ECLI:NL:RBMNE:2014:932

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/320834 / HA ZA 12-400

Vonnis van 19 maart 2014

in de zaak van

1MR. W.J.M. VAN ANDEL,

kantoorhoudend te Utrecht,

2. MR A.A.M. DETERINK,

kantoorhoudend te Eindhoven,

beiden in hoedanigheid van curator van Econcern N.V.

eisers tot verificatie,

advocaten mr. F.B. Bosvelt en mr. T.T. van Zanten te Utrecht,

tegen

de naamloze vennootschap

SELF ELEVATING PLATFORM JB-115 NV,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

gedaagde in de eis tot verificatie,

advocaten mr. P.J. Peters en mr. J.R. Everardus te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren van Econcern en SEP genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de conclusie van eis tot verificatie

de conclusie van antwoord tot erkenning

de conclusie van repliek tot verificatie

de conclusie van dupliek

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken (de pleitaantekeningen van partijen en, van de zijde van SEP, de producties 8 en 9).

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 26 mei 2009 is surseance van betaling verleend aan Econcern N.V. (hierna: Econcern). Op 11 juni 2009 heeft de rechtbank Utrecht de faillissementen uitgesproken van Econcern en haar 100%-dochtervennootschap Econcern Power Assets International B.V. (hierna: EPAI). Mr. Van Andel en Mr. Deterink zijn in beide faillissementen als curator aangesteld.

2.2. Econcern en - vanaf 1 maart 2009 - de heer [A] waren de bestuurders van EPAI.

2.3. Bij brief van 16 juni 2009 heeft SEP haar vordering op EPAI ingediend. De door EPAI ingediende vordering is aanvankelijk door de curatoren van EPAI erkend maar is later alsnog betwist.

2.4. Econcern heeft een rekening-courantvordering op EPAI van € 30.141.281,48 ter verificatie ingediend in het faillissement van EPAI (hierna: de vordering van Econcern). De curatoren van EPAI hebben de vordering van Econcern erkend. SEP heeft deze vordering op de verificatievergadering van 13 december 2011 betwist.

2.5. Naast de vordering van Econcern zijn in het faillissement van EPAI door concurrente handelscrediteuren vorderingen ingediend voor een totaal van € 16.674.445,-.

2.6. Econcern had een syndicaatslening afgesloten. Voor een deel daarvan waren zeven vennootschappen, maar niet EPAI, hoofdelijk verbonden. Onderdeel van de syndicaatslening was een zogenoemde ‘ancillary’, een rekening-courant krediet van in hoofdsom € 20 miljoen (hierna: de ancillary), dat gekoppeld was aan een tussen ING Bank (hierna: ING) als agent en vrijwel alle concernvennootschappen gesloten ‘cashpool-agreement’ (hierna: de cashpool). De bij de cashpool aangesloten groepsvennootschappen hadden in verband daarmee allemaal hun eigen ING-bankrekening. De bankrekening van Econcern fungeerde als centrale rekening van de groep en werd aangeduid als masteraccount. Voor de ancillary was EPAI wel hoofdelijk aansprakelijk.

2.7. Op 31 december 2008 heeft een zogenoemde ‘clearing’ van de cashpool plaatsgevonden, die inhield dat alle debetstanden binnen de cashpool, waaronder een op naam van EPAI geadministreerd debetsaldo van € 18.559.010,11, werden aangezuiverd ten laste van het op de masteraccount van Econcern geadministreerde creditsaldo. Naar aanleiding hiervan is in de rekening-courantverhouding tussen Econcern en EPAI een vordering geboekt van Econcern op EPAI ter hoogte van € 18.559.010,11.

2.8. Op 29 mei 2009 is de cashpool beëindigd. Bij gelegenheid van die beëindiging zijn de op naam van de deelnemers aan de cashpool, waaronder EPAI, geadministreerde debetstanden door ING verrekend met het op naam van Econcern geadministreerde creditsaldo. Naar aanleiding hiervan heeft Econcern op 3 juni 2009 in de tussen haar en EPAI bestaande rekening-courantverhouding een vordering van € 9.358.781,95 op EPAI geboekt.

2.9. Op 15 juni 2009 heeft EPAI haar aandelen in onder meer acht windparken (deels in aanbouw) en in enkele vennootschappen verkocht aan Eneco voor € 19,5 miljoen.

2.10. In de balans van EPAI per juni 2009 is een vordering op groepsvennootschappen opgenomen ter hoogte van € 16.221.453,-. Deze post bestaat uit diverse vorderingen op andere groepsmaatschappijen dan Econcern.

2.11. In totaal is in juni 2009 door middel van verrekening € 21 miljoen aan ING betaald, bestaande uit een bedrag van bijna € 13 miljoen dat was getrokken van de ancillary,

€ 7,1 miljoen dat openstond voor het aandeel van ING in de syndicaatslening en rente. De curatoren van Econcern hebben vervolgens onderzocht of de verrekening van € 7,1 miljoen rechtsgeldig had plaatsgevonden, waarna zij met ING een schikking hebben getroffen op grond waarvan ING € 3.575.805,- aan de boedel van Econcern heeft terugbetaald.

2.12. De vordering van Econcern van in totaal € 30.141.281,48 bestaat uit vier categorieën:

Group Service Charges € 2.253.624,-

Zero balancing 2008 € 18.559.010,11

ING 2009 € 9.358.781,95

Overig € 30.134,58 -/-

2.13. Op 11 december 2013 is verschenen het onderzoeksrapport van de curatoren van Econcern naar de gang van zaken binnen de groep van Econcern voorafgaand aan het faillissement (hierna: het onderzoeksrapport).

3.1. De curatoren van Econcern vorderen dat de rechtbank bij vonnis, (voor zover mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad, de concurrente vordering van Econcern ter grootte van

€ 30.141.281,48 erkent, met veroordeling van SEP in de kosten van het geding alsmede in de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf het moment dat de bedoelde termijn voor voldoening is verstreken.

3.2. SEP voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vordering tot erkenning. Subsidiair neemt SEP het standpunt in dat de vordering slechts tot ongeveer € 12 miljoen kan worden erkend en meer subsidiair tot ongeveer € 14 miljoen. Voorts dienen de curatoren van Econcern volgens SEP te worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten (uitvoerbaar bij voorraad), te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. In verband hiermee betoogt SEP dat:

an het doorbelasten van kosten door Econcern aan EPAI ten titel van Group Service Charges een rechtsgeldige grondslag heeft ontbroken, zodat de vordering van Econcern niet kan worden geverifieerd tot een bedrag van € 2.253.624,-

de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de vordering van Econcern, voor zover deze betrekking heeft op de Group Service Charges, in ieder geval moet worden geverifieerd als een - ten opzichte van de overige vorderingen - achtergestelde vordering

de verrekening door ING op 3 juni 2009 van de debetstand van EPAI ter hoogte van € 9.358.781,95 met het creditsaldo van Econcern een louter administratieve handeling betreft waaraan geen rechtsgevolgen zijn verbonden

e aanzuivering van het debetsaldo van EPAI op 31 december 2008 met € 18.559.010,11 een louter administratieve handeling betreft waaraan geen rechtsgevolgen zijn verbonden

voor zover de aanzuivering met € 18.559.010,11 heeft geleid tot een vordering van Econcern op EPAI, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat deze in ieder geval moet worden geverifieerd als een - ten opzichte van de overige vorderingen - achtergestelde vordering

voor zover de aanzuivering met € 18.559.010,11 heeft geleid tot een vordering van Econcern op EPAI, deze vordering een paulianeus karakter draagt en in verband met het bepaalde in artikel 49 lid 2 Fw in verbinding met de artikelen 42 en 43 Fw niet voor erkenning in aanmerking komt

de boekingen van ruim € 18,5 miljoen en/of € 9,3 miljoen moeten worden aangemerkt als garantievermogen, waaruit kan worden afgeleid dat Econcern en EPAI hebben bedoeld overeen te komen dat de eventueel daaruit voortvloeiende vordering moet worden achtergesteld ten opzichte van de overige schuldeisers van EPAI

voor zover bij het aangaan van rechtshandelingen die hebben geresulteerd in een schuld van EPAI aan Econcern, die rechtshandelingen niet schriftelijk zijn vastgelegd, de curatoren van EPAI die rechtshandelingen (het sluiten van de overeenkomsten - áls het bestaan daarvan wordt aangenomen - tot betaling van de Group Service Charges en tot aanzuivering van het debetsaldo van EPAI) op grond van artikel 2:247 BW dienen te vernietigen

de schuld van € 21 miljoen aan ING is afgelost met de opbrengst van de in 2.9 vermelde verkoop door EPAI aan Eneco voor een bedrag van € 19,5 miljoen, als gevolg waarvan EPAI een regresvordering op Econcern heeft gekregen van € 19,5 miljoen, welke met een eventuele vordering van Econcern op EPAI moet worden verrekend

voor zover de vorderingen van EPAI op andere groepsvennootschappen dan Econcern (die in juni 2009 in totaal ruim € 16 miljoen bedroegen), op grond van een pandrecht zijn uitgewonnen door ING, EPAI een regresvordering heeft gekregen op Econcern die moet worden verrekend met een eventuele vordering van Econcern op EPAI

de betaling van € 21 miljoen aan ING is geschied uit de uitwinning van door EPAI gestelde zekerheden, als gevolg waarvan EPAI een regresvordering heeft op Econcern, zodat het door ING in het kader van de schikking met de curatoren aan de boedel terugbetaalde bedrag van ruim € 3,5 miljoen aan EPAI toekomt

als komt vast te staan dat Econcern als bestuurder van EPAI op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort van EPAI, Econcern haar eventuele vordering op EPAI zelf zou moeten betalen, dat dit een zinloze exercitie is en dat het voor Econcern daarom geen zin heeft haar vordering bij EPAI in te dienen.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De verweren h) tot en met l)

4.1. Naar aanleiding van de verweren h) tot en met l) van SEP overweegt de rechtbank als volgt. De renvooiprocedure tussen twee schuldeisers (in dit geval de curatoren van Econcern en SEP) strekt er in zijn algemeenheid toe om te komen tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde (EPAI) en dient zich daartoe te beperken. In de onderhavige renvooiprocedure is daarom geen plaats voor beoordeling van de vragen:

of EPAI een vordering op Econcern heeft uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW

of EPAI vorderingen heeft op Econcern die zouden kunnen worden verrekend

of, met uitzondering van de toepassing van de regeling van artikel 49 lid 2 Fw, voor de curatoren van EPAI de mogelijkheid bestaat een aan een schuld ten grondslag liggende rechtsverhouding te vernietigen.

4.2. De schuldeiser die wil bereiken dat de curator een beroep op verrekening doet of op vernietiging uit hoofde van artikel 2:247 BW kan in verband daarmee een verzoek doen aan de curator (in dit geval van EPAI) of de weg van artikel 69 Fw bewandelen. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank niet inhoudelijk zal ingaan op de verweren h) tot en met l). De overige verweren van SEP worden hierna besproken.

Verweren a) en b): Group Service Charges

4.3. Econcern heeft kosten gemaakt ten behoeve van alle tot de groep behorende vennootschappen en heeft die kosten volgens een bepaalde verdeelsleutel via de verschillende tussenholdings over de individuele groepsvennootschappen omgeslagen (de Group Service Charges). Aan EPAI werd in verband hiermee € 375.604,- per maand in rekening gebracht. De totale vordering uit hoofde van deze kostenomslag van € 2.253.624,- beslaat zes maanden (januari tot en met juni 2009).

4.4. De wijze van verdeling van deze kosten over de verschillende groepsmaatschappijen is beschreven in de door de curatoren overgelegde handleiding (Manual For Group Service Charges). SEP voert aan dat de juridische grondslag voor de doorbelasting van dergelijke kosten een overeenkomst moet zijn. Zij betwist het bestaan van een dergelijke overeenkomst omdat de curatoren van Econcern geen schriftelijke overeenkomst in het geding hebben gebracht, en het bestaan van een schriftelijke overeenkomst voor de hand liggend zou zijn, gelet op het bepaalde in artikel 2:247 BW. Dit verweer slaagt niet. De curatoren van Econcern hebben immers onweersproken aangevoerd dat:

- de werkwijze in de hiervoor genoemde handleiding voor alle groepsmaatschappijen gold

- deze werkwijze al sinds begin 2008 werd uitgevoerd (terwijl in 2006 en 2007 vergelijkbare afspraken golden)

- dat in concernverband dergelijke afspraken in de regel worden uitgevoerd zonder dat ze eerst door middel van een handtekening van de daartoe bevoegde personen worden geformaliseerd

- geen enkele groepsvennootschap binnen Econcern ooit de verschuldigdheid van de Group Service Charge heeft betwist of zich heeft verzet tegen de omslag en de daaropvolgende afwikkeling via de rekening-courant met Econcern.

4.5. Onder deze omstandigheden kan de conclusie niet anders luiden dan dat deze kostenomslag heeft plaatsgevonden op grond van een (stilzwijgend gesloten) overeenkomst.

4.6. Haar stelling dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat dit deel van de vordering van Econcern in ieder geval moet worden geverifieerd als een - ten opzichte van de overige vorderingen - achtergestelde vordering, is door SEP op geen enkele wijze onderbouwd. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

4.7. De vordering van Econcern, voor zover die betrekking heeft op het bedrag van

€ 2.253.624, is dan ook terecht door de curatoren van EPAI erkend.

Verweer c): de verrekening door ING op 3 juni 2009

4.8. De beëindiging van de cashpool op 29 mei 2009 hield verband met de aan Econcern verleende surseance van betaling. Een voortzetting van de cashpoolovereenkomst strookte volgens de curatoren van Econcern niet met de regels van de surseance van betaling, omdat creditsaldi die na de surseancedatum ontstaan in de boedel behoren te vallen en niet behoren te worden verrekend met de daarvóór ontstane vorderingen van de financier. Begin juni 2009 was bijna € 13 miljoen getrokken van de ancillary. Het aandeel van EPAI daarin bedroeg € 9.358.781,95. Bij gelegenheid van de beëindiging van de cashpool zijn de op naam van de deelnemers aan de cashpool, waaronder EPAI, geadministreerde debetstanden door ING verrekend met het op naam van Econcern geadministreerde creditsaldo. Naar aanleiding hiervan heeft Econcern op 3 juni 2009 in de tussen haar en EPAI bestaande rekening-courantverhouding een vordering van € 9.358.781,95 op EPAI geboekt.

4.9. De curatoren van Econcern betogen terecht dat ING op grond van artikel 234 lid 1 Fw tot deze verrekening mocht overgaan. Omdat Econcern hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld van EPAI uit hoofde van de ancillary mocht ING deze vordering op Econcern immers verrekenen met haar schuld aan Econcern, bestaande uit het creditsaldo van Econcern. Dat sprake is van verrekening door ING is als zodanig ook niet door SEP betwist. De rechtbank kan SEP dan ook niet volgen in haar standpunt dat hier sprake is van een overboeking die een louter administratieve handeling is waaraan geen rechtsgevolg moet worden toegekend. Econcern heeft als gevolg van deze betaling aan ING een regresvordering op EPAI gekregen ter hoogte van € 9.358.781,95.

4.10. De curatoren van EPAI hebben de vordering van Econcern, voor zover betrekking hebbend op het bedrag van € 9.358.781,95, dus terecht erkend.

Verweren d), e) en f): de aanzuivering van het debetsaldo van EPAI met € 18.559.010,11

Kwalificatie

4.11. Vast staat dat de clearing van de cashpool (zie 2.7), als gevolg waarvan het debetsaldo van EPAI op 31 december 2008 is aangezuiverd ten laste van het creditsaldo van Econcern, niet heeft plaatsgevonden op instigatie van ING maar op initiatief van Econcern. Het doel van deze overboeking was volgens de curatoren van Econcern om aan het einde van de verslagperiode te kunnen voldoen aan de IFRS-regels, opdat een balansverkorting kon worden gerealiseerd. Hoewel zij beiden tot en met de conclusie van dupliek een andersluidend standpunt hebben ingenomen, zijn partijen het er uiteindelijk (bij pleidooi) over eens geworden dat Econcern door middel van deze overboeking geen schuld van EPAI aan ING heeft voldaan. SEP neemt het standpunt in dat de overboeking een louter administratieve handeling is zonder rechtsgevolgen, omdat niets is betaald aan ING en EPAI door de hoofdelijkheidsverklaring aansprakelijk is gebleven voor maximaal € 20 miljoen. Dit standpunt slaagt niet.

4.12. Er vanuit gaande dat van een betaling aan ING geen sprake is, heeft Econcern door middel van de overboeking van haar masteraccount naar de rekening van EPAI wel

€ 18.559.010,11 aan EPAI betaald. EPAI, waarvan Econcern op dat moment de enige bestuurder was, moet worden geacht stilzwijgend te hebben ingestemd met deze betaling aan haar, in het belang van de hele groep (balansverkorting). Niet gesteld of gebleken is dat Econcern en EPAI hierbij (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat EPAI niet gehouden was het bedrag ter hoogte van € 18.559.010,11 terug te betalen. Integendeel, in het rekening-courant overzicht van EPAI is een met voornoemd bedrag corresponderende schuld aan Econcern geboekt.

Onder deze omstandigheden moet de betaling door Econcern aan EPAI van € 18.559.010,11 worden beschouwd als een uitvloeisel van een - stilzwijgend gesloten - overeenkomst van geldlening voor hetzelfde bedrag, met als gevolg een vordering van Econcern op EPAI tot terugbetaling.

4.13. Het oordeel dat Econcern een vordering van € 18.559.010,11 op EPAI heeft wordt overigens niet anders indien de overboeking wordt beschouwd als de voldoening door Econcern van een schuld van EPAI aan ING ter hoogte van dat bedrag. De betaling door Econcern is dan voortgevloeid uit de omstandigheid dat zij jegens ING hoofdelijk aansprakelijk was voor de hier bedoelde schuld van EPAI. Voor die schuld was Econcern niet intern draagplichtig, zodat zij krachtens artikel 6:10 lid 2 BW voor het gehele beloop van € 18.559.010,11 een regresvordering heeft gekregen op EPAI.

Redelijkheid en billijkheid

4.14. Ook hier geldt dat SEP haar stelling dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat dit deel van de vordering van Econcern in ieder geval moet worden geverifieerd als een - ten opzichte van de overige vorderingen - achtergestelde vordering, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat dit verweer faalt.

Pauliana

4.15. SEP is op grond van artikel 49 lid 2 Fw gerechtigd de toelating van deze vordering te bestrijden aan de hand van de artikelen 42 tot en met 48 Fw, die de faillissementspauliana regelen. Zij betoogt dat, voor het geval wordt geoordeeld dat de vordering van Econcern op EPAI ter hoogte van € 18.559.010,11 is gebaseerd op een (contractuele) afspraak, die afspraak vernietigbaar is op grond van artikel 42 Fw. In verband hiermee voert SEP aan dat die afspraak een onverplichte rechtshandeling was waardoor schuldeisers van EPAI zijn benadeeld, terwijl wetenschap van benadeling op grond van artikel 43 Fw zowel bij Econcern als EPAI wordt vermoed te bestaan aangezien Econcern 100% aandeelhouder van EPAI is en tevens bestuurder van die vennootschap. De benadeling bestaat er volgens SEP uit dat waar EPAI vóór de betaling door Econcern aan haar van voornoemd bedrag een schuld had van maximaal € 20 miljoen aan ING (in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de ancillary), zij na die betaling (nog steeds) een schuld had van maximaal 20 miljoen aan ING én een schuld aan Econcern van ruim € 18,5 miljoen.

4.16. Volgens de curatoren van Econcern zijn de schuldeisers van EPAI niet benadeeld. In verband daarmee voeren zij het volgende aan. Of sprake is van benadeling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Zou de overboeking van

€ 18.559.010,11 op 31 december 2008 niet hebben plaatsgevonden, dan was de debetstand op de bankrekening van EPAI per 3 juni 2009 (op welke datum de in 4.8-4.10 besproken verrekening door ING heeft plaatsgevonden) niet € 9,3 miljoen geweest maar

€ 27,9 miljoen. In dat geval had Econcern dus niet € 9,3 miljoen maar € 27,9 miljoen aan ING betaald en de daaruit voortvloeiende regresvordering van Econcern op EPAI had dan eveneens € 27,9 miljoen bedragen in plaats van € 9,3 miljoen. Het totale effect op de interne rekening-courantschuld aan Econcern zou in beide situaties dus hetzelfde zijn. Omdat daarnaast in beide situaties de externe aansprakelijkheid van EPAI jegens ING € 20 miljoen zou bedragen, moet worden aangenomen dat de schuldeisers van EPAI als gevolg van de betaling van € 18.559.010,11 op geen enkele wijze zijn benadeeld.

4.17. Het betoog van SEP slaagt niet, aangezien de door SEP aan de orde gestelde rechtshandeling van EPAI (het stilzwijgend sluiten van de overeenkomst van geldlening met Econcern) op zichzelf niet heeft geleid tot benadeling van haar schuldeisers. Tegelijk met het ontstaan van de schuld van EPAI aan Econcern van € 18.559.010,11 is de debetstand van de schuld uit hoofde van de ancillary immers met datzelfde bedrag verlaagd. Van een nieuwe schuld aan Econcern én een daadwerkelijke aanspraak op ING op (onder meer) EPAI voor een hoger bedrag dan gold vóór de bedoelde overeenkomst, is dan ook geen sprake, althans niet als gevolg van díe overeenkomst.

De rechtbank

5.1. erkent de concurrente vordering van Econcern op EPAI ter hoogte van

€ 30.141.281,48 (dertig miljoen honderdeenenveertig duizend tweehonderdeenentachtig euro en achtenveertig eurocent),

5.2. veroordeelt SEP in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren van Econcern tot op heden begroot op € 2.075,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt SEP, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curatoren van Econcern volledig aan de in 5.2 vermelde veroordeling voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:- € 131,00 aan salaris advocaat,- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,"

5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, mr. R.A. Steenbergen en mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014.

type: JvdB/4223

4.18. Gelet op het voorgaande hebben de curatoren van EPAI de vordering van Econcern, voor zover betrekking hebbend op de hoogte het bedrag van € 18.559.010,11, terecht erkend.

Verweer g): garantievermogen

4.19. Volgens SEP moeten de boekingen van ruim € 18,5 miljoen en/of € 9,3 miljoen worden aangemerkt als garantievermogen, waaruit kan worden afgeleid dat Econcern en EPAI hebben bedoeld overeen te komen dat de eventueel daaruit voortvloeiende vordering moet worden achtergesteld ten opzichte van de overige schuldeisers van EPAI. Ter onderbouwing hiervan verwijst SEP naar het onderzoeksrapport (p. II, randnummer vier).

4.20. Volgens de curatoren van Econcern was de betaling van € 18.559.010,11 niet bedoeld als financiering (de rechtbank begrijpt: in de zin van kapitaalverschaffing), maar om aan het einde van de verslagperiode te kunnen voldoen aan de IFRS-regels, opdat een balansverkorting kon worden gerealiseerd.

4.21. Wat betreft de boeking in rekening courant van ruim € 9,3 miljoen heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de vordering van Econcern op EPAI is ontstaan als gevolg van de door ING uitgevoerde verrekening. Niet valt in te zien hoe dit kan kwalificeren als de verstrekking van garantievermogen door Econcern.

4.22. Ten aanzien van de betaling van € 18.559.010,11 overweegt de rechtbank het volgende. Onder garantievermogen wordt verstaan het totaal van het eigen vermogen, de reserves en het achtergestelde vreemd vermogen. Of een lening kwalificeert als achtergesteld vreemd vermogen hangt af van wat partijen daarbij hebben beoogd. Dat Econcern en EPAI hebben bedoeld de lening van € 18.559.010,11 achter te stellen ten opzichte van vorderingen van andere schuldeiser van EPAI is niet gebleken. De curatoren van Econcern, die geacht kunnen worden te weten of achterstelling is beoogd, ontkennen een dergelijke bedoeling, uit het onderzoeksrapport blijkt die bedoeling evenmin en feitelijk is er ook niet naar gehandeld. De schuld respectievelijk vordering is immers zowel door EPAI als door Econcern geboekt in de onderlinge rekening-courantverhouding, waarin ook andere, niet achtergestelde rechten en plichten van die twee vennootschappen zijn geboekt. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Econcern op EPAI (ook) voor wat betreft het bedrag van € 18.559.010,11 niet kan worden beschouwd als achtergesteld ten opzichte van de overige schuldeisers van EPAI.

4.23. De curatoren van EPAI hebben de vordering van Econcern ter hoogte van

€ 18.559.010,11 dus terecht erkend als concurrent.

Slotconclusie

4.24. Met inachtneming van het bovenstaande luidt de slotconclusie dat de vordering van de curatoren van Econcern tot erkenning van de concurrente vordering van Econcern van

€ 30.141.281,48 moet worden toegewezen.

Proceskosten

4.25. SEP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- griffierecht 267,00

- salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.075,00

De vorderingen ter zake van wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.