle,

tegen

MR. R.F. FEENSTRA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIBBINK’S SPECIALITEITEN BAKKERIJ B.V.,

wonende te Apeldoorn,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. A. Slaski te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna Jewef en de curator worden genoemd. Ribbink’s Specialiteiten Bakkerij B.V. zal hierna worden aangeduid als RSB.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 november 2020

het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 april 2021.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De heer M. Ribbink (hierna: Ribbink) exploiteerde in het verleden een bakkerij in de vorm van een eenmanszaak, genaamd Ribbink’s Specialiteiten Bakkerij.

2.2. In 2010 heeft de heer [bestuurder van Jewef] (hierna: [bestuurder van Jewef] ), de bestuurder van Jewef, een pand gebouwd ten behoeve van de bakkerij van Ribbink. Na de oplevering van het pand, per 1 september 2010, hebben [bestuurder van Jewef] als verhuurder en Ribbink’s Specialiteiten Bakkerij (de eenmanszaak) als huurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand (productie 7 bij antwoord in conventie/eis in reconventie). Ribbink ging toen vanuit het pand zijn onderneming drijven.

2.3. In 2016 is Ribbink in contact gekomen met een Belgische investeerder, te weten de Burgerlijke Maatschap RT Capital (hierna: RT Capital). RT Capital wilde in de onderneming van Ribbink investeren, op voorwaarde dat zij een aandelenbelang zou krijgen. In verband daarmee is op 31 mei 2016 RSB opgericht. Ribbink is via de vennootschap RSB Holding & Management B.V. (hierna: RSB Holding) bestuurder en enig aandeelhouder van RSB. Per 1 juni 2016 is de eenmanszaak van Ribbink uitgeschreven uit het handelsregister. De activa en de passiva van Ribbink zijn ingebracht in RSB (productie 1 bij dagvaarding).

2.4. Op 10 juni 2016 heeft RSB een overeenkomst van geldlening gesloten met RT Capital. In het kader van die overeenkomst (productie 3 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft RT Capital aan RSB een lening verstrekt van € 200.000,00 in hoofdsom. De overeenkomst van geldlening is op 26 mei 2017 vervangen door een achtergestelde geldlening (productie 4 bij antwoord in conventie/eis in reconventie). Op grond van artikel 3 lid 4 van de achtergestelde lening moest RSB de hoofdsom van € 200.000,00 uiterlijk op 31 december 2019 terugbetalen aan RT Capital.

2.5. Op 16 en 17 mei 2017 heeft De la Haije Pehani B.V. (hierna: DHP) aan RSB een geldlening verstrekt ten bedrage van € 125.000,00 en op 25 augustus 2017 een geldlening ten bedrage van € 22.500,00. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldleningen heeft RSB aan DHP een pandrecht verstrekt op kortgezegd de bedrijfsinventaris, overige bedrijfsmiddelen, voorraad en debiteurenvorderingen. Daartoe is een pandakte opgesteld, die Ribbink op 19 oktober 2017 namens RSB en RSB Holding heeft ondertekend (productie 11 bij dagvaarding). In september 2019 bedroeg de resterende vordering van DHP op RSB € 86.015,00.

2.6. Op 17 augustus 2017 heeft Rabobank Apeldoorn en omgeving (hierna: Rabobank) een bankgarantie huurovereenkomst afgegeven (productie 3 bij dagvaarding) in verband met de nakoming van de huurovereenkomst met [bestuurder van Jewef] door RSB, die in de bankgarantie wordt aangeduid als huurder.

2.7. Bij akte van cessie van 17 december 2019 (productie 4 bij dagvaarding) is een vordering van [bestuurder van Jewef] op RSB ter hoogte van € 141.274,59 aan Jewef overgedragen.

2.8. In mei 2019 heeft RSB Jewef benaderd in verband met de aanschaf van een nieuwe machine. De kosten van de machine bedroegen € 100.000,00. De orderbevestiging en factuur met betrekking tot de aanschaf van de machine (productie 20 bij dagvaarding) waren gericht aan RSB. Jewef was bereid de aankoop van de machine te financieren, mits zij daarvoor zekerheid zou ontvangen. Het bedrag van € 100.000,00 is in drie tranches door [bestuurder van Jewef] aan RSB betaald (productie 5 bij dagvaarding).

2.9. Bij e-mail van 3 mei 2019 (productie 16 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft [bestuurder van Jewef] aan Ribbink “Allonge IV” bij de huurovereenkomst kantoorruimte gestuurd (productie 8 bij antwoord in conventie/eis in reconventie). De e-mail is in cc gestuurd aan [belastingadviseur van Jewel] , de belastingadviseur van Jewef/ [bestuurder van Jewef] (hierna: [belastingadviseur van Jewel] ). Op diezelfde dag hebben [bestuurder van Jewef] en Ribbink deze “Allonge IV” ondertekend. In de Allonge staat [bestuurder van Jewef] vermeld als verhuurder en Ribbink als huurder. De Allonge luidt verder onder meer als volgt:

“(…)

In aanmerking nemende:

 Dat huurder sinds 1 september 2010 het pand gelegen aan de [adres] van verhuurder huurt;

 Dat tussen partijen drie allonges zijn opgesteld bij deze huurovereenkomst;

 Dat tussen partijen tevens een overeenkomst van geldlening is aangegaan;

 Dat partijen in aanvulling op de huurovereenkomst en in aanvulling op de allonges alsmede op de geldleningsovereenkomst aanvullende afspraken wensen te maken;

 Dat die afspraken in deze allonge worden vastgelegd.

Zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Huurder heeft aangegeven een investering te willen doen in een nieuwe machinelijn. Verhuurder heeft aangegeven hiervoor een geldlening ter beschikking te stellen van € 100.000 (…). Voorwaarde hiervoor is dat de nieuwe en bestaande machines als onderpand zal worden verstrekt. Hiervoor zal een separate geldleningsovereenkomst worden opgesteld met tevens een pandakte.

Huurder heeft in het verleden al een financiering gekregen van verhuurder. Huurder is achtergebleven in het doen van aflossingen en betaling van rente. De achterstand (inclusief achterstallige rente) bedraagt per heden € 38.043,87.

Partijen zijn overeengekomen dat voor de hiervoor onder punt 2 en punt 3 genoemde financieringen een nieuwe leningsovereenkomst zal worden overeengekomen met een nieuw annuïtair aflossingsschema, conform hetgeen is opgenomen in de bijlage.

De overige bepalingen uit de huurovereenkomst en de eerdere allonges alsmede de bepalingen uit de overeenkomst van geldlening blijven onverminderd van kracht.

(…)”

2.10. In verband met de aanschaf van de machine is op 29 mei 2019 een overeenkomst van geldlening gesloten (productie 6 bij dagvaarding), die onder meer als volgt luidt:

“(…)

De ondergetekenden:

1. De heer [bestuurder van Jewef] (…) hierna te noemen: ‘schuldeiser’,

en

2. De heer M. Ribbink (…) hierna te noemen: ‘schuldenaar’,

In aanmerking nemend dat:

schuldeiser bereid is een geldlening te verstrekken aan schuldenaar, welke geldlening schuldenaar aanvaardt;

de geldlening is bedoeld voor de herfinanciering van de reeds verstrekte financiering (ter grootte van € 38.043,87) en is bedoeld voor aanschaf van een nieuwe machinelijn (ter grootte van € 100.000,00), derhalve in totaal groot € 138.043,87 en mag uitsluitend hiervoor worden gebruikt;

schuldeiser en schuldenaar terzake overeen zijn gekomen een akte van geldlening op te stellen, welke geldlening wordt geacht te zijn aangegaan op de hierna te noemen voorwaarden;

Komen het volgende overeen:

Artikel 1. Hoofdsom

1. Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar ter leen een bedrag groot € 138.043,87 (…).

Artikel 3. Zekerheden

Als zekerheid voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zal schuldenaar aan schuldeiser verpanden de aan schuldenaar toebehorende nog aan te kopen nieuwe machine.

De verpanding vindt plaats door middel van een afzonderlijke pandakte, welke als bijlage aan deze overeenkomst wordt toegevoegd en hiervan onlosmakelijk deel uitmaakt.

(…)”

2.11. Op 10 juni 2019 hebben [bestuurder van Jewef] als pandhouder en Ribbink als pandgever een “akte van vestiging van een pandrecht op machine” ondertekend (productie 7 bij dagvaarding). In die akte is kortgezegd vastgelegd dat Ribbink tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldlening aan [bestuurder van Jewef] een pandrecht verstrekt op de nieuw aan te schaffen machine.

2.12. Bij e-mail van 31 juli 2019 (productie 13 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft [adviseur van RSB en Ribbink] (adviseur van RSB en Ribbink, hierna: [adviseur van RSB en Ribbink] ) aan Ribbink onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Pandrecht nieuwe investeringen versus nieuwe huurovereenkomst

Bedankt voor de nieuwe huur- en leningsovereenkomst van [bestuurder van Jewef] die ik bij jou heb opgevraagd. Deze overeenkomst is op 3 mei jl. al ondertekend en heeft (in)direct te maken met de nieuwe investering van de Flowpacker. Zoals al eerder gezegd en besproken (ongeveer 2 weken terug) heeft De La Haije Pehani B.V. het totale pandrecht op alle inventarissen en nieuwe aangeschafte inventarissen (machines/installaties). Dit kan elkaar gaan “bijten” omdat in de overeenkomst van [bestuurder van Jewef] het pandrecht op de nieuwe investering is gevestigd. Heel formeel gezien zou [naam] dus het pandrecht hebben/krijgen. [naam] heeft de MVA staat per 31-12-2018 waar deze machine nog niet op staat. Dient dit alles niet te worden gecommuniceerd met [naam] /Han?

Wat ons ook direct opvalt is het volgende:

* De nieuwe leningsovereenkomst staat op jouw naam als privépersoon?

* Waarom is de huurovereenkomst opengebroken en verlengd (eis van de verhuurder)?

* Waarom is deze bij het openbreken niet op de zaak gezet?

* De verhuurder heeft ook de boeteclausule toegepast en de rente fors verhoogd;

* Is er een extra lening van € 30.000 verstrekt (d.d. 23-7-2019)?

* Er is € 30.000 overgemaakt naar de Holding?

* Nog geen factuur gezien van de nieuwe machinelijn (…)”

2.13. In augustus 2019 zijn Bakkerij Van der Wal B.V., Regiospecialist B.V. en WJ-HVH Holding B.V. (hierna tezamen: Bakkerij Van der Wal Jolink) in staat van faillissement verklaard.

2.14. RSB wenste de activiteiten van Bakkerij Van der Wal Jolink over te nemen. In verband hiermee zijn Jewef en RSB overeengekomen dat Jewef de financiering – ten bedrage van € 600.000,00 – zou verstrekken aan een tweetal nieuw op te richten vennootschappen alsmede RSB en RSB Holding. Onderdeel van de transactie was ook de aankoop van onroerend goed (het bedrijfspand). RSB Holding heeft het bedrijfspand voor € 420.000,00 gekocht van de curator van Bakkerij Van der Wal Jolink. Het bedrijfspand is vervolgens tegen een bedrag van € 250.000,00 aan Jewef (door)geleverd, waarna de resterende vordering van Jewef nog € 350.000,00 bedroeg. De van Bakkerij Van der Wal Jolink overgenomen onderneming is ondergebracht in de nieuw opgerichte vennootschappen.

2.15. De afspraken zijn vastgelegd in een geldleningsovereenkomst van

1 september 2019 (productie 8 bij dagvaarding; hierna: Geldlening I) tussen enerzijds Jewef als schuldeiser, vertegenwoordigd door [bestuurder van Jewef] , en anderzijds RSB Holding, RSB, WJ Bakkerswinkels B.V. en WJ Bakkerij B.V. als schuldenaren, in de overeenkomst gezamenlijk ook aangeduid als “schuldenaar”, alle vertegenwoordigd door Ribbink. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:

“(…)

In aanmerking nemend dat:

schuldeiser bereid is een geldlening te verstrekken aan schuldenaar ter grootte van € 600.000 (…), welke geldlening schuldenaar aanvaardt;

de geldlening is bedoeld voor de financiering van de aankoop van een deel van de activa uit de boedel van Bakkerij van der Wal Jolink en mag uitsluitend hiervoor worden gebruikt;

schuldeiser en schuldenaar terzake overeen zijn gekomen een akte van geldlening op te stellen, welke geldlening wordt geacht te zijn aangegaan op de hierna te noemen voorwaarden;

Komen het volgende overeen:

(…)

Artikel 3. Zekerheden

Als zekerheid voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zal schuldenaar aan schuldeiser verpanden de aan schuldenaar toebehorende nog aan te kopen machines, inventaris en voorraad uit de boedel van Bakkerij Van der Wal Jolink aan partijen voldoende bekend. Tevens zal schuldenaar aan schuldeiser een pandrecht verstrekken op al haar bestaande en toekomstige vorderingen.

De verpandingen vinden plaats door middel van afzonderlijke pandakten.

(…)

Artikel 7. Ondeelbaarheid

De schuld uit hoofde van de bij deze overeenkomst geregelde geldlening zal ten aanzien van schuldenaar een ondeelbare zijn, zodat ieder van de schuldenaren voor het gehele bedrag van de hoofdsom en de verschuldigde rente en voor rente dan nog verschuldigd wordende bedrag aansprakelijk zal zijn en zal kunnen worden uitgewonnen.

(…)”

2.16. Bij e-mail van 12 september 2019 (productie 10 bij dagvaarding) heeft [belastingadviseur van Jewel] aan Ribbink onder meer geschreven:

“(…)

Op verzoek van [bestuurder van Jewef] ( [bestuurder van Jewef] – rechtbank) benader ik je even over het volgende inzake de financieringen door Han.

De lening verstrekt door De La Haije zit eigenlijk de financiering (en dan met name de zekerheden) door [bestuurder van Jewef] “wat in de weg”.

Immers bij de financiering van De la Haije heb je namens RSB Holding & Management BV en Ribbink’s Specialiteiten Bakkerij B.V. alle bezittingen, inventaris en debiteuren verpand aan De La Haije. Ook de toekomstige bezittingen, inventaris ed zijn aan De La Haije verpand.

Het is dan niet meer mogelijk om 100% juridisch waterdicht aan [bestuurder van Jewef] een nieuw pandrecht te verstrekken als zekerheid. De vraag is hoe dit op te lossen?

[bestuurder van Jewef] is bereid om aan jou een extra financiering te verstrekken om De La Haije af te lossen. Dan kunnen ook de zekerheden daarna goed worden afgegeven door jou aan [bestuurder van Jewef] . Volgens de overeenkomst met De La Haije mag je boetevrij aflossen. Wel zal de rente bij [bestuurder van Jewef] wat hoger liggen dan bij De La Haije conform de huidige financiering door [bestuurder van Jewef] . Van [bestuurder van Jewef] begreep ik overigens dat De La Haije regelmatig vraagt of extra afgelost kan worden aan hem? Zoja dan biedt dit voor jou misschien de mogelijkheid om een extra korting bij De la Haije te bedingen door nu direct alles af te lossen.

Wij vernemen graag van je, zodat de geldleningsovereenkomsten verder opgesteld kunnen worden.

(…)”

2.17. Bij e-mail van 17 september 2019 (productie 12 bij dagvaarding) heeft DHP aangekondigd haar zekerheden te zullen uitwinnen indien zij niet binnen een week duidelijkheid zou verkrijgen over de aflossing van haar vordering.

Naar aanleiding hiervan heeft ( [belastingadviseur van Jewel] namens) Jewef bij e-mail van 18 september 2019 (eveneens productie 12 bij dagvaarding) aan DHP laten weten dat het volledige openstaande bedrag op

20 september 2019 zou worden afgelost. Nog diezelfde dag heeft Jewef de schuld van RSB aan DHP van € 86.015,00 betaald. Op het bankafschrift (productie 13 bij dagvaarding) staat als omschrijving vermeld: “Namens Ribbink Specialiteiten Bakkerij BV totale aflossing inclusief rente tegen finale kwijting”. DHP heeft daarop afstand gedaan van haar zekerheidsrechten (productie 17 bij antwoord in conventie/eis in reconventie).

2.18. Bij e-mail van eveneens 18 september 2019 (productie 14 bij dagvaarding) heeft [belastingadviseur van Jewel] aan [bestuurder van Jewef] en Ribbink onder meer meegedeeld dat de betaling aan DHP is verricht, dat een aanvullende leningsovereenkomst zal worden opgesteld en dat dit dan leningsovereenkomst nummer drie zou worden. [belastingadviseur van Jewel] heeft daarbij aan [bestuurder van Jewef] en Ribbink voorgesteld om, uit praktisch oogpunt, alle verstrekte leningen in één overeenkomst op te nemen.

2.19. Op 10 oktober 2019 heeft Jewef een bedrag van € 10.200,00 gestort op de bankrekening van notariskantoor Wille, met als omschrijving “namens RSB Holding Management BV (…)” (productie 9 bij dagvaarding). Het bedrag heeft betrekking op overdrachtsbelasting in verband met de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink.

2.20. Op 5 november 2019 was de jaarrekening van RSB over 2018 gereed. In die jaarrekening (productie 2 bij dagvaarding) staat op pagina 4 onder meer vermeld:

“(…)

Benadrukking van onzekerheid omtrent de continuïteit

Wij vestigen de aandacht op het onderdeel continuïteit in de toelichting van de jaarrekening, waarin uiteengezet is dat de vennootschap een netto verlies van € 97.880 over 2018 heeft geleden en dat per 31 december 2018 de kortlopende schulden van de vennootschap de totale activa overstegen met € -221.816. Deze condities, samen met andere omstandigheden zoals uiteengezet in de toelichting op de jaarrekening, duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Deze situatie doet geen afbreuk aan onze bevestiging.”

Verder staat in de jaarrekening onder meer vermeld (pagina 23 onderaan) dat de onderneming een huurcontract heeft afgesloten voor de huur van het pand op de locatie [adres] .

2.21. Bij brief van 9 december 2019 (productie 20 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft de advocaat van RT Capital aan RSB meegedeeld dat zij de overeenkomst van geldlening (zie 2.4) ontbindt, omdat RSB haar renteverplichting niet nakomt. Daarbij is RSB verzocht het geleende bedrag van € 200.000,00 alsmede de verschuldigde rente binnen zeven dagen terug te betalen, bij gebreke waarvan RT Capital zich vrij acht nadere rechtsmaatregelen te treffen, waaronder een mogelijke aanvraag tot faillietverklaring van RSB.

2.22. In verband hiermee heeft Ribbink bij e-mail van 13 december 2019 (productie 21 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) aan zijn advocaat onder meer geschreven:

“(…)

De investeerder wil het maandag eerst met ons bespreken. En eigenlijk staat hij in deze ook langs de zijlijn en kan hij naar eigen inzien zich altijd er in mengen als hij dat wenst.

Dus denk dat wij gewoon met elkaar moeten starten en dan zien we verder of meneer [bestuurder van Jewef] zich er nog mee wenst te bemoeien, en hoe. (…)”

2.23. Op 16 december 2019 is tussen Jewef als schuldeiser en RSB Holding, RSB, WJ Bakkerswinkels B.V. en WJ Bakkerij B.V. als schuldenaren een overeenkomst van geldlening gesloten (productie 16 bij dagvaarding, hierna: Geldlening II). De overeenkomst luidt onder meer als volgt:

“(…)

In aanmerking nemend dat:

De heer [bestuurder van Jewef] in privé een bedrag van € 141.274,59 (bestaande uit bedrag van € 38.043,87 en € 100.000 en € 3.230,72 aan rente) heeft geleend aan schuldenaar conform bijlage;

De heer [bestuurder van Jewef] zijn vordering via mondelinge akte van cessie heeft overgedragen aan schuldeiser en dat schuldenaar met deze akte van cessie mondeling heeft ingestemd;

Schuldeiser tevens diverse aanvullende bedragen heeft geleend aan schuldenaar, conform bijlage;

Schuldeiser inclusief rente per 1 december 2019 een bedrag te vorderen heeft van de schuldenaar ter grootte van € 593.615,31 en dat schuldeiser een geldlening verstrekt per 1 december 2019 aan schuldenaar ter grootte van € 593.615,31 (…) welke geldlening schuldenaar aanvaardt

Schuldeiser en schuldenaar terzake overeen zijn gekomen een akte van geldlening op te stellen, welke geldlening wordt geacht te zijn aangegaan op de hierna te noemen voorwaarden;

Komen het volgende overeen:

Artikel 1. Hoofdsom

1. Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar ter leen een bedrag groot € 593.615,31 (…), welk bedrag (…) schuldenaar aanvaardt.

(…)

Artikel 3. Zekerheden

Als zekerheid voor de correcte nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zal schuldenaar aan schuldeiser verpanden alle aan schuldenaar toebehorende vervoermiddelen, machines, inventaris en voorraad en overige bedrijfsmiddelen. Tevens zal schuldenaar aan schuldeiser een pandrecht verstrekken op al haar bestaande en toekomstige vorderingen. De verpandingen vinden plaats door middel van afzonderlijke pandakten.

(…)

Artikel 7. Ondeelbaarheid

De schuld uit hoofde van de bij deze overeenkomst geregelde geldlening zal ten aanzien van schuldenaar een ondeelbare zijn, zodat ieder van de schuldenaren voor het gehele bedrag van de hoofdsom en de verschuldigde rente en voor rente dan nog verschuldigd wordende bedrag aansprakelijk zal zijn en zal kunnen worden uitgewonnen.

(…)

Artikel 12. Overige bepalingen

(…)

3. Na ondertekening van deze leningsovereenkomst en pandakten komen de eerdere leningsovereenkomsten te vervallen.

(…)”

2.24. Bij “Akte van vestiging van een pandrecht op vorderingen 2019” van 16 december 2019 (productie 16 bij dagvaarding) hebben RSB Holding, RSB, WJ Bakkerswinkels B.V. en WJ Bakkerij B.V. als pandgever aan Jewef als pandhouder een pandrecht verstrekt op hun “bestaande en toekomstige vorderingen op derden, al dan niet gefactureerd, uit bestaande en toekomstige rechtsverhoudingen, zulks in de ruimste zin van het woorden met inbegrip van al hetgeen ter zake van deze derden gevorderd kan worden”, één en ander tot meerdere zekerheid voor de nakoming van pandgever van zijn verplichtingen uit hoofde van Geldlening II.

2.25. Bij “Akte van vestiging van een pandrecht op vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen 2019” van diezelfde datum (eveneens productie 16 bij dagvaarding) hebben RSB Holding, RSB, WJ Bakkerswinkels B.V. en WJ Bakkerij B.V.

als pandgever aan Jewef als pandhouder een pandrecht verstrekt op “de vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen zoals beschreven in de aan de onderhavige overeenkomst gehechte bijlagen”, één en ander tot meerdere zekerheid voor de nakoming van pandgever van zijn verplichtingen uit hoofde van Geldlening II.

2.26. De onder 2.24 en 2.25 genoemde pandakten zijn op 19 december 2019 door de Belastingdienst geregistreerd.

2.27. Bij e-mail van 16 januari 2020 (productie 18 bij dagvaarding) heeft [belastingadviseur van Jewel] aan [adviseur van RSB en Ribbink] en Ribbink, met cc aan [bestuurder van Jewef] , onder meer geschreven:

“(…)

Tijdens ons overleg maandag jongstleden kwam ook de huurovereenkomst ter sprake aan de [adres] . De huurovereenkomst staat nog op naam van [naam] privé.

Bijgevoegd is een allonge op de huurovereenkomst, waarbij is opgenomen dat de huurovereenkomst wordt voortgezet door RSB Holding BV en Ribbink’s Specialiteiten Bakkerij BV. Na ondertekening van deze allonge worden de huurfacturen vanaf 1 februari 2020 dan ook niet meer naar privé gestuurd en ben je privé niet meer aansprakelijk voor de huur van het pand (afgezien van huurachterstanden mochten die er zijn). Wel zijn beide BV’s natuurlijk hoofdelijk aansprakelijk.

(…)”

2.28. In de betreffende Allonge V (eveneens productie 18 bij dagvaarding), waarin [bestuurder van Jewef] staat vermeld als verhuurder en Ribbink als huurder en welke allonge niet door partijen is ondertekend/geëffectueerd, staat onder meer vermeld:

“(…)

In aanmerking nemende:

 Dat huurder sinds 1 september 2010 het pand gelegen aan de [adres] van verhuurder huurt;

 Dat tussen partijen diverse allonges zijn opgesteld in aanvulling op deze huurovereenkomst;

 Dat verhuurder recent heeft vernomen dat de onderneming van huurder is voortgezet door Ribbink’s Specialiteiten;

 Dat partijen overeen zijn gekomen dat de huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder wordt voorgezet door RSB Holding en Ribbink’s Specialiteiten (ieder hoofdelijk);

 Dat die afspraken in deze allonge worden vastgelegd.

Zijn overeengekomen als volgt:

Partijen zijn overeengekomen dat per 1 februari 2020 RSB Holding en Ribbink’s Specialiteiten elk in de plaats treden van huurder als huurder voor het pand gelegen aan de [adres] ;

RSB Holding en Ribbink’s Specialiteiten zijn vanaf 1 februari 2020 hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk voor alle verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst en de overeengekomen allonges. Mocht bijvoorbeeld Ribbink’s Specialiteiten haar verplichtingen niet nakomen (wegens faillissement of anderszins) dan is RSB Holding nog steeds verantwoordelijk voor correcte nakoming van alle verplichtingen.

De overige bepalingen uit de huurovereenkomst en de eerdere allonges blijven onverminderd van kracht.

(…)”

2.29. Op 13 februari 2020 is bij deze rechtbank en zittingsplaats de “Eigen aangifte tot faillietverklaring” van RSB ingekomen (productie 22 bij antwoord in conventie/eis in reconventie). In de daarbij gevoegde “Oorzaakomschrijving” staat vermeld dat de geldlening van € 200.000,00 (aan RT Capital – rechtbank) per direct moet worden betaald, omdat deze partij anders het faillissement zal aanvragen. Bijgevoegd is ook het besluit van 11 februari 2020 van Ribbink in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder en bestuurder van RSB Holding om het faillissement van RSB aan te vragen. In het besluit staat onder meer vermeld dat het doen van eigen aangifte onvermijdelijk is geworden vanwege de slechte resultaten binnen RSB en het ontbreken van vooruitzicht op verbetering daarvan.

2.30. Bij vonnis van deze rechtbank en zittingsplaats van 18 februari 2020 (productie 1 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) is RSB in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.

2.31. Bij e-mail van diezelfde datum (productie 5 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft (de advocaat van) Jewef aan de curator meegedeeld dat zij in verband met diverse geldleningen een vordering op RSB heeft van in totaal € 584.343,46. Daarnaast heeft Jewef jegens de curator aanspraak gemaakt op de door RSB ten behoeve van haar gevestigde pandrechten.

2.32. Bij e-mail van 24 februari 2020 (productie 19 bij dagvaarding) heeft de advocaat van de curator aan de advocaat van Jewef meegedeeld dat is geconstateerd dat Jewef een huurovereenkomst heeft met Ribbink in privé en dat, voor zover er een onderhuurovereenkomst bestaat tussen RSB en Ribbink, deze tegen 31 mei 2020 zal worden opgezegd.

2.33. Op 27 februari 2020 heeft de curator een “Informatiememorandum” samengesteld (productie 14 bij antwoord in conventie/eis in reconventie), met daarin informatie over RSB ten behoeve van geïnteresseerden voor het uitbrengen van een bieding in het kader van een doorstart van de onderneming. Op pagina 4 van het Informatiememorandum staat onder meer vermeld:

“(…)

De bestuurder van failliet heeft een huurovereenkomst gesloten met de verhuurder/eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] . De bestuurder heeft het pand vervolgens onderverhuurd aan failliet. (…)

De verhuurder/eigenaar heeft de curator gemeld dat hij openstaat voor verkoop van het pand dan wel voor het sluiten van een huurovereenkomst met de doorstartende partij. De curator zal de doorstarter met de verhuurder/eigenaar in contact brengen, waarna de doorstarter zelf overeenstemming met de verhuurder/eigenaar dient te bereiken. (…)”

2.34. Bij brief van 12 maart 2020 (productie 6 bij antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft de curator de rechtsgeldigheid van het pandrecht betwist. Met een beroep op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) heeft de curator de volgende rechtshandelingen vernietigd:

de hoofdelijke aansprakelijkheid van RSB die volgt uit Geldlening I dan wel Geldlening II;

de verplichtingen tot het vestigen van de pandrechten op vorderingen zoals die blijken uit Geldlening I, Geldlening II, de “Akte van vestiging van een pandrecht op vorderingen 2019” en de “Akte van vestiging van een pandrecht op vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen 2019”;

de daadwerkelijke vestiging van de pandrechten.

2.35. Ter onderbouwing van de vernietiging heeft de curator in voornoemde brief kortgezegd het volgende aangevoerd:

op grond van Geldlening I kon Jewef een bedrag van € 600.000,00 van RSB vorderen, terwijl deze schuld van RSB alleen betrekking zou hebben op RSB Holding of andere groepsvennootschappen;

de schulden met betrekking tot de huurachterstand en de aanschaf van een machine zijn schulden van Ribbink en deze zijn niet overgegaan op RSB;

Jewef is niet gesubrogeerd in de rechten van DHP;

het aangaan van Geldlening I en Geldlening II was onverplicht, evenals de verplichting tot het vestigen van pandrechten;

de schuldeisers zijn door het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid door RSB benadeeld;

Jewef heeft wetenschap gehad van de benadeling van de schuldeisers van RSB.

in conventie

3.1. Jewef vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de vordering van Jewef op RSB € 593.615,31 bedraagt;

II. voor recht verklaart dat Jewef een rechtsgeldig pandrecht heeft op alle debiteurenvorderingen, vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen van RSB;

III. de curator veroordeelt om binnen zeven dagen na het in deze procedure te wijzen vonnis aan Jewef te betalen een bedrag van € 130.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te verminderen met een boedelbijdrage van 10% over het door de curator aan Jewef te betalen bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

IV. de curator veroordeelt om binnen zeven dagen na het in deze procedure te wijzen vonnis aan Jewef te betalen het volledige bedrag dat de curator heeft ontvangen in verband met de incasso van de debiteurenvorderingen van RSB, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te verminderen met een boedelbijdrage van 10% over het door de curator aan Jewef te betalen bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

V. de curator veroordeelt om aan Jewef te betalen de bedragen die de curator na het in deze procedure te wijzen vonnis heeft ontvangen in verband met de incasso van de debiteurenvorderingen van RSB, welke bedragen door de curator steeds binnen drie dagen na ontvangst van enig bedrag door de curator aan Jewef moeten worden betaald, te verminderen met een boedelbijdrage van 10% over het door de curator aan Jewef te betalen bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente na voornoemde periode van drie dagen tot aan de dag van de algehele voldoening;

VI. de curator veroordeelt om aan Jewef te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 6.695,00;

VII. de curator veroordeelt in de proceskosten.

3.2. Jewef legt, tegen de achtergrond van de hierboven vermelde feiten, aan haar vorderingen ten grondslag dat zij een vordering heeft op RSB van in totaal € 593.615,31 en dat zij een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op alle huidige en toekomstige debiteurenvorderingen, vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen van RSB. Jewef maakt jegens de curator aanspraak op deze pandrechten en betoogt dat de opbrengst aan haar moet worden afgedragen.

3.3. De curator voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Jewef in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van Jewef in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

3.4. De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.

in reconventie

3.5. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat de curator bij brief van 12 maart 2020 de hoofdelijke aansprakelijkheid van RSB, alsmede de verplichting van RSB om pandrechten te vestigen op aan RSB toebehorende en in de pandakten van 16 december 2019 omschreven activa, alsmede de vestiging van de pandrechten buitengerechtelijk heeft vernietigd, dan wel dat de rechtbank in rechte de hiervoor genoemde rechtshandelingen vernietigt;

voor recht verklaart dat de huidige en toekomstige opbrengsten van de aan RSB toekomende activa aan de curator toekomen, althans dat Jewef daarop geen rechten kan doen gelden;

Jewef veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.

3.6. De curator legt, tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten, aan zijn vorderingen ten grondslag dat uit zijn brief van 12 maart 2020 genoegzaam volgt dat hij de in die brief genoemde rechtshandelingen, alsmede de verplichting tot het vestigen van pandrechten op andere goederen dan vorderingen, heeft vernietigd. Mocht de rechtbank oordelen dat dit niet het geval is, dan vordert de curator dat de rechtbank de vernietiging van de betreffende rechtshandelingen uitspreekt, aangezien deze rechtshandelingen volgens hem op grond van artikel 42 en volgende Fw moeten worden vernietigd. Volgens de curator is sprake van onverplichte rechtshandelingen die RSB voor de faillietverklaring heeft verricht en waarvan zij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Als gevolg van een geslaagde vernietiging van de rechtshandelingen komt het bedrag van de opbrengst van de aan RSB toebehorende roerende zaken toe aan de curator, zo voert de curator aan. Hetzelfde geldt volgens hem voor de opbrengst van de geïnde en in de toekomst nog te innen debiteuren.

3.7. Jewef voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

3.8. De rechtbank zal in het navolgende nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.

4.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.

De kern van het geschil

4.2. De zaak draait om het volgende. Na het faillissement van RSB heeft Jewef zich tot de curator gewend met de mededeling dat Jewef een vordering heeft op RSB van in totaal € 593.615,31 en dat zij op grond daarvan aanspraak maakt op de pandrechten op inventaris, machines, vervoermiddelen, voorraad, overige bedrijfsmiddelen en debiteurenvorderingen die RSB aan haar heeft verstrekt. De curator heeft de vorderingen onderzocht en geconcludeerd dat RSB vóór 1 september 2019 in het geheel niet aansprakelijk was jegens Jewef, maar met de ondertekening van Geldlening I ineens aansprakelijk werd voor de schulden van RSB Holding en pandrechten op debiteuren moest vestigen. Daarnaast is RSB op grond van Geldlening II aansprakelijk geworden voor de schulden van RSB Holding en van Ribbink privé en moest zij op grond van deze geldleningsovereenkomst pandrechten vestigen op haar activa. De curator heeft op grond van artikel 42 Fw de hoofdelijke aansprakelijkheid van RSB die volgt uit Geldlening I dan wel Geldlening II buitengerechtelijk vernietigd, evenals de verplichtingen tot het vestigen van de pandrechten op vorderingen zoals die blijken uit Geldlening I, Geldlening II, de Akte van vestiging van een pandrecht op vorderingen 2019 en de Akte van vestiging van een pandrecht op vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen 2019, alsmede de daadwerkelijke vestiging van de pandrechten. Het geschil spitst zich toe op de vraag of die vernietiging op goede gronden heeft plaatsgevonden.

Artikel 42 Fw

4.3. Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring (i) onverplicht heeft verricht en waarvan deze (ii) bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan (iii) benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Rechtshandelingen anders dan om niet kunnen alleen worden vernietigd indien (iv) de wederpartij ook wetenschap had of behoorde te hebben van de benadeling (artikel 42 lid 2 Fw).

De vorderingen van Jewef

4.4. Het in vordering I in conventie genoemde bedrag van € 593.615,31 bestaat uit de volgende (gepretendeerde) vorderingen van Jewef op RSB:

een vordering van € 38.043,87 in verband met achterstallige huur;

een vordering van € 100.000,00 in verband met de financiering van een machine;

een vordering van € 86.015,00 in verband met de betaling van een schuld van RSB aan DHP;

een vordering van € 350.000,00 in verband met de financiering van de aankoop van activa van Bakkerij Van der Wal Jolink;

en vordering van € 10.200,00 in verband met betaalde overdrachtsbelasting;

€ 13.790,09 wegens rente tot en met november 2019;

(-/- € 4.433,65 wegens betalingen door Ribbink).

4.5. In het kader van de in 4.2 genoemde vernietiging van rechtshandelingen stelt de curator zich op het standpunt dat de bovengenoemde vorderingen, vorderingen betreffen die – zonder de hoofdelijke aansprakelijkstelling – andere (rechts)personen dan RSB aangaan. De rechtbank zal de vorderingen hierna achtereenvolgens bespreken. Daarna zal de rechtbank beoordelen of de curator de diverse rechtshandelingen op goede gronden heeft vernietigd.

a. Huurachterstand

4.6. Jewef stelt zich op het standpunt dat zij een vordering heeft op RSB van € 38.043,87 in verband met achterstallige huur. De curator brengt hier terecht tegenin dat de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand aan de [adres] per 1 september 2010 is gesloten tussen [bestuurder van Jewef] en Ribbink (zie 2.2). RSB is bij die overeenkomst geen partij. Anders dan Jewef betoogt, is RSB dat nadien ook niet geworden. Jewef voert aan dat bij de oprichting van RSB medio 2016 de huurachterstand van € 38.043,87 en de huurovereenkomst door Ribbink zijn ingebracht in RSB. Dat blijkt echter niet uit Allonge IV bij de huurovereenkomst (productie 8 bij antwoord in conventie/eis in reconventie), waarin [bestuurder van Jewef] als verhuurder en Ribbink als huurder in aanvulling op de huurovereenkomst en in aanvulling op de bijbehorende allonges en de geldleningsovereenkomst aanvullende afspraken hebben gemaakt (zie 2.9). Het blijkt ook niet uit de pandakte van 10 juni 2019 (productie 7 bij dagvaarding; zie 2.11), waarbij Ribbink als pandgever aan [bestuurder van Jewef] een pandrecht heeft verstrekt tot zekerheid voor de nakoming van Ribbinks verplichtingen uit hoofde van onder meer de huurachterstand van € 38.043,87. Beide stukken dateren van drie jaar na de oprichting van RSB. RSB wordt noch in Allonge IV noch in de pandakte vermeld; Ribbink is bij beide partij.

Van overneming van de huurschuld door RSB als bedoeld in artikel 6:155 BW is ook geen sprake nu aan de vereisten voor schuldoverneming niet is voldaan. Ten eerste is niet gebleken van een overeenkomst tussen Ribbink en RSB waaruit blijkt dat RSB de schuld van Ribbink aan [bestuurder van Jewef] overneemt. Dat daarvan sprake zou zijn, blijkt – anders dan Jewef betoogt – ook niet uit de inbrengverklaring (productie 1 bij dagvaarding). Indien al een overeenkomst met die strekking zou hebben bestaan tussen Ribbink en RSB, blijkt bovendien niet dat Ribbink en RSB gezamenlijk [bestuurder van Jewef] in kennis hebben gesteld van de schuldoverneming. Ten slotte is niet gebleken dat [bestuurder van Jewef] toestemming heeft verleend voor de schuldoverneming.

Van contractovername als bedoeld in artikel 6:159 BW is evenmin sprake. Daarvoor is immers een akte in de zin van artikel 156 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vereist. In dit geval ontbreekt een door partijen ondertekend geschrift waaruit zou blijken dat de huurovereenkomst van Ribbink is overgegaan op RSB.

4.7. De curator wijst verder nog op een e-mail van [belastingadviseur van Jewel] van 16 januari 2020 (zie 2.27). Daarin schrijft [belastingadviseur van Jewel] aan Ribbink dat na ondertekening van de bij die e-mail gevoegde Allonge V (zie 2.28) de huurfacturen niet meer naar Ribbink privé zouden worden gestuurd, maar naar de beide BV’s – RSB en RSB Holding – en dat Ribbink dan in privé niet meer aansprakelijk zou zijn voor de huur van het pand, afgezien van bestaande huurachterstanden. De curator verbindt aan de inhoud van deze e-mail terecht de conclusie dat Ribbink huurder was van het door [bestuurder van Jewef] verhuurde bedrijfspand. Ribbink is dat ook gebleven, want partijen hebben Allonge V niet ondertekend en/of geëffectueerd. De beoogde indeplaatstreding van RSB en RSB Holding voor Ribbink in het kader van de huurovereenkomst is dus niet gerealiseerd. Ook de e-mail van 31 juli 2019 van [adviseur van RSB en Ribbink] (zie 2.12), waarin deze constateert dat de huurovereenkomst bestond tussen [bestuurder van Jewef] en Ribbink, is kennelijk geen aanleiding geweest om over te gaan tot een indeplaatsstelling.

4.8. Bij het voorgaande komt nog dat de curator, nadat hij desgevraagd van Ribbink had vernomen dat RSB moest worden beschouwd als onderhuurder, bij brief van 24 februari 2020 de onderhuurovereenkomst tussen RSB en Ribbink heeft opgezegd en op diezelfde dag van deze opzegging mededeling heeft gedaan aan Jewef (zie 2.32).

De curator voert onweersproken aan dat noch Ribbink noch [bestuurder van Jewef] op deze brief respectievelijk e-mail heeft gereageerd en dat geen van beiden hem heeft laten weten dat hij het bij het verkeerde eind had en dat er in hun optiek een huurovereenkomst bestond tussen RSB en [bestuurder van Jewef] en niet tussen Ribbink en [bestuurder van Jewef] . In het licht van het standpunt van Jewef dat RSB haar wederpartij was bij de huurovereenkomst, had dit wel op de weg van Ribbink en [bestuurder van Jewef] gelegen. Ook naar aanleiding van de e-mail van 12 maart 2020 (zie 2.36), waarin de curator aan Ribbink schrijft dat Ribbink hoofdhuurder is (geweest), dat de huurovereenkomst tussen Ribbink en [bestuurder van Jewef] per 10 maart 2020 is beëindigd en de onderhuurovereenkomst tussen RSB en Ribbink eveneens, heeft Ribbink niet aan de curator laten weten dat dit onjuist zou zijn. Pas op 24 april 2020 (zie 2.37 en 2.38) hebben Jewef en Ribbink aan de curator bericht dat er geen huurovereenkomst is met Ribbink, respectievelijk dat RSB huurder was van [bestuurder van Jewef] . Indien dit daadwerkelijk het geval was geweest, hadden Jewef en Ribbink de hierboven genoemde eerdere gelegenheden kunnen aangrijpen om een mogelijk misverstand hierover uit de weg te ruimen. Dat hebben zij niet gedaan.

4.9. De curator wijst er verder terecht op dat op de huurovereenkomst en de bovengenoemde Allonges telkens de naam en geboortedatum en het adres van Ribbink staan vermeld. Indien het daadwerkelijk de bedoeling zou zijn geweest deze overeenkomsten met RSB te sluiten, dan had het op de weg van Jewef/ [bestuurder van Jewef] en Ribbink gelegen om actie te ondernemen naar aanleiding van het feit dat uitsluitend de naam en privégegevens van Ribbink in de documenten stonden vermeld en niet die van RSB. Ook dat hebben zij niet gedaan.

4.10. Jewef beroept zich in dit kader nog op de jaarrekening van RSB over 2018, waarin staat vermeld dat de onderneming een huurovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot het pand aan de [adres] (zie 2.20). Deze enkele vermelding in de jaarrekening leidt echter, mede in het licht van het voorgaande, niet tot de conclusie dat RSB de huurder was van [bestuurder van Jewef] . Zoals de curator aanvoert, wordt met de vermelding in de jaarrekening blijkbaar gedoeld op de onderhuurovereenkomst tussen Ribbink en RSB en niet op een huurovereenkomst tussen RSB en [bestuurder van Jewef] . De omstandigheid dat RSB de huurpenningen voldeed, leidt niet tot de conclusie dat RSB de contractpartij van [bestuurder van Jewef] was. Ook de omstandigheid dat RSB heeft geprofiteerd van het bedrijfspand maakt haar nog niet tot contractpartij van [bestuurder van Jewef] . RSB was immers onderhuurder en heeft in die hoedanigheid van het pand geprofiteerd. Ook het feit dat Rabobank ten behoeve van RSB een bankgarantie heeft verstrekt, betekent nog niet dat RSB de contractpartij van [bestuurder van Jewef] was. De curator heeft Rabobank erop gewezen dat de bankgarantie ten onrechte is gesteld en dat [bestuurder van Jewef] daar niet onder heeft mogen trekken. Rabobank is echter toch overgegaan tot uitbetaling en heeft zich op de door RSB gestelde contragarantie beroepen.

4.11. Jewef citeert ten slotte uit de (ongedateerde) schriftelijke verklaring van Ribbink (productie 17 bij dagvaarding), die onder meer als volgt luidt:

“(…)

Tegenover de curator heb ik dus ook nooit anders gezegd dan dat, volgens mij, RSB BV de huurder was van [bestuurder van Jewef] . De curator had zelf als mening dat ik de huurder was en RSB BV onderhuurder van mij en liet dat ook weten in mijn gesprekken met hem. Ik heb dat zeker nooit erkend in die gesprekken.

De curator heeft nota bene ook zelf anders gehandeld. Er is een doorstart gekomen en de curator heeft zonder enig overleg met mij, met [bestuurder van Jewef] geregeld dat de doorstarter kon huren van [bestuurder van Jewef] . Dat had natuurlijk niet gekund als ik de huurder was en RSB BV onderhuurder.

(…)”

De curator brengt hiertegenin dat hij [bestuurder van Jewef] uitsluitend met de doorstarter in contact heeft gebracht en dat de doorstarter toen wist dat RSB onderhuurder was en hijzelf met [bestuurder van Jewef] een huurovereenkomst zou moeten regelen. De curator verwijst in dit kader naar het informatiememorandum dat hij heeft verstrekt aan geïnteresseerden in een doorstart (zie 2.33). In het licht hiervan heeft Jewef haar standpunt met de verwijzing naar de verklaring van Ribbink onvoldoende onderbouwd. Dit geldt te meer nu de verklaring van Ribbink diens persoonlijke perceptie over het huurderschap betreft en die vindt, zoals hierboven overwogen, op geen enkele wijze steun in de stukken.

4.12. De slotsom op dit punt is dat Ribbink, en niet RSB, partij was bij de huurovereenkomst en dat de huurschuld dus niet kwalificeert als een eigen schuld van RSB aan Jewef. Voornoemde omstandigheden wijzen ook niet op partijbedoelingen in de zin dat RSB huurder was. Jewef heeft dus uit hoofde van achterstallige huur geen vordering op RSB.

b. Aanschaf machine

4.13. De overeenkomst van geldlening in verband met de aanschaf van de machine is gesloten tussen [bestuurder van Jewef] als schuldeiser en Ribbink als schuldenaar (zie 2.10). Jewef is daarbij geen partij. Jewef betoogt dat Ribbink in de overeenkomst van geldlening bij vergissing als schuldenaar is aangeduid. Partijen zouden zich dit niet hebben gerealiseerd en zij zouden zich bij de totstandkoming van de overeenkomst ook niet hebben laten bijstaan door juridisch specialisten. De curator voert hiertegen terecht aan dat in de overeenkomst de naam en geboortedatum en het adres van Ribbink staan vermeld. Het ligt daarom niet voor de hand dat het de bedoeling is geweest om de overeenkomst met RSB te sluiten. Een rechtspersoon heeft immers geen geboortedatum. Bovendien wist [bestuurder van Jewef] , die het pand aan de [adres] verhuurde, dat het in de overeenkomst vermelde adres niet dat van RSB was. De curator wijst er verder terecht op dat ook uit de tekst van artikel 4 van de overeenkomst van geldlening blijkt dat partijen hebben bedoeld dat Ribbink, en niet RSB, de schuldenaar zou zijn. Zo vermeldt artikel 4 onder meer dat de hoofdsom terstond opeisbaar zal zijn in het geval van een echtscheiding, ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap of overlijden van de schuldenaar. Deze rechtsfeiten zien uitsluitend op natuurlijke personen en kunnen dus geen betrekking hebben op RSB. Jewef/ [bestuurder van Jewef] en Ribbink hebben in het voorgaande blijkbaar geen aanleiding gezien de stukken te laten aanpassen, hetgeen wel op hun weg had gelegen indien het daadwerkelijk de bedoeling zou zijn geweest de overeenkomst van geldlening met RSB te sluiten.

4.14. Terecht voert de curator aan dat de stelling dat partijen zich niet hebben laten bijstaan door juridisch specialisten, onjuist is. Op 3 mei 2019 heeft [bestuurder van Jewef] aan Ribbink een e-mail gestuurd met daarbij Allonge IV (zie 2.9). Die e-mail is in cc gestuurd aan [belastingadviseur van Jewel] , de adviseur van [bestuurder van Jewef] . Ribbink heeft de stukken doorgestuurd aan zijn adviseur [adviseur van RSB en Ribbink] . Deze heeft naar aanleiding daarvan opgemerkt dat de leningovereenkomst op naam van Ribbink staat en de vraag gesteld waarom de huurovereenkomst niet op naam van de vennootschap staat (zie 2.12). Er zijn dus wel degelijk juridisch adviseurs bij de overeenkomst betrokken geweest. Het feit dat ook de opmerkingen van [adviseur van RSB en Ribbink] voor partijen geen aanleiding zijn geweest om de stukken aan te passen, geeft aan dat partijen juist de bedoeling hadden Ribbink schuldenaar te laten zijn.

4.15. Verder maken – anders dan Jewef kennelijk meent – de omstandigheden dat het geleende bedrag voor de aankoop van de machine feitelijk aan RSB is verstrekt, RSB tot aanschaf van de machine is overgegaan en deze heeft gebruikt nog niet dat RSB schuldenaar is geworden van de overeenkomst van geldlening. Daarbij komt ten slotte nog dat het Ribbink, en niet RSB, is geweest die een bedrag van € 4.433,65 aan Jewef heeft voldaan ter gedeeltelijke voldoening van de schuld uit onder meer de overeenkomst van geldlening. Ook dit onderschrijft dat Ribbink de wederpartij van Jewef was.

4.16. Resumerend stelt de rechtbank vast dat Ribbink partij was bij de overeenkomst van geldlening in verband met de aanschaf van de machine en dat deze geldlening dus niet kwalificeert als een schuld van RSB aan Jewef. Jewef heeft dan ook uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening evenmin een vordering op RSB.

c. Herfinanciering schuld DHP

4.17. Jewef betoogt dat zij, door de schuld van RSB aan DHP af te lossen, is gesubrogeerd in de zekerheidsrechten die RSB aan DHP had verstrekt, te weten een pandrecht op inventaris, voorraad, overige bedrijfsmiddelen en debiteurenvorderingen. De curator voert hiertegen echter terecht aan dat Jewef de schuld namens RSB heeft afgelost. Dat staat expliciet vermeld in de omschrijving op het bankafschrift (zie 2.17). Alleen al daarom is van subrogatie van Jewef in de rechten van DHP geen sprake. Anders dan Jewef meent, is bovendien niet voldaan aan de vereisten voor subrogatie in artikel 6:150 aanhef en onder c en d BW. De situatie als bedoeld in artikel 6:150 aanhef en onder c BW doet zich niet voor. De vordering is niet voldaan om uitwinning te voorkomen van een niet aan Jewef toebehorend goed en er is ook geen sprake van dat door de uitwinning een recht van Jewef op het goed verloren zou gaan of dat de voldoening van een aan Jewef toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht. Jewef heeft de schuld van RSB aan DHP niet voldaan vanwege deze redenen, maar in verband met de wens om te komen tot één concernfinanciering (zie 2.37 en 2.39). Ook de situatie als bedoeld in artikel 6:150 aanhef en onder d BW doet zich niet voor. Er is geen sprake van een overeenkomst tussen Jewef en RSB met de strekking dat de vordering bij wijze van subrogatie zou overgaan op Jewef. Integendeel: uit de e-mail van [belastingadviseur van Jewel] van 12 september 2019 (zie 2.16) blijkt juist dat Jewef en RSB geen subrogatie beoogden. Anders had [belastingadviseur van Jewel] in deze e-mail niet gesproken over het afgeven van zekerheidsrechten.

4.18. De curator erkent echter wel dat Jewef uit eigen hoofde een vordering van € 86.015,00 heeft op RSB in verband met de betaling door Jewef van de resterende schuld van RSB aan DHP. Dit staat dus vast.

d. Overname Bakkerij Van der Wal Jolink

4.19. Na het faillissement van Bakkerij Van der Wal Jolink heeft RSB Holding deze onderneming van de curator in dat faillissement gekocht (zie 2.14). Jewef heeft daarvoor de financiering verstrekt. Overeengekomen is dat de financiering zou worden verstrekt aan RSB, RSB Holding en twee nieuw op te richten vennootschappen waarin de onderneming van Bakkerij Van der Wal Jolink zou worden ondergebracht. Eén en ander is vastgelegd in Geldlening I, die was bedoeld voor de financiering van (uitsluitend) de aankoop van een deel van de activa uit de boedel van Bakkerij Van der Wal Jolink (zie 2.15). Op grond van artikel 7 van Geldlening I werden de schuldenaren, waaronder dus RSB, hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van RSB Holding als koper van de onderneming. Daarnaast hebben zij in artikel 3 de verplichting op zich genomen ten behoeve van Jewef pandrechten te vestigen op de aan hen toebehorende nog aan te kopen machines, inventaris en voorraad uit de boedel van Bakkerij van der Wal Jolink en op al hun bestaande en toekomstige vorderingen. De hoofdelijke aansprakelijkheid en de vestiging van pandrechten zijn aldus voorwaarden die Jewef had gesteld voor het verstrekken van de financiering. Jewef heeft dus uit hoofde van Geldlening I, anders dan de curator betoogt, wel degelijk een vordering op RSB in verband met de financiering van de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink. Dat RSB Holding de koper was en niet RSB, maakt dit niet anders, omdat RSB zich hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard.

e. Overdrachtsbelasting

4.20. De curator voert aan dat ook het bedrag van € 10.200,00 aan overdrachtsbelasting voor rekening komt van RSB Holding, aangezien zij het pand van de curator van Bakkerij Van der Wal Jolink heeft gekocht en vervolgens heeft doorverkocht en geleverd aan Jewef/ [bestuurder van Jewef] en RSB Holding over het verschil tussen de beide koopsommen overdrachtsbelasting moest betalen. Jewef heeft dit bedrag namens RSB Holding voldaan, zo blijkt uit productie 9 bij dagvaarding (zie ook 2.19). Naar het oordeel van de rechtbank moet de overdrachtsbelasting worden aangemerkt als onderdeel van “de financiering van de aankoop van een deel van de activa uit de boedel van Bakkerij Van der Wal Jolink” als bedoeld in de preambule van Geldlening I (productie 8 bij dagvaarding, pagina 2, tweede bolletje onder “In aanmerking nemend dat”; zie ook 2.15). De overdrachtsbelasting was immers verschuldigd in verband met de aankoop van het pand. Hierboven heeft de rechtbank geoordeeld dat Jewef uit hoofde van Geldlening I een vordering heeft op RSB in verband met de financiering van de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde ten aanzien van de betaalde overdrachtsbelasting.

f. Rente tot en met november 2019

4.21. De curator stelt zich op het standpunt dat de gevorderde rente van € 13.790,09 moet worden afgewezen, aangezien de onderliggende vordering niet bestaat. In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat een aantal van de gestelde vorderingen – herfinanciering schuld DHP, overname Bakkerij Van der Wal Jolink, overdrachtsbelasting – wel degelijk bestaat. In zoverre kan Jewef dan ook aanspraak maken op de rente daarover. De consequenties van deze vaststelling voor de vordering van Jewef komen tot uitdrukking onder de beslissing.

Vernietiging ex artikel 42 Fw

4.22. Dan komt de rechtbank nu toe aan de vraag of de curator de diverse rechtshandelingen op goede gronden heeft vernietigd. De rechtbank herhaalt dat de curator op grond van artikel 42 Fw een rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring (i) onverplicht heeft verricht en waarvan deze (ii) bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan (iii) benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, kan vernietigen.

(i) Onverplichte rechtshandeling

4.23. In Geldlening I heeft RSB zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van RSB Holding, WJ Bakkerswinkels B.V. en WJ Bakkerij B.V. en de verplichting op zich genomen pandrechten op vorderingen te vestigen. Uit Geldlening I zelf blijkt, anders dan de curator betoogt, dat het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid en de vestiging van pandrechten door onder meer RSB voorwaarden zijn die Jewef heeft gesteld voor het verstrekken van de financiering. In de overeenkomst is immers uitdrukkelijk bepaald dat de geldlening uitsluitend is bedoeld voor de financiering van de aankoop van een deel van de activa uit de boedel van Bakkerij Van der Wal Jolink. Daarna volgen de bepalingen over (onder meer) het vestigen van pandrechten en de hoofdelijke aansprakelijkheid.

Jewef heeft op zichzelf onweersproken aangevoerd dat de overname van de activiteiten van Bakkerij Van der Wal Jolink voor RSB een kans was om haar activiteiten verder uit te breiden en de continuïteit van haar onderneming verder te versterken. Verder heeft de curator op zichzelf niet weersproken dat de achterliggende gedachte van de overeengekomen constructie de wens was om tot één financiering te komen, alsmede de onderlinge samenhang tussen de activiteiten van RSB en Bakkerij Van der Wal Jolink. Gezien het voorgaande is in het kader van Geldlening I geen sprake van onverplichte rechtshandelingen van RSB en de overige schuldenaren.

4.24. De curator stelt dat RSB in Geldlening II, die Geldlening I vervangt, naast de aansprakelijkheid voor de schulden van RSB Holding in verband met de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink, hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor andere schulden van RSB Holding en ook voor schulden van Ribbink. Jewef heeft dit laatste onvoldoende betwist. De rechtbank acht ook voldoende aannemelijk dat de hoofdelijke aansprakelijkheid die RSB met Geldlening II op zich heeft genomen zich ook uitstrekt over schulden van Ribbink. Geldlening II ziet immers op de vorderingen met betrekking tot de huurachterstand, de aanschaf van de machine, de herfinanciering van de schuld aan DHP en de overdrachtsbelasting, van welke vorderingen de huurachterstand en de aanschaf van de machine schulden van Ribbink betreffen.

4.25. Ten aanzien van de huurachterstand en de aanschaf van de machine heeft de rechtbank in het voorgaande geoordeeld dat deze niet zijn aan te merken als een eigen schuld van RSB aan Jewef. RSB was er dan ook zowel ten aanzien van de huurschuld als ten aanzien van de geldlening in verband met de aanschaf van de machine op geen enkele wijze toe verplicht zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van RSB Holding, WJ Bakkerswinkels B.V., WJ Bakkerij B.V. en Ribbink, zoals zij door het aangaan van Geldlening II wel heeft gedaan. RSB was in zoverre evenmin gehouden de in Geldlening II genoemde zekerheidsrechten te vestigen ten behoeve van Jewef. Deze rechtshandelingen heeft zij dan ook onverplicht verricht.

4.26. Ten aanzien van de herfinanciering van de schuld aan DHP heeft de rechtbank in het voorgaande geoordeeld dat Jewef niet is gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van DHP, maar dat zij uit hoofde van deze herfinanciering een eigen (concurrente) vordering heeft op RSB. Op grond van artikel 3 van Geldlening II zijn of worden ook tot zekerheid van de betaling van de herfinanciering van de schuld aan DHP pandrechten gevestigd. Zonder Geldlening II bestond geen verplichting tot het vestigen van die pandrechten, nu een dergelijke verplichting voordoen niet was overeengekomen en Jewef niet is gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van DHP, maar uit hoofde van de herfinanciering enkel een eigen vordering heeft op RSB. Hieruit volgt dat ook de zekerheidstelling ten behoeve van de herfinanciering van de schuld aan DHP onverplicht is verricht.

4.27. Hierboven (zie 4.23) heeft de rechtbank geoordeeld dat de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink geen onverplichte rechtshandeling is van RSB en de overige schuldenaren. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in verband met de aankoop van het pand.

4.28. Resumerend is sprake van onverplicht verrichte rechtshandelingen voor zover het gaat om de hoofdelijke aansprakelijkstelling en de vestiging van zekerheidsrechten ten aanzien van de huurachterstand en de geldlening in verband met de aanschaf van de machine zoals neergelegd in Geldlening II. Ten aanzien van de herfinanciering van de schuld aan DHP is uitsluitend de vestiging van zekerheidsrechten een onverplicht verrichte rechtshandeling.

(ii) Benadeling van schuldeisers

4.29. De vraag of de in 4.28 bedoelde, door RSB verrichte rechtshandelingen benadeling van haar schuldeisers tot gevolg hebben, moet worden beoordeeld naar het moment waarop op het door de curator gedane beroep op vernietiging wordt beslist en moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven. Daarbij heeft te gelden dat benadeling in de zin van artikel 42 Fw op verschillende manieren kan plaatsvinden. Een benadeling kan zowel de vorm aannemen van een vermindering van de faillissementsboedel als een verstoring van de onderlinge rangorde van de crediteuren inhouden, bijvoorbeeld doordat een crediteur zekerheden verkrijgt waarop hij zich exclusief kan verhalen en de andere crediteuren niet meer.

4.30. Jewef betoogt dat sprake is van een zogenoemde samengestelde rechtshandeling. Voor de vraag of sprake is van benadeling, zou de curator volgens Jewef niet alleen mogen kijken naar de hoofdelijke aansprakelijkstelling en de verplichting pandrechten te vestigen, maar ook de voordelen van de herfinanciering van de huurachterstand, de financiering van de aanschaf van de machine en de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink daarbij moeten betrekken. Volgens Jewef is sprake van één concernfinanciering en daarom zouden de verschillende rechtshandelingen zijn aan te merken als een samenstel van rechtshandelingen.

4.31. Bij de beoordeling van de vraag of, in verband met een beroep op nietigheid van een transactie op grond van artikel 42 Fw, de transactie deel uitmaakt van een samenstel van samenhangende rechtshandelingen die na afwikkeling daarvan geen benadeling opleveren, is beslissend de bedoeling van alle betrokken partijen, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen (vgl. Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234). Relevante omstandigheden zijn de tijdsfactor, het verband tussen de verschillende transacties, de bij de transacties betrokken partijen en hun wetenschap en intenties.

4.32. In dit kader wijst de curator er ten eerste terecht op dat de huurachterstand en de financiering van de machine verplichtingen zijn van Ribbink in privé en dat de activa van Bakkerij Van der Wal Jolink zijn overgenomen door RSB Holding. Al deze rechtshandelingen zijn dus aangegaan door andere (rechts)personen dan RSB. Daarbij komt dat de rechtshandelingen in de tijd gezien ver uit elkaar liggen. De huurovereenkomst dateert uit 2010, de herfinanciering van de huurachterstand en de financiering van de machine dateren van 3 mei 2019, de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink van september 2019 en de hoofdelijke aansprakelijkstelling en de verplichting tot het vestigen van pandrechten van 16 december 2019. Ook daarom is van een relevant samenstel van rechtshandelingen geen sprake. Ten slotte voert de curator terecht aan dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, de geldlening voor de machine en de herfinanciering van de huurachterstand geen concernfinanciering werd beoogd. Jewef voert immers zelf aan dat pas na de overname van Bakkerij Van der Wal Jolink in september 2019 zou zijn besloten over te gaan tot één financiering (dagvaarding 4.8). Gezien het voorgaande is van een relevant samenstel van rechtshandelingen geen sprake. Dit brengt mee dat de vraag of de hoofdelijke aansprakelijkstelling en de verplichting tot het vestigen van pandrechten en de daadwerkelijke vestiging van pandrechten benadelend zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, moet worden beantwoord zonder rekening te houden met enige invloeden van andere rechtshandelingen.

4.33. Naar het oordeel van de rechtbank worden de schuldeisers van RSB door het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid benadeeld. Zoals de curator terecht aanvoert, leidt de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid immers tot een vermeerdering van het passief. Zonder de hoofdelijkheid zouden de gezamenlijke schuldeisers zijn geconfronteerd met een niet-gesecureerde vordering van Jewef op RSB van € 86.015,00 in hoofdsom (de herfinanciering van de schuld aan DHP). Als gevolg van de aanvaarding van de hoofdelijkheid is dat € 600.000,00 (het bedrag van Geldlening I) respectievelijk € 593.615,31 (het bedrag van Geldlening II) geworden.

4.34. Daarnaast voert de curator terecht aan dat ook de verplichting tot het vestigen van pandrechten, en de vestiging ervan, leidt tot benadeling van schuldeisers. Door de vestiging van pandrechten ten behoeve van Jewef treedt namelijk een verstoring op van de rangorde van de schuldeisers. Zonder het vestigen van zekerheidsrechten zou de opbrengst van de activa ten goede komen aan de schuldeisers gezamenlijk. Door het in stand laten van de pandrechten zou uitsluitend Jewef zich op de verpande zaken kunnen verhalen.

4.35. Jewef stelt nog dat [bestuurder van Jewef] zonder de zekerheidsstelling zou zijn overgegaan tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde (dagvaarding 4.48). Het stellen van zekerheid was dus een noodzakelijke voorwaarde en in het belang van de continuïteit van RSB, aldus Jewef. Door het stellen van zekerheid kon RSB haar onderneming voortzetten. Als dat niet was gebeurd, is volgens Jewef aannemelijk dat de onderneming op dat moment zou zijn beëindigd, met DHP als financier en met een pandrecht op inventaris, voorraad, overige bedrijfsmiddelen en debiteurenvorderingen. Jewef voert aan dat ook in dat geval de schuldeisers geen aanspraak zouden hebben gehad op de activa van RSB. De curator brengt daar echter terecht tegenin dat nergens uit blijkt dat [bestuurder van Jewef] zonder zekerheidsstelling ten behoeve van Jewef zou zijn overgegaan tot ontbinding en ontruiming. Verder is onjuist dat DHP, bij het ontbreken van zekerheidsstelling en het op dat moment beëindigen van de onderneming, vanwege het pandrecht zou voorgaan op de andere schuldeisers. De schuld aan DHP is immers in september 2019 afgelost en DHP had toen geen zekerheidsrechten meer, terwijl Jewef pas op 19 december 2019 pandrechten heeft verkregen. Zonder de vestiging van het pandrecht ten behoeve van Jewef zouden de schuldeisers zich hebben kunnen verhalen op de activa van RSB. Bovendien had DHP slechts € 86.015,00 te vorderen en niet het door Jewef gestelde bedrag van bijna € 600.000,00. Gezien het voorgaande doet hetgeen Jewef aanvoert niet af aan het oordeel dat door de zekerheidsstelling sprake is van benadeling van schuldeisers.

(iii) Wetenschap benadeling bij schuldenaar en rechtshandeling om niet

4.36. De volgende vraag die voorligt is of in het onderhavige geval sprake is van een rechtshandeling om niet. Of een overeenkomst om niet is aangegaan, hangt af van de vraag of de prestatie van de één al dan niet rechtens verband houdt met een prestatie van de wederpartij.

4.37. In dit geval is aan de zijde van Jewef ten opzichte van RSB geen enkele prestatie aan te wijzen voor het verkrijgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid, en ook niet voor de verplichting tot het vestigen van de pandrechten. Met betrekking tot Geldlening II geldt in dit verband dat aan de zijde van Jewef ten opzichte van RSB geen sprake is van een reële tegenprestatie voor het verkrijgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Met betrekking tot de pandrechten geldt eveneens dat RSB voor het vestigen daarvan geen reële tegenprestatie heeft verkregen. Het betreft immers zekerheidsrechten die zijn verstrekt voor op dat moment al bestaande schulden. De verplichting tot het verstrekken van zekerheden is aangegaan op 16 december 2019. De geldleningen waarvoor de zekerheden zijn verstrekt, dateren van 29 mei 2019 (de schuld van Ribbink aan [bestuurder van Jewef] van afgerond € 138.000,00), 1 september 2019 (de financiering aan RSB Holding in verband met de overname van Bakkerij Van der Wal Jolink), medio oktober 2019 (de lening in verband met de overdrachtsbelasting) en 18 september 2019 (de herfinanciering van de lening van DHP).

4.38. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de vestiging van de pandrechten bij Geldlening II niet alleen onverplicht was, maar ook om niet, zodat voor vernietiging op grond van artikel 42 lid 2 Fw slechts aan de zijde van RSB de wetenschap van benadeling van haar schuldeisers aanwezig hoeft te zijn.

4.39. Van wetenschap van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 lid 1 juncto lid 2 Fw is sprake indien gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, [naam] q.q./ABN AMRO Bank III). Het gaat erom dat partijen wisten of hadden moeten begrijpen dat ten tijde van de bestreden rechtshandeling een reëel gevaar voor insolventie bestond of zou ontstaan (vgl. Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2178, [naam] q.q./Artocarpus). Dit uitgangspunt brengt mee dat de curator die op de voet van artikel 42 Fw een rechtshandeling vernietigt in beginsel de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. Op grond van artikel 45 Fw wordt wetenschap aan de zijde van de schuldenaar echter vermoed aanwezig te zijn indien het gaat om een rechtshandeling om niet die binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht.

4.40. In dit geval zijn de rechtshandelingen, zoals hierboven overwogen, aan te merken als rechtshandelingen om niet. Zij zijn bovendien verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. Gelet hierop wordt wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn aan de zijde van RSB.

4.41. Tegenbewijs tegen dit vermoeden van wetenschap van benadeling is mogelijk. In het licht van wat de curator in dit verband aanvoert, is de rechtbank echter van oordeel dat Jewef onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd. Zo wijst de curator erop dat de advocaat van RT Capital op 9 december 2019 RSB heeft aangeschreven en gesommeerd over te gaan tot terugbetaling, bij gebreke waarvan mogelijk een faillissementsaanvraag zou volgen. Op 13 december 2019 heeft RSB contact gehad met haar advocaat over het opeisen van de lening door RT Capital (zie 2.22). Gelet hierop wist RSB ten tijde van het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichting tot het vestigen van pandrechten dat een reëel gevaar voor insolventie bestond of zou ontstaan. Bij het doen van de eigen faillissementsaangifte heeft Ribbink als één van de oorzaken van het faillissement van RSB opgegeven dat niet kon worden voldaan aan de lening van RT Capital (zie 2.29). Dat Ribbink in zijn schriftelijke verklaring (productie 17 bij dagvaarding) iets anders zegt – namelijk dat tijdens een bespreking met zijn advocaat op 16 december 2019 een faillissement als één van de mogelijke scenario’s is besproken, omdat de brief van RT Capital daarvan sprak, en dat hij op diezelfde dag tegen [bestuurder van Jewef] niets heeft gezegd dat [bestuurder van Jewef] aan het denken kon of moest zetten over een mogelijk faillissement van RSB – doet daaraan niet af.

De rechtbank

in conventie

5.1. verklaart voor recht dat de vordering van Jewef op Ribbink’s Specialiteiten Bakkerij B.V. € 446.215,00 bedraagt, te vermeerderen met de overeengekomen rente over de bedragen waaruit dit bedrag is samengesteld, namelijk € 350.000,00 in verband met de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink, € 10.200,00 wegens de overdrachtsbelasting en € 86.015,00 in verband met de herfinanciering van de schuld aan DHP,

5.2. verklaart voor recht dat Jewef een rechtsgeldig pandrecht heeft op alle debiteurenvorderingen, vervoermiddelen, inventaris, machines, voorraad en overige bedrijfsmiddelen van RSB, voor zover dit pandrecht is of wordt gevestigd tot zekerheid van de geldleningen in verband met de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink en de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in verband met de aankoop van het pand,

5.3. veroordeelt de curator om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis aan Jewef te betalen het bedrag waarop Jewef op grond van haar pandrechten aanspraak kan maken, te verminderen met een boedelbijdrage van 10% over dat bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening,

5.4. veroordeelt de curator om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis aan Jewef te betalen het volledige bedrag dat de curator heeft ontvangen in verband met de incasso van de debiteurenvorderingen van RSB, te verminderen met een boedelbijdrage van 10% over dit bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening,

5.5. veroordeelt de curator om aan Jewef te betalen de bedragen die de curator na dit vonnis heeft ontvangen in verband met de incasso van de debiteurenvorderingen van RSB, telkens binnen drie dagen na ontvangst van die bedragen door de curator, te verminderen met een boedelbijdrage van 10% over deze bedragen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf voornoemde periode van drie dagen tot aan de dag van de voldoening,

5.6. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Jewef tot op heden begroot op € 10.659,89,

5.7. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.9. verklaart voor recht dat de curator bij brief van 12 maart 2020 de hoofdelijke aansprakelijkheid van RSB, alsmede de verplichting van RSB uit Geldlening II om pandrechten te vestigen op aan RSB toebehorende en in de pandakten van 16 december 2019 omschreven activa, alsmede de vestiging van de pandrechten buitengerechtelijk heeft vernietigd voor zover deze hoofdelijke aansprakelijkheid en pandrechten betrekking hebben op de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP,

5.10. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Jewef tot op heden begroot op € 563,00,

5.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.12. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms, mr. K.H.A. Heenk en mr. M.W.R. Koch en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.

JE/PB/KH/KO

4.42. Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de volgende conclusies, waarbij zij het volgende vooropstelt. Artikel 3:41 BW – welk artikel gelet op artikel 3:59 BW van overeenkomstige toepassing is buiten het vermogensrecht, zoals in dit geval in het insolventierecht – bepaalt dat als een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vernietiging – in dit geval op grond van de faillissementspauliana – vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de nietigheidsgrond beroept. Met inachtneming hiervan overweegt de rechtbank als volgt.

4.43. Er is sprake van onverplichte rechtshandelingen neergelegd in Geldlening II voor zover het gaat om de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de huurachterstand en de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en voor zover het gaat om de vestiging van zekerheidsrechten ten aanzien van de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP. Daarnaast is sprake van benadeling van schuldeisers en wordt wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn aan de zijde van RSB. Hieruit volgt dat de curator de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de huurachterstand en de geldlening in verband met de machine terecht op grond van artikel 42 Fw heeft vernietigd. Dat geldt ook voor de verplichting tot het vestigen van pandrechten als bedoeld in artikel 3 van Geldlening II en de daadwerkelijke vestiging van die pandrechten. Het gaat daarbij – gezien het onder 4.42 bedoelde uitgangspunt – om de pandrechten die zijn of worden gevestigd tot zekerheid van de betaling van de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP.

4.44. In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink en de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in verband met de aankoop van het pand geen onverplichte rechtshandelingen zijn van RSB en de overige schuldenaren. Het onder 4.42 bedoelde uitgangspunt brengt dan mee dat de verplichting tot het vestigen van pandrechten als bedoeld in artikel 3 van Geldlening II niet wordt geraakt door de vernietiging voor zover die verplichting betrekking heeft op de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink en de overdrachtsbelasting die is verschuldigd in verband met de aankoop van het pand. Artikel 3 van Geldlening II blijft dan ook in stand voor zover het gaat om de pandrechten die zijn of worden gevestigd tot zekerheid van de geldleningen in verband met de aankoop van de bakkerij en de overdrachtsbelasting.

4.45. Het voorgaande leidt tot toewijzing van vordering a in reconventie voor zover deze strekt tot een verklaring voor recht dat de curator de hoofdelijke aansprakelijkheid en de vestiging van zekerheidsrechten ten aanzien van de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP zoals neergelegd in Geldlening II buitengerechtelijk heeft vernietigd. Voor het overige zal de rechtbank deze vordering afwijzen.

4.46. Van ‘herleving’ van Geldlening I is geen sprake. Uitsluitend de hoofdelijke aansprakelijkheid en de (verplichting tot) vestiging van pandrechten zoals neergelegd in Geldlening II, voor zover betrekking hebbend op de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP, zijn vernietigd. Artikel 12 lid 3 van Geldlening II, dat inhoudt dat na ondertekening van die overeenkomst en pandakten de eerdere leningsovereenkomsten – waaronder dus Geldlening I – komen te vervallen, geldt onverkort.

4.47. Wat betreft de pandrechten geldt verder het volgende. Naar aanleiding van Geldlening I zijn geen pandrechten gevestigd. Naar aanleiding van Geldlening II is dit wel gebeurd. Gezien de vernietiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichting tot vestiging van pandrechten zoals neergelegd in Geldlening II en voor zover het gaat om de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP, is echter aan die betreffende pandrechten de grondslag komen te ontvallen. Dit geldt te meer daar de curator bovendien deze pandrechten op grond van artikel 42 Fw heeft vernietigd. Jewef kan zich dan ook niet op die pandrechten beroepen. De gevorderde verklaring voor recht met de strekking dat Jewef een rechtsgeldig pandrecht heeft (vordering II in conventie) zal dan ook worden afgewezen voor zover deze ziet op de huurachterstand, de geldlening in verband met de aanschaf van de machine en de herfinanciering van de schuld aan DHP. Voor zover het gaat om de pandrechten die zijn of worden gevestigd tot zekerheid van de geldleningen in verband met de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink en de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in verband met de aankoop van het pand, is de gevorderde verklaring voor recht echter toewijsbaar, nu deze pandrechten – zoals hierboven overwogen – niet door de vernietiging worden geraakt.

4.48. Jewef heeft uit hoofde van Geldlening II op RSB een vordering met betrekking tot de aankoop van Bakkerij Van der Wal Jolink ten bedrage van € 350.000,00 en met betrekking tot de betaalde overdrachtsbelasting van € 10.200,00. Daarnaast heeft Jewef een concurrente vordering op RSB in verband met de herfinanciering van de schuld aan DHP van € 86.015,00. Het totaal van deze vorderingen bedraagt € 446.215,00. De gevorderde verklaring voor recht (vordering I in conventie) is tot dat bedrag toewijsbaar. Daarbij betrekt de rechtbank ook hetgeen zij onder 4.21 heeft overwogen ten aanzien van de rente. Voor het meerdere zal vordering I in conventie worden afgewezen.

4.49. Het voorgaande leidt tot afwijzing van vordering b in reconventie, die strekt tot een verklaring voor recht dat de huidige en toekomstige opbrengsten van de aan RSB toekomende activa aan de curator toekomen, althans dat Jewef daarop geen rechten kan doen gelden. Jewef kan immers wel degelijk – gezien haar pandrechten en ten aanzien van de herfinanciering van de schuld aan DHP als concurrent schuldeiser – rechten op de activa van RSB doen gelden.

4.50. De vorderingen III, IV en V in conventie zijn gebaseerd op de veronderstelling dat aan Jewef pandrechten toekomen. Die veronderstelling is gezien het voorgaande deels juist, namelijk voor zover het gaat om de pandrechten die zijn of worden gevestigd tot zekerheid van de geldleningen in verband met de aankoop van het pand van Bakkerij Van der Wal Jolink en de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in verband met de aankoop van het pand.

4.51. Ten aanzien van vordering III in conventie overweegt de rechtbank verder het volgende. Deze vordering strekt tot betaling door de curator van een bedrag van kort gezegd € 130.000,00. Dat is het bedrag dat de curator heeft ontvangen van de doorstartende partij (zie 2.42). De curator betoogt dat dit bedrag – indien de rechtbank zou oordelen dat Jewef een rechtsgeldig pandrecht heeft op roerende zaken – niet volledig aan Jewef toekomt. Volgens de curator moeten daarop mogelijk nog in mindering worden gebracht de bedragen die de curator moet voldoen aan derden met een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud, evenals het bedrag waarvoor de fiscus – voor wiens belangen de curator op grond van artikel 57 lid 3 Fw moet opkomen – bodemvoorrecht kan uitoefenen.