ECLI:NL:RBUTR:2008:BD1426

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 217012 / HA ZA 06-1914

Vonnis van 14 mei 2008

in de zaak van

de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

COOPERATIEVE RABOBANK RANDMEREN U.A.,

gevestigd te Nijkerk,

eiseres,

procureur mr. S. Brenninkmeijer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOAS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

procureur mr. J.M. Rommes.

Partijen zullen hierna Rabobank en Boas genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis, tevens vonnis in incident, van 29 november 2006

- de conclusie van repliek

- de akte van de zijde van Rabobank d.d. 9 mei 2007

- de conclusie van dupliek

- de akte uitlating producties

- de antwoordakte.

1.2. In het tussenvonnis van 29 november 2006 is een comparitie van partijen bepaald. Op verzoek van beide partijen heeft de comparitie geen doorgang gevonden, maar is de procedure naar de rol verwezen voor re- en dupliek. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Rabobank heeft de besloten vennootschap Weller & Verhoef B.V. (verder: Weller & Verhoef) gefinancierd. Tot zekerheid van de financiering heeft Weller & Verhoef haar vorderingen aan Rabobank verpand door middel van een stampandakte d.d. 31 december 1998 (geregistreerd op 19 januari 1999) en vervolgpandaktes. De laatste drie vervolgpandaktes zijn respectievelijk gedateerd 9 februari 2006, 7 maart 2006 en 14 maart 2006.

2.2. Op 7 maart 2006 heeft de besloten vennootschap Rhumveld Winter & Konijn B.V. (verder: Rhumveld) conservatoir beslag gelegd onder Boas ten laste van Weller & Verhoef.

2.3. Op 17 maart 2006 is aan Weller & Verhoef voorlopige surséance van betaling verleend. Op 21 maart 2006 heeft Rabobank haar pandrecht openbaar gemaakt aan Boas. Op 24 maart 2006 is het faillissement van Weller & Verhoef uitgesproken.

2.4. De vordering van Weller & Verhoef op Boas bedroeg op 14 maart 2006 volgens de administratie van Weller & Verhoef EUR 68.416,55. Op 17 maart 2006 (de dag van surséance) heeft Boas een bedrag groot EUR 36.361,98 overgemaakt naar Rhumveld. Op 5 april 2006 heeft Boas een tweede betaling groot EUR 18.477,76 verricht aan Rhumveld. Boas heeft verder nog aan Rabobank bericht dat zij een bedrag van EUR 17.632,82 heeft gereserveerd terzake openstaande aan Weller & Verhoef verschuldigde bedragen. Het totaal van de door Boas gereserveerde en aan Rhumveld betaalde bedragen beloopt EUR 72.472,56.

3.1. Rabobank vordert samengevat - veroordeling van Boas tot betaling van primair EUR 72.472,56, subsidiair EUR 68.416,55, te vermeerderen met rente en kosten.

3.2. Boas voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Rabobank legt haar pandrecht op vorderingen van Weller & Verhoef ten grondslag aan haar vordering op Boas. Zij voert aan dat Boas na datum surséance c.q. faillissement heeft betaald aan de beslaglegger. Na faillissement mocht niet meer worden betaald aan de beslaglegger. Voorts betrof het een conservatoir beslag, zodat Boas hoe dan ook niet aan de beslaglegger mocht betalen. Boas dient derhalve (alsnog) haar schuld aan Weller & Verhoef te voldoen aan Rabobank.

4.2. Boas heeft diverse verweren gevoerd. Deze zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.

• Rabobank heeft geen rechtsgeldig pandrecht, want geen vordering op Weller & Verhoef

4.3. Boas voert tot haar verweer allereerst aan dat niet is gebleken van een vordering van Rabobank op Weller & Verhoef, zodat daar ook geen pandrecht van kan worden afgeleid. Als er een vordering bestaat, dient Rabobank ook rekening te houden met de mogelijkheid dat zij vanuit het faillissement van Weller & Verhoef zal worden voldaan, door uitkering aan de crediteuren of doordat zij andere verpande goederen kan uitwinnen.

4.4. Rabobank heeft hierop gereageerd door afschriften uit haar administratie in het geding te brengen (productie 9 bij de conclusie van repliek). Verder heeft zij aangevoerd dat op grond van de algemene bankvoorwaarden de administratie van de bank dwingend bewijs oplevert. Rabobank is bezig met het uitwinnen van haar pandrecht en het valt niet in te zien, aldus Rabobank, waarom zij eerst haar vordering op andere wijze moet incasseren alvorens Boas aan te spreken.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de administratie van de bank dat Weller & Verhoef een schuld heeft aan Rabobank van EUR 116.600,-- vanwege een lening en ruim EUR 93.000,-- uit hoofde van een rekening-courant verhouding. De administratie van de bank levert op grond van artikel 11 van de algemene bankvoorwaarden dwingend bewijs op. Boas heeft geen tegenbewijs geleverd of aangeboden, zodat vast staat dat Rabobank een vordering heeft op Weller & Verhoef van ruim EUR 200.000,--. Rabobank heeft haar pandrecht medegedeeld aan Boas. Op grond van artikel 3:246 lid 1 BW is Rabobank bevoegd in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en tot inning over te gaan. Er is geen rechtsgrond die Rabobank daarbij verplicht eerst betalingen van overige debiteuren van Weller & Verhoef (die in dezelfde positie verkeren als Boas) of een uitkering vanuit het faillissement van Weller & Verhoef af te wachten alvorens Boas aan te kunnen spreken. Het verweer van Boas faalt derhalve.

• Vernietiging pandrecht vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang

4.6. Boas heeft zich vervolgens beroepen op de (ver)nietig(baar)heid van het besluit van het bestuur van Weller & Verhoef tot het verstrekken van zekerheid aan Rabobank. Boas heeft ter onderbouwing van dit verweer het volgende aangevoerd. Bij het nemen van dit besluit hebben de bestuurders zich laten leiden door een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW. De bestuurders hebben zich immers via hun persoonlijke houdstermaatschappijen hoofdelijk verbonden voor de vordering van Rabobank op Weller & Verhoef. De bestuurders hadden er belang bij dat Weller & Verhoef zoveel mogelijk zekerheden zou verschaffen, omdat zij dan niet onder de hoofdelijkheid zouden worden aangesproken. Niet is gebleken dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Weller & Verhoef een aanwijzingsbesluit heeft genomen, zoals bedoeld in de tweede zin van artikel 2:256. Op grond van artikel 2:14 dan wel 2:15 BW kan iedere belanghebbende, dus ook Boas, een beroep doen op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het besluit, aldus Boas.

4.7. Rabobank voert daartegenover aan dat slechts de vennootschap een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling die voortvloeit uit een (met een tegenstrijdig belang genomen) bestuursbesluit en dat belanghebbenden slechts een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van dit bestuursbesluit. Boas is overigens volgens Rabobank geen belanghebbende. Zij dient immers een schuld aan Weller & Verhoef te betalen, of het nu aan de curator van Weller & Verhoef is of aan de pandhouder van Weller & Verhoef. Vernietiging van het besluit tot zekerheidsstelling doet aan het bestaan van een schuld van Boas niets af. Ten slotte betwist Rabobank dat het bestuursbesluit tot stand is gekomen onder invloed van een tegenstrijdig belang.

4.8. De rechtbank is van oordeel dat Boas geen belang heeft bij een beroep op vernietiging van het bestuursbesluit van Weller & Verhoef tot het aangaan van de financiering en – met name – het verstrekken van bijbehorende zekerheden. Boas heeft een schuld aan Weller & Verhoef en dient die schuld te voldoen. Door een beroep te doen op de tegenstrijdig belangregeling wordt geen enkel (materieel) belang van Boas gediend. Het gevolg van een succesvol beroep zou immers zijn dat Boas aan de boedel van Weller & Verhoef dient te betalen. Zonder belang komt Boas geen beroep toe op de tegenstrijdig belang regeling. De rechtbank passeert het verweer van Boas op grond van het voorgaande.

• Verpanding niet rechtsgeldig gevestigd voor een deel van de vorderingen

4.9. Boas heeft vervolgens betoogd dat de pandrechten van Rabobank niet rechtsgeldig zijn gevestigd op (een deel van) de vorderingen, omdat de stampandakte, geregistreerd op 19 januari 1999, geen verpanding van toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen omvat, maar slechts de verplichting voor Weller & Verhoef om haar (toekomstige) vorderingen aan Rabobank te verpanden. In de vervolgpandakten, waarbij onder meer pandlijsten zijn ingezonden, is wel een bepaling opgenomen waaruit volgt dat (tevens) alle toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen zijn verpand. De vervolgpandakten zijn echter niet allemaal geregistreerd. Slechts de vervolgpandakte van 7 maart 2006 is geregistreerd, te weten op 10 maart 2006. Op dat moment had Rhumveld echter al conservatoir beslag gelegd, aldus Boas.

4.10. Rabobank betwist dat slechts de vervolgpandakte van 7 maart 2006 is geregistreerd. Bij akte d.d. 9 mei 2007 heeft Rabobank originele geregistreerde pandlijsten in het geding gebracht. Op deze pandlijsten, onder meer een pandakte van 9 februari 2006, geregistreerd op 24 februari 2006, staat vermeld dat Weller & Verhoef als pandgever verklaart onder meer te verpanden alle bestaande vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van de akte bestaande rechtsverhoudingen tussen pandgever (Weller & Verhoef) en derden. Alle vorderingen die op 9 februari 2006 bestonden dan wel vorderingen die voortvloeien uit op die datum reeds bestaande rechtsverhoudingen zijn rechtsgeldig verpand. Op grond van artikel 3:278 BW gaat Rabobank voor Rhumveld bij de verdeling van de opbrengst van de verpande vorderingen.

4.11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat voor de vestiging van een stil pandrecht op goederen vereist is dat sprake is van een geregistreerde onderhandse akte, op grond waarvan met voldoende bepaaldheid blijkt welke goederen zijn verpand. De rechtbank stelt vast dat Rabobank op 24 februari 2006 een onderhandse vervolgpandakte van 9 februari 2006 heeft geregistreerd. In deze akte is voldoende bepaalbaar opgenomen dat alle op dat moment bestaande en toekomstige vorderingen uit de rechtsverhouding tussen Weller & Verhoef en Boas zijn verpand aan Rabobank. Dit heeft tot gevolg dat het beslag van Rhumveld kwam te liggen op vordering(en) die op 7 maart 2006 (de datum waarop beslag werd gelegd) reeds stil waren verpand aan Rabobank. Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat het door Rhumveld gelegde beslag niet aan Rabobank kan worden tegengeworpen.

• Beroep op artikel 6:30 en 6:45 BW

4.12. Tussen partijen staat vast dat Boas een tweetal bedragen heeft betaald aan Rhumveld. Kern van het geschil is de vraag of Boas gerechtigd was aan Rhumveld te betalen.

4.13. Boas heeft gesteld dat zij op verzoek van Weller & Verhoef betalingen verrichtte aan Rhumveld.

Rhumveld was leverancier van grondstoffen aan Weller & Verhoef, die deze verwerkte tot producten die Boas vervolgens afnam. Gelet op de financieel moeilijke positie van Weller & Verhoef was tussen Weller & Verhoef, Boas en Rhumveld afgesproken dat Rhumveld haar grondstoffen zou leveren aan Weller & Verhoef op bestelling van Boas. Een tweede afspraak was dat Weller & Verhoef haar schulden aan Rhumveld (deels) zou voldoen door Boas haar schuld aan Weller & Verhoef rechtstreeks aan Rhumveld te laten betalen. Deze afspraken zouden een alternatieve betalingswijze inhouden, te weten inbetalinggeving als bedoeld in artikel 6:45 BW respectievelijk betaling door een derde als bedoeld in artikel 6:30 BW, aldus Boas. De door Boas gestelde afspraken zijn gemaakt tijdens gesprekken tussen Weller & Verhoef en Boas in oktober 2005. Uit een gespreksnotitie d.d. 1 november 2005 (productie 5 bij conclusie van dupliek) blijkt dat op dat moment voor de korte termijn is besproken dat Rhumveld rechtstreeks aan Boas zou kunnen factureren, aldus Boas.

4.14. Rabobank heeft betwist dat er tussen Weller & Verhoef en Boas is afgesproken dat Boas aan Rhumveld mocht betalen. Rabobank heeft erkend dat Weller & Verhoef afspraken heeft gemaakt over bestellingen van Boas bij Rhumveld, maar betwist dat die afspraken inhielden dat Boas toestemming verkreeg haar schulden (aan Weller & Verhoef) aan Rhumveld te voldoen. Die afspraak is niet gemaakt. Rhumveld is dan ook op de crediteurenlijst van Weller & Verhoef blijven staan.

4.15. Naar het oordeel van de rechtbank is een inbetalinggeving als bedoeld in artikel 6:45 BW in het onderhavige geval niet aan de orde. Inbetalinggeving zou in het onderhavige geval inhouden dat Weller & Verhoef toestemming had gegeven aan Boas om het verschuldigde (deels) te voldoen door betaling in de vorm van bijvoorbeeld levering van grondstoffen. Uit de stukken blijkt echter dat Rhumveld bleef factureren aan Weller & Verhoef, terwijl Weller & Verhoef op haar beurt bleef factureren aan Boas. Van een inbetalinggeving zoals door Boas betoogd is onder deze omstandigheden geen sprake.

4.16. Ten aanzien van het beroep door Boas op artikel 6:30 BW overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 6:30 BW is beschreven vanuit het perspectief van de schuldeiser (in dit geval Rhumveld) die betaling ontvangt van een ander dan de schuldenaar. Daarvan is geen sprake. Voorzover Boas zich heeft willen beroepen op het bepaalde in artikel 6:32 BW, de betaling aan een derde, overweegt de rechtbank het volgende. Een dergelijke betaling bevrijdt de schuldenaar, voor zover degene aan wie betaald moest worden de betaling heeft bekrachtigd of erdoor is gebaat. Het betaalde bedrag is niet in het vermogen van Weller & Verhoef gevloeid. Om die reden is er geen sprake van baat in de zin van artikel 6:32 BW. Slechts indien Weller & Verhoef toestemming heeft gegeven voor betalingen door Boas aan Rhumveld, heeft te gelden dat zij deze betalingen heeft bekrachtigd. Naar het oordeel van de rechtbank biedt de gespreksnotitie van 1 november 2005 echter geen aanknopingspunten voor de stelling dat Weller & Verhoef toestemming heeft verleend aan Boas om rechtstreeks aan Rhumveld te betalen. Veeleer bevestigt de notitie de lezing van Rabobank dat Weller & Verhoef slechts afspraken had gemaakt over bestellingen van Boas. Aanvullende feiten en omstandigheden zijn door Boas niet aangevoerd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Rabobank heeft Boas onvoldoende gesteld om tot bewijslevering van de gestelde toestemming te worden toegelaten. Gelet op het voorgaande wordt het beroep op artikel 6:30 en 6:45 BW verworpen.

• Beroep op artikel 475h en 720 Rv

4.17. Boas voert voorts aan dat zij ermee bekend was dat Rhumveld opeisbare vorderingen op Weller & Verhoef had en zij – in ieder geval zolang zij niet van het pandrecht van Rabobank op de hoogte was – om die reden bevrijdend kon betalen aan Rhumveld. Artikel 475h en 720 Rv staan aan de geldigheid van een betaling aan de beslaglegger niet in de weg, zo stelt Boas.

4.18. Rabobank heeft in dat kader aangevoerd dat Boas hoe dan ook niet aan Rhumveld had mogen betalen, nu het door Rhumveld gelegde beslag conservatoir was en een titel nog ontbrak. Op grond van artikel 475h jo. 475 lid 1 jo. 720 Rv is de derde beslagene (Boas) verplicht de beslagen gelden onder zich te houden.

4.19. Beoordeeld dient te worden of uit de artikelen 475h jo. 475 lid1 jo. 720 Rv dan wel de aard van een conservatoir beslag volgt dat betalingen door een derde beslagene aan de beslaglegger niet zijn toegestaan. Met Boas is de rechtbank van oordeel dat de artikelen 475h en 475 lid 1 Rv een verplichting inhouden voor Boas de beslagen vorderingen onder zich te houden ten behoeve van de beslaglegger en niet ten behoeve van de pandhouder van de beslagdebiteur. Een in weerwil van het beslag verrichte betaling is geldig, maar kan niet aan de beslaglegger (Rhumveld) worden tegengeworpen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat Boas het recht had betalingen aan Rhumveld te voldoen omdat er sprake was van een conservatoir beslag door Rhumveld. Zolang het beslag conservatoir is, staat voor de derde-beslagene immers nog niet vast aan wie de beslagen vordering dient te worden betaald. Behoudens bijzondere omstandigheden, zoals toestemming van Weller & Verhoef, waarvan zoals hiervoor is aangegeven niet is gebleken, diende Boas het beslagen bedrag onder zich te houden. Boas was derhalve niet gerechtigd aan Weller & Verhoef te betalen.

• Beroep op artikel 6:34 jo. 6:35 BW

4.20. Boas heeft zich voorts nog beroepen op de beschermende werking van artikel 6:34 jo. 6:35 BW. Zij stelt te goeder trouw het door haar verschuldigde aan Weller & Verhoef aan Rhumveld te hebben betaald.

4.21. Rabobank betwist dat Boas te goeder trouw heeft betaald, omdat een executoriale titel aan de zijde van Rhumveld ontbrak. Voorts geldt dat op 21 maart 2006 het pandrecht van Rabobank aan Boas werd medegedeeld, zodat Boas na die datum hoe dan ook niet te goeder trouw aan Rhumveld kan hebben betaald.

4.22. Het beroep op de beschermende werking van artikel 6:34 jo. 6:35 BW wordt verworpen. Voor een geslaagd beroep is een vereiste dat de betaler moet hebben gemeend dat hij betaalde aan iemand aan wie moest worden betaald. Niet voldoende is dat de betaler meende aan de ontvanger te mogen betalen. In het voorgaande is reeds geoordeeld dat Boas gelet op het conservatoire karakter van het beslag, niet bevrijdend aan Rhumveld mocht betalen. Feiten en omstandigheden op basis waarvan een betalingsverplichting aan Rhumveld kan worden afgeleid zijn door Boas niet gesteld en evenmin gebleken.

4.23. Resumerend is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van Weller & Verhoef op Boas verpand zijn aan Rabobank en dat Boas onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die haar betalingen aan Rhumveld rechtvaardigen.

• Mogelijkheid tot verrekening met vordering Boas op Weller & Verhoef

4.24. Boas heeft verder een beroep gedaan op verrekening van de vorderingen van Weller & Verhoef op haar met een tegenvordering (een vordering tot vergoeding van schade/boetes in verband met overschrijdingen van de overeengekomen levertijd door Weller & Verhoef). In dit kader wijst Boas op de manufacturing agreement tussen Boas en Weller & Verhoef van 1 november 2004 (productie 3 bij conclusie van dupliek), waarin zowel de verplichting tot levering van goederen als de verplichting tot vergoeding van schade voor Weller & Verhoef staat opgenomen. De vorderingen van Weller & Verhoef en de tegenvordering van Boas vloeien derhalve voort uit dezelfde rechtsverhouding. Dat de gegrondheid van een verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, staat een beroep op verrekening in dit geval niet in de weg. Gelet op artikel 234 lid 3 Fw c.q. artikel 53 lid 3 Fw komt Rabobank als pandhouder namelijk geen beroep toe op het bepaalde in artikel 6:136 BW, zo voert Boas aan.

4.25. Rabobank betwist dat sprake is van vorderingen die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding.

Boas kan zich volgens Rabobank slechts beroepen op artikel 234 lid 3 c.q. artikel 53 lid 3 Fw indien zij tegen de boedel procedeert.

4.26. Partijen verschillen van mening over de vraag of Boas een beroep op verrekening toekomt. Op grond van artikel 6:130 lid 1 jo. 6:130 lid 2 BW kan een schuldenaar een tegenvordering op de oorspronkelijk schuldeiser in verrekening brengen jegens een pandhouder die mededeling van zijn pandrecht heeft gedaan, indien de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit. Het bestaan van de manufacturing agreement van 1 november 2004 tussen Boas en Weller & Verhoef wordt als zodanig niet door Rabobank betwist. De vorderingen van Weller & Verhoef op Boas en de gestelde tegenvordering van Boas op Weller & Verhoef vloeien uit deze overeenkomst voort. Verder is door Rabobank mededeling gedaan van het pandrecht. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldaan aan de vereisten van artikel 6:130 BW.

Het verweer dat Boas zich slechts kan beroepen op het bepaalde in artikel 53 lid 3 Fw indien zij tegen de boedel procedeert wordt verworpen. Een beroep op verrekening door Boas vindt plaats in relatie tot Weller & Verhoef en niet in relatie tot Rabobank. Het beroep op verrekening richt zich daarmee tot de boedel. Op grond van artikel 53 lid 3 Fw kan Boas, indien komt vast te staan dat zij een tegenvordering op Weller & Verhoef heeft, deze tegenvordering verrekenen met haar schuld aan Weller & Verhoef, zonder dat de pandhouder een beroep op artikel 6:136 BW toekomt.

• Beroep op afstand van recht, rechtsverwerking

4.27. Rabobank heeft betoogd dat Boas een tegenvordering niet aan haar kan tegenwerpen. Boas heeft nimmer aan de curator of Weller & Verhoef gemeld dat sprake zou zijn van een tegenvordering. Boas heeft (ook) jegens Rhumveld geen beroep op verrekening gedaan. Rabobank leidt hieruit af dat Boas haar vorderingen niet betaald wil zien.

4.28. Boas voert aan dat de omstandigheid dat zij niet eerder een vordering bij Weller & Verhoef dan wel de curator heeft ingediend te maken heeft met de financiële situatie van Weller & Verhoef. Boas heeft echter nooit afstand gedaan van haar vordering.

4.29. Naar de rechtbank begrijpt beroept Rabobank zich erop dat Boas afstand heeft gedaan van haar recht een beroep op verrekening te doen. De omstandigheden dat Boas jegens Rhumveld geen beroep op verrekening heeft gedaan en haar vordering niet bij (de curator van) Weller & Verhoef heeft ingediend, kunnen deze gevolgtrekking naar het oordeel van de rechtbank echter niet dragen. Voor afstand van recht is een rechtshandeling vereist waarbij een schuldeiser een vordering prijsgeeft. Het niet kenbaar maken van een vordering aan Weller & Verhoef of Rhumveld kwalificeert niet als een dergelijke rechtshandeling. Andere handelingen waaruit het prijsgeven van de vordering door Boas blijkt, zijn gesteld noch gebleken.

4.30. Uit het voorgaande volgt dat Boas haar schuld aan Weller & Verhoef, waar een pandrecht van Rabobank op rust, kan verrekenen met haar vordering op Weller & Verhoef, indien komt vast te staan dat Boas op Weller & Verhoef een tegenvordering heeft.

• Toerekenbare tekortkoming / bestaan tegenvordering

4.31. Boas stelt dat Weller & Verhoef regelmatig niet binnen overeengekomen levertijden heeft geleverd. Het niet tijdig leveren is een (blijvende) tekortkoming van Weller & Verhoef in de nakoming van haar verplichtingen. Ter onderbouwing van het bestaan van een tegenvordering beroept Boas zich op artikel 4.4. van de manufacturing agreement. Hierin is bepaald dat wanneer Weller & Verhoef de leveringstijd(en) zoals vermeld in bijlage 1 van het contract overtreedt, zij gehouden is 150% van de gemiddelde aankoopwaarde van de te laat geleverde goederen per dag te vergoeden, alsmede een bedrag van EUR 250,= per dag. Boas heeft haar vordering op grond van deze bepaling begroot op EUR 112.304,88 (productie 6 bij de conclusie van dupliek), aanzienlijk meer dan de vorderingen van Weller & Verhoef op Boas.

4.32. Rabobank heeft betwist dat Weller & Verhoef is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Weller & Verhoef is, aldus Rabobank, nimmer ingebrekegesteld, zodat geen sprake is van verzuim. Rabobank betwist voorts dat Boas schade heeft geleden. De schade wordt berekend op grond van interne stukken van Boas, die niet in de procedure zijn ingebracht. Rabobank betwist derhalve bij gebrek aan wetenschap dat de opgegeven jaaromzet per product en het aantal opgegeven dagen out of stock juist zijn. Daarbij zijn volgens de heer [naam] de overschrijdingen van de leveringstermijnen zoals weergegeven in productie 6 bij conclusie van dupliek het gevolg van de omstandigheid dat Boas geregeld nieuwe wensen had en niet het gevolg van wanprestatie van Weller & Verhoef, zo voert Rabobank aan.

4.33. Tussen partijen is in geschil of Boas een tegenvordering heeft op Weller & Verhoef. Boas onderbouwt haar tegenvordering door te verwijzen naar door haar zelf opgestelde overzichten van door Weller & Verhoef verschuldigde boetebedragen in verband met het overschrijden van levertijden. De gegevens op basis waarvan deze boetebedragen zijn berekend, zijn door Rabobank (na raadpleging van de heer [naam]) gemotiveerd betwist, onder meer door aan te voeren dat deze afkomstig zijn uit interne stukken van Boas. Boas zal op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv – conform haar bewijsaanbod – worden toegelaten tot het bewijs dat zij een verrekenbare tegenvordering heeft, zoals bijvoorbeeld door nader te specificeren welke producten door Weller & Verhoef te laat zijn geleverd, wat de overeengekomen levertijd is van deze producten, hoeveel dagen de overschrijdingen hebben geduurd, wat de feiten en omstandigheden zijn geweest naar aanleiding van de overschrijdingen en wat de omzetgegevens zijn van de te laat geleverde producten.

4.34. De rechtbank neemt vooralsnog aan dat Boas bovenbedoeld bewijs zal willen leveren door het overleggen van schriftelijke bescheiden. Boas zal deze bij akte in het geding kunnen brengen. De zaak zal hiertoe, met in achtneming van een termijn van 4 weken, naar de rol worden verwezen. Indien Boas het bewijs mede wenst te leveren door het doen horen van getuigen, dan dient zij gelijktijdig op die roldatum om een dag- en uurbepaling te verzoeken en daarbij opgave te doen van de namen van de getuigen en de verhinderdata van die getuigen, partijen en de raadslieden. Blijft een dergelijk verzoek achterwege dan zal de wederpartij met inachtneming van een termijn van 4 weken in de gelegenheid worden gesteld om op de inhoud van de akte bij antwoordakte te reageren. Indien de wederpartij tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren dient zij gelijktijdig op die roldatum een dag en uurbepaling te verzoeken en daarbij opgave te doen van de namen van getuigen en de verhinderdata van die getuigen, partijen en de raadslieden.

4.35. In afwachting van de uitkomst van voormelde bewijsopdracht, zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

5.1. laat Boas toe tot bewijslevering van het gestelde onder 4.33,

5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 juni 2008 voor het nemen van een akte als bedoeld in overweging 4.33 en 4.34 door Boas,

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.M. de Wolf en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2008.?