ECLI:NL:RBROT:2022:4614

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9803563 \ VZ VERZ 22-4894

Uitspraak: 31 mei 2022

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Cavero B.V.,

statutair gevestigd te Den Haag en kantoorhoudend te Rijswijk,

verzoekster, tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M. van der Chijs (Das Nederlandse Verzekeringsmaatschappij N.V.),

tegen

[persoon A] ,

wonende te [woonplaats A] ,

verweerder, tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M.A. Hoogendoorn.

Partijen zullen hierna “Cavero” en “ [persoon A] ” worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, met producties;

het verweerschrift, met producties;

het aanvullend verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek, met producties;

de e-mail van 21 april 2022 aan de zijde van Cavero, met aanvullende producties;

de e-mail van 9 mei 2022 aan de zijde van Cavero.

1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 april 2022. Namens Cavero zijn ter zitting verschenen de heer [persoon B] en de heer [persoon C] , bijgestaan door de gemachtigde mr. M. van der Chijs. [persoon A] is in persoon verschenen en bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M.A. Hoogendoorn. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, mr. Chijs aan de hand van pleitaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.

1.3. Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor overleg over een minnelijke regeling. Bij e-mail van 9 mei 2022 heeft Cavero de kantonrechter bericht dat partijen geen overeenstemming over een minnelijke regeling hebben bereikt en heeft Cavero verzocht een beschikking te wijzen. De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak vervolgens bepaald op heden.

2.1. [persoon A] , geboren [geboortedatum] , is op 1 november 2021 voor 40 uur per week in dienst getreden van Cavero op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van [naam functie] . Het bruto maandsalaris bedraagt € 5.800,00.

2.2. In de arbeidsovereenkomst van [persoon A] zijn, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

9. Nevenwerkzaamheden

De werknemer zal gedurende de loop van deze overeenkomst niet voor een andere werkgever of opdrachtgever (on)betaalde werkzaamheden verrichten, noch voor eigen rekening een bedrijf of beroep uitoefenen, tenzij dit geschiedt met schriftelijke toestemming van de Algemene Vergadering.

(…)

12. Boete

Bij overtreding van het in de artikelen 9, 10 en 11 bepaalde verbeurt de werknemer, in afwijking van het in artikel 7:650 lid 3, lid 4 en lid 5 Burgerlijk Wetboek bepaalde, aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 7.500, (zegge: zevenduizend vijfhonderd euro) per overtreding, vermeerderd met € 750, (zegge: zevenhonderd vijftig euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.

13. Concurrentie- en relatiebeding

a. Het is de werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een periode van 12 maanden na het einde van zijn dienstbetrekking bij werkgever om op welke wijze dan ook, direct of indirect, al dan niet tegen betaling, op enigerlei wijze betrokken te zijn, hieronder uitdrukkelijk ook begrepen het in loondienst zijn, of zakelijke binding te hebben met de relaties van werkgever. Dit binnen een straal van 100 kilometer met als middelpunt de plaats(en) van waaruit de werknemer zijn werkzaamheden gedurende de laatste 12 maanden van zijn dienstbetrekking bij werkgever uitoefende.

b. Onder zakelijke relaties als bedoeld eerder in dit artikel, worden in ieder geval verstaan: alle opdrachtgevers van werkgever en/of daaraan gelieerde ondernemingen in het tijdvak van 24 maanden voorafgaande aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

c. Bij overtreding door werknemer van het hiervoor in dit artikel bepaalde, verbeurt werknemer jegens werkgever een onmiddellijk, zonder nadere ingebrekestelling, opeisbare boete van <€ 10.000,00 (zegge: tienduizend euro)> per overtreding en < 1.000,00 (zegge: duizend euro)> voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om aanvullende schadevergoeding te vorderen indien en voor zover dit vermelde boetebedrag overschrijdt en van andere rechtsmiddelen gebruik te maken.

(…)”

2.3. [persoon A] verricht zijn werkzaamheden voor Cavero bij de gemeente Den Haag.

2.4. Op 9 februari 2022 heeft Cavero [persoon A] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van dezelfde datum staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“Wij hebben u gisteren 8 februari 2022 uitgenodigd voor een gesprek op kantoor van Cavero. U heeft deze uitnodiging geaccepteerd. Deze morgen 9 februari 2022 heeft u laten weten niet naar kantoor te kunnen komen vanwege een positieve COVID-zelftest. Daarop heb ik u telefonisch te verstaan gegeven, toch naar kantoor te komen, u bent immers niet ziek. Voorts heb ik aangegeven dat we het gesprek op kantoor op een veilige manier kunnen laten plaatsvinden zonder risico’s voor de collega’s. Het weigeren van de afspraak en/of het niet verschijnen op de afspraak zien we als werkweigering.

De reden voor het gesprek is het feit dat u te kennen heeft gegeven dat er naast de dienstbetrekking bij Cavero, door u nevenwerkzaamheden worden uitgevoerd. U bent verplicht dit bij uw werkgever te melden. De omvang van de nevenwerkzaamheden zijn van dien aard, dat er feitelijk door u valsheid in geschrifte wordt gepleegd. Immers u schrijft uren in ons tijdschrijfsysteem en dat van onze klant, waar geen prestatie tegenover staat die dat rechtvaardigt. Naast het feit dat dit strafbaar is, kan dit leiden tot enorme imagoschade en economische schade voor uw werkgever Cavero.

Dit bij elkaar (werkweigering, het niet melden van het uitvoeren van nevenwerkzaamheden en valsheid in geschrifte) is voor Cavero reden tot ontslag om dringende redenen. Dit is voor ons zeer uitzonderlijk en we betreuren dan ook dat we deze verregaande maatregelen hebben moeten nemen.

(…)”

3.Het verzoek

3.1. Cavero verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [persoon A] te veroordelen:

tot betaling van de vergoeding van artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 BW, zijnde een bedrag van € 8.280,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2022 tot aan de dag der algehele betaling;

tot betaling van een bedrag van € 84.000,00 vanwege het van 1 november 2021 tot 9 februari 2022 overtreden van het tussen partijen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen verbod van nevenwerkzaamheden, waardoor [persoon A] de in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen boete is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2022 tot aan de dag der algehele betaling;

tot betaling van een bedrag van € 28.000,00 vanwege het vanaf 18 februari 2022 overtreden van het tussen partijen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, waardoor [persoon A] de in artikel 13 sub c van de arbeidsovereenkomst overeengekomen boete is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2022 tot aan de dag der algehele betaling;

in de proceskosten.

3.2. Cavero heeft daarbij, kort samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. [persoon A] is vanwege de onverwijlde opzegging van het dienstverband vanwege een dringende reden een vergoeding aan Cavero verschuldigd (artikel 7:677 lid 2 en 3 BW). [persoon A] heeft schuld aan het veroorzaken van de dringende reden. [persoon A] heeft tevens het verbod van nevenwerkzaamheden vanaf de datum van indiensttreding overtreden door naast zijn dienstverband bij Cavero werkzaam te zijn bij Klaverblad Verzekeringen. [persoon A] heeft zijn eerdere dienstverband bij Klaverblad Verzekeringen namelijk nooit beëindigd toen hij bij Cavero in dienst trad. Cavero heeft geen toestemming voor nevenwerkzaamheden gegeven. Hierdoor is de in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen boete verbeurd.

3.3. Na het ontslag op staande voet is [persoon A] in ieder geval vanaf 18 februari 2022 werkzaamheden gaan verrichten voor de gemeente Den Haag. Tijdens het dienstverband met Cavero heeft [persoon A] werkzaamheden verricht voor de gemeente Den Haag, een relatie van Cavero. [persoon A] heeft het overeengekomen relatiebeding overtreden door binnen 12 maanden na beëindiging van zijn dienstverband op enigerlei wijze betrokken te zijn dan wel een zakelijke binding met een relatie van zijn voormalig werkgever aan te gaan. [persoon A] is volgens Cavero de tussen partijen overeengekomen boete verschuldigd.

4.Het verweer en de zelfstandige tegenverzoeken

4.1. [persoon A] verweert zich tegen het verzoek van Cavero en verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de verzoeken van Cavero af te wijzen dan wel te matigen;

Bij wijze van zelfstandige tegenverzoeken

II.

Cavero te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking aan [persoon A] te betalen de wettelijke transitievergoeding van € 573,48 bruto;

III. Cavero te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking een bedrag van € 2.192,40 bruto aan [persoon A] te betalen ter zake van achterstallig loon onder vermeerdering met de wettelijke verhoging;

IV. Cavero te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking een eindafrekening op te stellen en uit te betalen onder vermeerdering met de wettelijke verhoging;

V. primair voor recht te verklaren dat Cavero geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding, subsidiair het concurrentiebeding te vernietigen en meer subsidiair om toekenning van een vergoeding gelijk aan het door Cavero ontvangen salaris gedurende de werking van het concurrentiebeding;

VI. Cavero te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. Cavero te veroordelen in de proceskosten.

4.2. [persoon A] heeft daarbij, kort samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Van een dringende reden is geen sprake, zodat het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen. Uit de ontslagbrief blijkt dat de combinatie van werkweigering, het niet melden van het uitvoeren van nevenwerkzaamheden en valsheid in geschrifte voor Cavero een dringende reden oplevert. Alle genoemde redenen moeten worden bewezen en zij moeten gezamenlijk kwalificeren als een dringende reden. De door Cavero gestelde werkweigering en valsheid in geschrifte zijn niet juist en zijn niet door Cavero bewezen. Als al sprake zou zijn van werkweigering, dan kwalificeert dat niet als dusdanig ernstig dat dit als een dringende reden moet worden aangemerkt. Volstaan had kunnen worden met een waarschuwing. De uren die [persoon A] aan Cavero heeft doorgegeven, heeft hij feitelijk ook gewerkt. Ten aanzien van het niet melden van de nevenwerkzaamheden geldt dat ook dat niet kan worden aangemerkt als een dringende reden. [persoon A] verzoekt rekening te houden met zijn persoonlijke omstandigheden. [persoon A] heeft een aanzienlijke schuld bij zijn echtscheidingsadvocaat en hij wilde deze schuld zo snel mogelijk aflossen. Het ontslag op staande voet heeft daarnaast enorme impact op de verdrietige thuissituatie van [persoon A] . Zijn minderjarige kind is onder toezicht gesteld. De vervaltermijn voor het aanvechten voor het ontslag op staande voet is inmiddels verstreken, maar dat betekent nog niet dat sprake is van een dringende reden, waardoor de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zou zijn.

4.3. [persoon A] erkent dat hij nevenwerkzaamheden heeft uitgevoerd gedurende zijn dienstverband bij Cavero. Primair stelt [persoon A] zich op standpunt dat het boetebeding in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:651 lid 1 BW. Subsidiair stelt [persoon A] dat het in het licht van de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (in het bijzonder het nieuwe artikel 7:653a lid 1 BW), die per 1 augustus 2022 in de wet zal worden geïmplementeerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat boetes zouden zijn verbeurd. Meer subsidiair doet [persoon A] een beroep op matiging van de boete.

4.4. [persoon A] dacht dat hij na afloop van zijn dienstverband met Cavero werkzaamheden kon verrichten voor de gemeente Den Haag, omdat hij meende dat de gemeente geen relatie was van Cavero. Inmiddels ziet hij in dat dit via dezelfde broker gaat en dat hij daardoor een zakelijke binding had met een relatie van Cavero. [persoon A] heeft de brief van de advocaat van Cavero van 8 maart 2022 niet ontvangen. Had hij deze wel ontvangen, dan had hij zijn concurrerende werkzaamheden beëindigd. [persoon A] doet een beroep op matiging van de verbeurde boetes.

4.5. Verder maakt [persoon A] aanspraak op de transitievergoeding, nu de arbeidsovereenkomst door Cavero is opgezegd en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [persoon A] . Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] , doet [persoon A] een beroep op artikel 7:673 lid 8 BW. [persoon A] is op staande voet ontslagen door beide werkgevers en ook door zijn opdrachtgever gemeente Den Haag. Om deze reden maakt hij geen aanspraak op een WW-uitkering en heeft hij op dit moment geen inkomsten. Het niet toekennen van een transitievergoeding is gelet op deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.6. Tot slot stelt [persoon A] dat hij het salaris over de periode 1 tot en met 9 februari 2022 niet heeft ontvangen en verzoekt hij Cavero te veroordelen een eindafrekening te verstrekken.

4.7. De verdere standpunten van partijen komen hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, aan de orde.

Ten aanzien van de verzoeken van Cavero

Vergoeding ex artikel 7:677 BW

5.1. De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 7:677 lid 2 BW de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen aan de wederpartij een vergoeding is verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Deze vergoeding wordt ook wel de ‘gefixeerde schadevergoeding’ genoemd en de hoogte van deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (artikel 7:677 lid 3 sub a BW).

5.2. Het ontslag op staande voet als zodanig is door [persoon A] niet aangevochten, zodat in deze procedure als uitgangspunt heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst van [persoon A] rechtsgeldig per de datum van het ontslag op staande voet, te weten op 9 februari 2022, is geëindigd. [persoon A] heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een dringende reden en hij om die reden de vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW niet verschuldigd is. De kantonrechter is van oordeel dat wel degelijk sprake is van een dringende reden. Daartoe is het volgende redengevend.

5.3. Blijkens artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

5.4. Blijkens de ontslagbrief is [persoon A] op staande voet ontslagen vanwege: (i) werkweigering, (ii) het niet melden van het uitvoeren van nevenwerkzaamheden en (iii) valsheid in geschrifte. [persoon A] heeft erkend dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht die hij niet bij Cavero heeft gemeld. [persoon A] heeft zijn baan bij zijn eerdere werkgever Klaverblad Verzekeringen niet opgezegd toen hij in dienst trad bij Cavero en had hierdoor twee fulltime banen (en inkomens). Naar het oordeel van de kantonrechter is deze handelwijze volstrekt onaanvaardbaar en is sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, alleen al omdat [persoon A] hiermee in strijd handelt met het nevenwerkzaamhedenbeding in zijn arbeidsovereenkomst en hiermee ook de arbeidstijdenwetgeving wordt overtreden. [persoon A] stelt dat hij door in de weekenden te werken zijn uren voor zowel Cavero als voor Klaverblad Verzekeringen (vanwege corona vanuit huis) heeft gewerkt. Dit valt echter niet te controleren. Uit de urenverantwoording van [persoon A] kan dit in ieder geval niet worden afgeleid, aangezien uit de door Cavero overgelegde urenstaat (productie 7) blijkt dat [persoon A] alleen uren op doordeweekse dagen heeft geregistreerd. Bovendien is het hoe dan ook onwenselijk dat een werknemer in totaal tachtig uur per week werkt voor twee werkgevers. Zo is het risico op uitval van de betreffende werknemer door overbelasting zeer groot. [persoon A] heeft Cavero verder de mogelijkheid op controle van de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden ontnomen. Het vertrouwen dat een werkgever kan en mag hebben dat een werknemer die thuis werkt daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht, heeft [persoon A] ernstig geschonden. Het verweer van [persoon A] dat ten aanzien van de verklaring van mevrouw [persoon D] – een collega aan wie [persoon A] zijn twee banen heeft opgebiecht en die dit heeft gemeld bij Cavero – geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden faalt. [persoon A] heeft immers erkend dat hij zijn dienstverband bij Klaverblad Verzekeringen niet had beëindigd en dat hij twee fulltime banen had. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een dringende reden als gevolg waarvan van Cavero redelijkerwijs kan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De aangevoerde persoonlijke omstandigheden van [persoon A] - hoe treurig ook en hoe begrijpelijk het ook is dat de onderhavige zaak de toch al stressvolle (financiële) privésituatie van [persoon A] verergert - maken dit niet anders en leiden ook niet tot het oordeel dat in dit geval een minder zwaarwegende sanctie (zoals een waarschuwing) aangewezen zou zijn. Daarvoor is de misstap van [persoon A] te ernstig.

5.5. [persoon A] heeft betwist dat sprake is van werkweigering en valsheid in geschrifte. De kantonrechter laat in het midden of hiervan (ook) sprake is. Immers, vast staat dat [persoon A] zijn nevenwerkzaamheden niet heeft gemeld, hetgeen op zichzelf al een dringende reden vormt. Het was voor [persoon A] gelet op het op 9 februari 2022 tussen partijen gevoerde gesprek en de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs duidelijk dat hij ook alleen al om deze reden op staande voet zou zijn ontslagen (HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6109).

5.6. Dat van opzet of schuld als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW geen sprake zou zijn, is niet gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande luidt de conclusie [persoon A] Cavero door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en dat Cavero van die bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. [persoon A] is derhalve aan Cavero de vergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW verschuldigd. De hoogte van het door Cavero verzochte bedrag van € 8.280,00 is door [persoon A] niet weersproken, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. De verzochte wettelijke rente hierover zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

Overtreding nevenwerkzaamhedenbeding

5.7. Cavero heeft verzocht [persoon A] te veroordelen tot betaling van € 84.000,00 aan verbeurde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding.

5.8. Tussen partijen is niet in geschil dat [persoon A] nevenwerkzaamheden heeft uitgevoerd gedurende zijn dienstverband bij Cavero, zonder Cavero daarvan op de hoogte te stellen. [persoon A] heeft dit immers erkend. [persoon A] stelt zich primair op het standpunt dat het in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen boetebeding nietig is vanwege strijd met artikel 7:651 lid 1 BW. Het is de werkgever op grond van dit wetsartikel niet toegestaan om ten aanzien van hetzelfde feit een boete te heffen en tevens schadevergoeding te vorderen. Cavero heeft volgens [persoon A] deze mogelijkheid op grond van het boetebeding wel, omdat de boete direct wordt verbeurd en omdat het voor een werknemer niet duidelijk is dat de boete niet hoeft te worden betaald als er een schadevergoeding wordt gevorderd.

5.9. Naar het oordeel van de kantonrechter is het in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebeding niet in strijd met artikel 7:651 BW. Uit artikel 12 van de arbeidsovereenkomst volgt dat de werknemer bij overtreding van het bepaalde in artikel 9, 10 en 11 in de arbeidsovereenkomst, een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. Hieruit kan worden afgeleid niet is overeengekomen dat ter zake van een zelfde feit een boete kan worden geheven en tevens schadevergoeding kan worden gevorderd.

Bovendien is ook niet gesteld of gebleken dat Cavero naast de verbeurde boetes tevens schadevergoeding van [persoon A] vordert.

5.10. [persoon A] heeft verder gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij de boetes vanwege het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding is verschuldigd, omdat de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden per 1 augustus 2022 zal zijn geïmplementeerd. Het nieuwe artikel 7:653a lid 1 BW bepaalt het volgende: “Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.”

5.11. De kantonrechter volgt dit standpunt van [persoon A] niet. Het wetgevingstraject ter implementatie van de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden is nog niet afgerond. Op dit moment is nog sprake van een wetsvoorstel en artikel 7:653a BW is (nog) geen geldend recht. In het overgangsrecht wordt bepaald dat de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare, met uitzondering van artikel 7:655 lid 10 BW, van toepassing is vanaf het moment van inwerkingtreding van deze wet. Ervan uitgaande dat de wet daadwerkelijk per 1 augustus 2022 in werking treedt, is het nieuwe artikel 7:653a BW pas met ingang van die datum van toepassing, zodat daaraan op dit moment geen rechten kunnen worden ontleend. Bovendien heeft Cavero gemotiveerd gesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden, bestaande uit het vermijden van belangenconflicten en het naleven van arbeidstijdenwetgeving, zodat niet op voorhand kan worden gezegd dat het nevenwerkzaamhedenbeding op grond van het nieuwe artikel 7:653a BW niet geldig zou zijn. Kortom, de kantonrechter acht het niet - gelet op het nieuwe nog in werking te treden artikel 7:653a BW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [persoon A] de overeengekomen boetes vanwege overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding verschuldigd is.

5.12. [persoon A] heeft een beroep gedaan op matiging van de verbeurde boete (artikel 6:94 BW) en daartoe aangevoerd dat [persoon A] geen inkomsten meer heeft, geen WW-uitkering kan krijgen, zijn spaargeld op is en hij bijna € 1.500,00 in de min staat. Bij zijn echtscheidingsadvocaat heeft [persoon A] nog een saldo openstaan van € 19.840,36.Volgens [persoon A] is verder van belang dat Cavero onrechtmatig heeft gehandeld door persoonlijke gegevens van [persoon A] , namelijk de arbeidsovereenkomst en een loonstrook, zonder toestemming van [persoon A] aan Klaverblad Verzekeringen te verstrekken. Verder heeft [persoon A] gesteld dat de hoogte van de boete moet worden berekend op een bedrag ineens van € 7.500,00 + € 750,00 x 73 werkdagen in de periode van 1 november 2021 tot en met 9 februari 2022, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 62.250,00. [persoon A] verrichtte zijn werkzaamheden voor Cavero deels in het weekend en verrichtte al zijn werkzaamheden voor Klaverblad Verzekeringen doordeweeks. Dit betekent dat hij alleen het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden op doordeweekse dagen.

5.13. Naar het oordeel van de kantonrechter kan door de handelwijze van [persoon A] niet worden vastgesteld of hij in de weekenden nu wel of geen werkzaamheden voor Klaverblad heeft verricht. [persoon A] stelt wel dat hij al zijn werkzaamheden voor Klaverblad doordeweeks heeft gedaan, maar heeft dit onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat de berekening van de boetes door Cavero, die zij heeft berekend op een totaalbedrag van € 84.000,00 zal worden gevolgd.

5.14. Voor wat betreft het beroep op matiging van de verbeurde boetes overweegt de kantonrechter het volgende. Dat Cavero - toen zij ervan op de hoogte raakte dat [persoon A] nog steeds in dienst was bij Klaverblad Verzekeringen - de arbeidsovereenkomst en een loonstrook van [persoon A] aan Klaverblad Verzekeringen heeft verstrekt, betekent niet dat zij daarmee onrechtmatig jegens [persoon A] heeft gehandeld. Dat er op enig moment contact is geweest tussen Klaverblad Verzekeringen - die niet op de hoogte was van het dienstverband van [persoon A] bij Cavero - en Cavero, acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. [persoon A] heeft niet weersproken de stelling van Cavero dat [persoon A] tegenover Klaverblad Verzekeringen ontkende in dienst te zijn van Cavero. Onder deze omstandigheden kan [persoon A] Cavero niet verwijten dat zij de loonstrook en arbeidsovereenkomst van [persoon A] aan Klaverblad Verzekeringen heeft verstrekt. Dit kan dan ook geen reden zijn voor matiging van de verbeurde boetes.

5.15. Desondanks komt de kantonrechter de door Cavero verzochte boete van € 84.000,00 wel bovenmatig voor als bedoeld in artikel 7:650 lid 6 BW. Hoewel een boete een prikkel moet zijn om na te komen, gaat het om een enorm bedrag. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat [persoon A] slechts enkele maanden bij Cavero in dienst is geweest en dat door Cavero niet, althans onvoldoende, is gesteld om aan te nemen dat zij schade heeft geleden door de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding door [persoon A] . Niet weersproken is dat [persoon A] tijdens zijn dienstverband met Cavero zijn inhoudelijke werkzaamheden naar tevredenheid heeft verricht. De kantonrechter zal de verbeurde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding daarom matigen tot een bedrag van € 25.000,00 en [persoon A] veroordelen tot betaling van dit bedrag. De verzochte wettelijke rente over de verbeurde boetes is als niet betwist toewijsbaar vanaf 9 februari 2022.

Concurrentie- en relatiebeding en de Waadi

5.16. Cavero heeft gesteld dat [persoon A] na het ontslag op staande voet in ieder geval vanaf 18 februari 2022 werkzaamheden is gaan verrichten voor de gemeente Den Haag en [persoon A] hiermee het tussen partijen overeengekomen relatiebeding heeft overtreden als gevolg waarvan [persoon A] een boete van € 28.000,00 is verschuldigd.

5.17. De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 9a lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Elk beding dat hiermee strijd is, is in beginsel nietig (artikel 9a lid 2 Waadi). In artikel 1 lid 1 sub c Waadi is ‘het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ gedefinieerd als het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.

5.18. Tijdens zijn dienstverband heeft Cavero [persoon A] gedetacheerd bij de gemeente Den Haag. Hiermee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub c Waadi. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat [persoon A] zijn werkzaamheden tijdens zijn arbeidsovereenkomst met Cavero met tussenkomst van een broker voor de gemeente Den Haag heeft verricht en dat hij na afloop van zijn arbeidsovereenkomst met Cavero via dezelfde broker als zelfstandige werkzaamheden voor de gemeente Den Haag is gaan verrichten. Dat [persoon A] na afloop van zijn dienstverband met Cavero niet rechtstreeks op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is getreden van de gemeente Den Haag staat naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod als bedoeld in artikel 9a Waadi in de weg.

Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689, overweging 3.3.6 en 3.3.7, Focus on Human) blijkt immers het volgende:

“Uit de tekst van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn volgt dat het belemmeringsverbod in de richtlijn niet alleen betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van ‘een arbeidsverhouding’. Uit punt 27 van het arrest-Ruhrlandklinik blijkt dat naar vaste rechtspraak van het HvJEU sprake is van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.

Zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, moet art. 9a Waadi in overeenstemming met art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn worden uitgelegd. Dit betekent dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in art. 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn (…)”

5.19. Naar het oordeel van de kantonrechter valt de arbeidsverhouding tussen [persoon A] en de gemeente Den Haag, na afloop van de ter beschikkingstelling van [persoon A] aan de gemeente Den Haag uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met Cavero, onder de reikwijdte van artikel 9a lid 1 Waadi. Dit heeft tot gevolg dat artikel 13 (het concurrentie- en relatiebeding) in de tussen Cavero en [persoon A] overeengekomen arbeidsovereenkomst nietig is. Dit beding levert immers een belemmering op als bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi. Het verzoek van Cavero [persoon A] te veroordelen tot betaling van € 28.000,00 vanwege het overtreden van het concurrentie- en relatiebeding zal de kantonrechter derhalve afwijzen.

Ten aanzien van de zelfstandige tegenverzoeken van [persoon A]

Transitievergoeding

5.20. [persoon A] heeft verzocht Cavero te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 573,48 bruto. Cavero is van mening dan [persoon A] geen recht heeft op betaling van een transitievergoeding, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen.

5.21. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] stelt de kantonrechter voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Uit de (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis (Hof Den Haag 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1908). De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen.

5.22. Zoals hiervoor in verband met de dringende reden reeds is overwogen, is [persoon A] naar het oordeel van de kantonrechter ver over de schreef gegaan door zijn fulltime dienstverband bij Klaverblad Verzekeringen niet te beëindigen toen hij in dienst trad bij Cavero, waardoor hij maandenlang twee fulltime banen tegelijkertijd had en twee fulltime salarissen ontving. Dit handelen is in strijd met het goed werknemerschap. [persoon A] was zich bewust, dan wel behoorde zich bewust te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Voor iedere weldenkende werknemer moet het, zeker met een nevenwerkzaamhedenbeding in een arbeidsovereenkomst, redelijkerwijs duidelijk zijn dat het niet is toegestaan twee fulltime dienstverbanden naast elkaar te hebben. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [persoon A] .

5.23. De kantonrechter ziet geen reden om de transitievergoeding aan [persoon A] toe te kennen met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW, zoals door hem is verzocht. Volgens dit artikel kan de kantonrechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW toekennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervan is geen sprake. Dat de consequenties van zijn handelen groot zijn - [persoon A] heeft aangevoerd dat hij door beide werkgevers en door zijn opdrachtgever de gemeente Den Haag op staande voet is ontslagen en hij geen aanspraak op een WW-uitkering - is daartoe onvoldoende. Het verzoek om toekenning van de transitievergoeding zal derhalve worden afgewezen.

Achterstallig loon en eindafrekening

5.24. [persoon A] heeft verzocht Cavero te veroordelen tot betaling van € 2.102,40 bruto ter zake van achterstallig loon en tot het opstellen en uitbetalen van een eindafrekening. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [persoon A] zich op het standpunt gesteld dat het loon over februari 2022 op één dag na wel is ontvangen en dat alleen nog opgebouwde, niet-genoten vakantie-uren dienen te worden uitbetaald.

5.25. [persoon A] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat Cavero zes werkdagen over de maand februari 2022 heeft uitbetaald, terwijl deze maand voor [persoon A] uit zeven werkdagen heeft bestaan. Cavero zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over één werkdag in de maand februari 2022, te weten een bedrag van € 313,20 bruto (€ 290,00 + 8% vakantietoeslag). In de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat zes werkdagen over de maand februari 2022 reeds zijn uitbetaald en onvoldoende is gebleken dat Cavero moedwillig een dag salaris te weinig heeft betaald, ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging vast te stellen op 10%. De gevorderde wettelijke rente hierover zal als onbetwist worden toegewezen.

5.26. Het beroep van Cavero op verrekening faalt. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat Cavero een verrekeningsverklaring (ex artikel 6:127 lid 1 BW) aan [persoon A] heeft uitgebracht.

5.27. Verder heeft [persoon A] onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat 22,79 uur opgebouwde, niet genoten vakantie-uren niet aan [persoon A] zijn uitbetaald en dat geen eindafrekening door Cavero is opgesteld. De kantonrechter zal Cavero veroordelen tot betaling van 22,79 opgebouwde, niet genoten vakantie-uren aan [persoon A] en tot het verstrekken van een eindafrekening.

5.28. Gelet op het hetgeen de kantonrechter hiervoor ten aanzien van het concurrentie- en relatiebeding heeft geoordeeld, heeft [persoon A] geen belang meer bij zijn verzoek onder V zoals hiervoor onder randnummer 4.1 weergegeven. Dit verzoek behoeft geen verdere bespreking en beoordeling.

De kantonrechter:

ten aanzien van de verzoeken van Cavero:

veroordeelt [persoon A] tot betaling aan Cavero van een bedrag van € 8.280,00 ter zake de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf 9 februari 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [persoon A] tot betaling aan Cavero van een bedrag van € 25.000,00 ter zake verbeurde boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding als bedoeld in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf 9 februari 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;

ten aanzien van de zelfstandige tegenverzoeken van [persoon A] :

veroordeelt Cavero binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot betaling aan [persoon A] van een bedrag van € 313,20 bruto ter zake achterstallig loon over februari 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Cavero binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking [persoon A] 22,79 opgebouwde, niet genoten vakantie-uren uit te betalen en een eindafrekening aan [persoon A] te verstrekken;

ten aanzien van de verzoeken van Cavero en de zelfstandige tegenverzoeken van [persoon A] :

compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt en in het openbaar uitgesproken.

44483