ECLI:NL:CBB:2000:ZG1930
AM
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 98/1176 26 april 2000
22300 Uitspraak in de zaak van:
[naam 1] B.V., rechtsopvolgster van Verzekerd Keur B.V., te [plaats],
appellante,
gemachtigde: mr P.P. Engelman, advocaat te Rotterdam
tegen
de Verzekeringskamer, te Apeldoorn, verweerster,
gemachtigde: mr G.R. Boshuizen en mr J.H.J. Meijer, werkzaam bij verweerster
Op 13 november 1998 heeft het College van de rechtsvoorgangster van appellante (hierna:
Verzekerd Keur) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een
besluit van verweerster van 1 oktober 1998.
Bij dat besluit is ongegrond verklaard het bezwaar dat Verzekerd Keur heeft gemaakt tegen
de beschikking als bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993
(hierna: Wtv) volgens welke de activiteiten van Verzekerd Keur uitoefening van het
schadeverzekeringsbedrijf opleveren.
Op 9 december 1998 zijn de gronden van het beroep aangevoerd.
Bij schrijven van 29 januari 1999 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 17 augustus 1999 en 17 september 1999 heeft verweerster verzocht de zaak
met toepassing van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) versneld
te behandelen.
Bij beschikking van 15 november 1999 heeft het College dit verzoek ingewilligd.
Op 30 maart 2000 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, alwaar partijen, bij
monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben doen toegelicht. Aan de zijde
van appellante is tevens verschenen: [naam 2], directeur van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 18, eerste lid, Wtv luidt:
"Artikel 18
1. De Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een
handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het
schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig
bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet
uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland
vormt. Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van
verzekering behoort."
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten
en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij schrijven van 28 januari 1998 heeft verweerster Verzekerd Keur in kennis gesteld
van haar voorlopige indruk dat zij door het afgeven van verzekeringscertificaten dan
wel kwaliteitsverklaringen het schadeverzekeringsbedrijf in de zin van de Wtv
uitoefent, zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Verweerster
heeft Verzekerd Keur in verband daarmede verzocht om het overleggen van alle
relevante gegevens.
- Op 23 februari 1998 heeft Verzekerd Keur verweerster de gevraagde informatie
toegezonden.
- Bij schrijven van 23 maart 1998 heeft verweerster Verzekerd Keur onder meer doen
weten:
" Uit zowel de door u toegezonden documentatie als uit reeds in ons bezit zijnde
gegevens maken wij op dat bedrijven die een product of een dienst aanbieden
(hierna: deelnemer) met Verzekerd Keur B.V. een zogenoemde Verzekerd
Keur Overeenkomst kunnen sluiten. De door de deelnemer te leveren prestaties
worden vermeld op een certificaat met de naam Verzekerd Keur Generiek. Dit
certificaat, zijnde een verzekerde kwaliteitsverklaring, maakt deel uit van de
Verzekerd Keur Overeenkomst. Als gevolg van deze overeenkomst neemt
Verzekerd Keur B.V. de aansprakelijkheden van de deelnemer, ten opzichte
van zijn consumenten of afnemers van de diensten of producten, over. Een
opdrachtgever of cli‰nt die een dienst of opdracht van de deelnemer afneemt
(hierna: de rechtverkrijgende afnemer) verkrijgt het Verzekerd Keur Generiek-
certificaat. Op dit document staat aangegeven dat Verzekerd Keur B.V. zich
verbindt tot het vergoeden van de schade, indien de op het Verzekerd Keur
Generiek aangegeven prestaties van de deelnemer niet worden bereikt c.q.
nageleefd.
Op grond van het bovenstaande is de Verzekeringskamer vooralsnog van
mening dat door uw maatschappij het schadeverzekeringsbedrijf wordt
uitgeoefend in branche 15 Borgtocht, als bedoeld in artikel 15 van de Wet
toezicht verzekeringsbedrijf 1993.
(.)
Tegen betaling van de deelnamevergoeding (premie) wordt, op grond van de
Verzekerd Keur Overeenkomst en het Verzekerd Keur Generiek-certificaat, de
aansprakelijkheid van de deelnemer voortvloeiende uit het niet c.q. het niet
overeenkomstig de toegezegde prestaties, zoals in het Verzekerd Keur
Generiek neergelegd, presteren overgeheveld naar Verzekerd Keur B.V.
(risico-overdracht). Verzekerd Keur B.V. verplicht zich, eveneens op grond van
het Verzekerd Keur Generiek, tot vergoeding van de bij de rechtverkrijgende
afnemer ontstane schade (schadeloosstelling). Op het moment van het aangaan
van de Verzekerd Keur Overeenkomst is het niet te voorzien of ook
daadwerkelijk een rechtverkrijgende afnemer aanspraak op het Verzekerd Keur
Generiek zal maken (onzeker voorval)."
- Bij brief van 4 mei 1998 heeft Verzekerd Keur dit voorlopige standpunt van
verweerster bestreden.
- Op 17 juni 1998 heeft verweerster op grond van artikel 18, eerste lid, Wtv een
beschikking genomen, er toe strekkende dat Verzekerd Keur het
schadeverzekeringsbedrijf uitoefent vanuit Nederland in branche 15. Borgtocht.
- Op 14 juli 1998 heeft Verzekerd Keur tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
- Op 26 augustus 1998 is een hoorzitting gehouden, alwaar het standpunt van
Verzekerd Keur is bepleit.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerster
In het bestreden besluit en het verweerschrift heeft verweerster- samengevat - onder meer
het volgende overwogen.
Het primaire besluit dient te worden herroepen in zoverre het strekt tot indeling van het
door Verzekerd Keur uitgeoefende verzekeringsbedrijf in branche 15. Borgtocht. Mede op
grond van hetgeen ter hoorzitting is aangevoerd, is verweerster thans van oordeel dat
sprake is van uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf in branche 13. Algemene
aansprakelijkheid en/of branche 16. Diverse geldelijke verliezen, beide als bedoeld in
artikel 15 Wtv.
De branche-aanduiding is niet bepalend voor de vaststelling of al dan niet sprake is van
uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Ze is subsidiair en dient slechts ter bepaling van de
(financi‰le) eisen die aan een zodanig bedrijf moeten worden gesteld, onder meer op het
punt van solvabiliteit en minimumgaranties.
Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van overeenkomsten van
schadeverzekering wordt aansluiting gezocht bij het bepaalde in artikel 246 van het
Wetboek van Koophandel (hierna: WvK). Dit artikel eist daartoe een overeenkomst
strekkende tot risico-overdracht ter zake van onzekere voorvallen tegen het genot van een
premie en tot uitkeringen die het karakter hebben van een schadeloosstelling.
Niet vereist is dat het totaal van de bedrijfsactiviteiten als uitoefening van het
schadeverzekeringsbedrijf is aan te merken. Ook een deel van de bedrijfsactiviteiten kan
als uitoefening van het verzekeringsbedrijf worden aangemerkt.
De kernactiviteit van Verzekerd Keur is het garanderen van de eigenschappen van
producten die anderen leveren, onder de voorwaarde van keuring vooraf, de
kwaliteitscontrole, die valt te kwalificeren als risico-selectie. Deze kwaliteitskeuring heeft
uitsluitend tot functie het risico dat Verzekerd Keur loopt bij het verschaffen van zekerheid
zo goed mogelijk te beoordelen. Het product dat zij biedt en waarvoor de deelnemers
betalen is niet 'onderzoek', maar 'zekerheid' ten behoeve van de deelnemer en indirect ten
behoeve van de afnemer.
Op grond van de inhoud en opmaak van het Verzekerd Keur Generiek kan de
rechtverkrijgende afnemer Verzekerd Keur aanspreken indien het door de deelnemer
afgeleverde product niet voldoet aan de door Verzekerd Keur gegarandeerde technische
specificaties, hoewel die afnemer slechts een overeenkomst met de deelnemer heeft.
Verzekerd Keur is degene die de eventuele schade vergoedt, hoewel er tussen haar en de
afnemer geen directe contractuele relatie bestaat.
Derhalve is in zoverre sprake van
overdracht aan Verzekerd Keur van het risico van de deelnemer dat de afnemer hem op
grond van de tussen hen gesloten overeenkomst aansprakelijk stelt.
Dat de deelnemer daarnaast eigen verantwoordelijkheden heeft op grond van de
overeenkomst met de afnemer is niet relevant.
Als tegenprestatie betaalt de deelnemer een vergoeding die als premie valt aan te merken.
Op grond van de wijze waarop de door de deelnemer te betalen vergoeding wordt berekend
-een percentage van de (geprognosticeerde) jaaromzet - en de periode waarover de
vergoeding moet worden betaald - de tien jaren gedurende welke de technische
specificaties door Verzekerd Keur worden gegarandeerd - is evident dat de vergoeding
meer dan voldoende is om de kosten van het onderzoek te dekken en dat zij een
substantieel premie-element in zich bergt.
Onjuist is dat verzekering voor een eigen gebrek niet mogelijk is. Op grond van artikel 249
WvK is dekking van schade als gevolg van een eigen gebrek in beginsel uitgesloten.
Afwijking van die uitsluiting bij overeenkomst is evenwel mogelijk. Gewezen kan worden
op de uitspraak van de Hoge Raad van 12 januari 1922, NJ 1922, p. 340. De door de wet
ge‰iste onzekere gebeurtenis wordt blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 4 januari
1980, NJ 1984, 305 gevormd door het aan het licht komen van het feit dat het product niet
voldoet aan de gegarandeerde eigenschappen. Van het uitoefenen van een uitzonderlijke
vorm van het verzekeringsbedrijf is geen sprake. Ter illustratie kan gewezen worden op het
optreden van Stiwoga en VVG Verzekerd Vastgoed Verzekeringen die evenzeer
garantiesystemen in de bouwwereld bieden en daartoe beschikken over een vergunning
ingevolge de Wtv.
4. Het standpunt van appellanteAppellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende
tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Ten onrechte doet verweerster het voorkomen alsof de keuze van de branche-indeling een
betrekkelijk onbelangrijk detail is. De indeling bij primaire beschikking in branche 15.
getuigde van een weinig doortimmerde beoordeling. Een concrete motivering van de keuze
in het bestreden besluit voor branche 13 en/of 16 wordt daarin niet gegeven. Ten onrechte
wordt de keuze tussen beide branches in feite open gelaten, hoewel artikel 18, eerste lid,
Wtv een duidelijke beslissing eist. Een en ander is inhoudelijk niet onbelangrijk, aangezien
verweerster kennelijk moeite heeft de overeenkomsten te kwalificeren, wat begrijpelijk is,
nu niet sprake van verzekeringsovereenkomsten.
Het niet voldoen aan gegarandeerde eigenschappen is niet een onzekere gebeurtenis zoals
art. 246 WvK die eist. De schade vloeit voort uit bestaande gebreken. Het niet voldoen aan
de gegarandeerde eigenschappen is een toestand, geen onzeker voorval. Daarom is geen
sprake van een verzekering. Verweerster gaat uit van een opvatting van het begrip
schadeverzekering dat veel te ruim is en niet overeenstemt met het wettelijke begrip, noch
met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als verzekering geldt.
Er bestaat een zeer groot verschil tussen de in de verzekeringswereld gebruikelijke risico-
selectie en de keuringsactiviteiten van Verzekerd Keur.
Een verzekeraar biedt geen kwaliteitsonderzoek aan, doch verricht uit eigen belang een
selectie die meestal neerkomt op de beoordeling van de gegevens vermeld op een
aanvraagformulier. Zijn kernactiviteit is het bieden van zekerheid.
Verzekerd Keur verricht zelf een zeer uitgebreid en kostbaar kwaliteitsonderzoek naar
product, productie en applicatiemethode. Dit onderzoek en de nadien te verrichten
controles vormen een essentieel onderdeel van de taken en verplichtingen van Verzekerd
Keur. De deelnamevergoeding is grotendeels bestemd om dit onderzoek te bekostigen en
niet om schadeuitkeringen te dekken. Het Verzekerd Keur Generiek is primair een
keurmerk waaronder de deelnemers hun producten verkopen, ter bevestiging van de
vastgestelde kwaliteit. Dat Verzekerd Keur geen leverancier is, moge juist zijn, maar
datzelfde geldt voor vele andere keurings- en garantie-instituten.
Wat betreft de mogelijkheid tot verzekering van eigen gebrek, maakt verweerster van de
uitzondering de hoofdregel. Een schadeverzekering die een eigen gebrek dekt is abnormaal
en dat geldt nog in versterkte mate voor een schadeverzekeraar die grotendeels of
uitsluitend zulke risico's dekt. Dat de door Verzekerd Keur verstrekte garantie zo ver
afwijkt van hetgeen bij schadeverzekering normaal en gebruikelijk is, illustreert dat hier
niet van zodanige verzekering gesproken kan worden.
Er vindt geen juridische overdracht van aansprakelijkheden plaats door de deelnemer aan
Verzekerd Keur. De deelnemer krijgt geen kwijting en kan op de kwaliteit van zijn
prestaties worden aangesproken. Verzekerd Keur neemt een eigen verplichting jegens de
afnemer op zich: ze staat in voor de juistheid van haar keuringsactiviteiten en de door haar
vastgestelde eigenschappen. Weliswaar is er een zeker overlapping van
aansprakelijkheden, maar niet van overdracht. Onbegrijpelijk is de stelling van verweerster
dat Verzekerd Keur het risico van de deelnemer zou dekken.
In artikel 18, eerste lid, Wtv is aan verweerster op de eerste plaats de taak opgelegd te
beoordelen of (een samenstel van) handelingen al dan niet het uitoefenen van het
verzekeringsbedrijf in de zin van die wet oplevert. Is naar het oordeel van verweerster
sprake van het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf, dan dient zij voorts te
beslissen tot welke branche of branches, genoemd in artikel 15 Wtv, de betrokken
overeenkomst behoort. De eerste beoordeling dient plaats te vinden alvorens tot de tweede
kan worden overgegaan en wordt derhalve door de uitkomst van de tweede beoordeling
niet be‹nvloed.
Met verweerster is het College derhalve van oordeel dat problemen rond de indeling in de
wettelijke branches de voorvraag of sprake is van uitoefening van het
schadeverzekeringsbedrijf niet regarderen.
Ten aanzien van de in het geval van Verzekerd Keur gekozen indeling heeft appellante
weliswaar de onjuistheid van de in het primaire besluit gemaakte keuze beklemtoond, doch
nu die keuze in bezwaar is gecorrigeerd, vermogen haar stellingen op dat punt niet af te
doen aan de rechtmatigheid van het in beroep bestreden besluit.
Tegen de keuze in dat besluit voor de branches 13 en/of 16 heeft appellante geen
inhoudelijke grieven aangevoerd.
Wel kan appellante worden gevolgd in haar bezwaar dat met de aanduiding 'en/of' niet de
in artikel 18, eerste lid, laatste volzin, Wtv vereiste beslissing is genomen. Ter zitting is
door verweerster evenwel bevestigd dat deze aanduiding begrepen moet worden als 'en'.
Daarvan uitgaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat de in het bestreden
besluit gekozen indeling in beide -in zeer algemene bewoordingen geduide- branches de
toetsing in rechte niet kan doorstaan.
De overige grieven van appellante stellen aan de orde de vraag of het oordeel van
verweerster dat de keur- en garantie-activiteiten van Verzekerd Keur neerkomen op de
uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf , als rechtens onhoudbaar moet worden
aangemerkt.
Met verweerster is het College van oordeel dat voor een ontkennend antwoord op die vraag
niet vereist is dat de bedrijfsactiviteiten in hun geheel en uitsluitend zijn te duiden als het
afsluiten van overeenkomsten van schadeverzekering. Van een schadeverzekeringsbedrijf
in de zin van de Wtv kan ook sprake zijn, indien slechts een deel van de bedrijfsactiviteiten
als zodanig is aan te merken.
Hoewel het College appellante kan volgen in haar stelling dat de keurings- en controle-
activiteiten van Verzekerd Keur niet op ‚‚n lijn zijn te stellen met het onderzoek dat
verzekeraars plegen in te stellen, uitsluitend ten behoeve van risico-selectie bij het afsluiten
van verzekeringsovereenkomsten, en dat die activiteiten inderdaad ook een op zichzelf
staande betekenis hebben als kwaliteitsbevestiging ten behoeve van de deelnemer, treffen
haar op dit onderdeel aangevoerde grieven derhalve niet het beoogde doel. Aanvaarding
van de stelling dat de bedrijfsactiviteiten van Verzekerd Keur niet uitsluitend, mogelijk niet
primair, gericht zijn op het sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering, leidt
immers nog niet tot het oordeel dat die activiteiten niet mede het sluiten van zodanige
overeenkomsten omvatten.
Ter beoordeling staat derhalve of verweerster zich op het standpunt heeft kunnen stellen
dat Verzekerd Keur aan haar certificatie-activiteiten een zodanige vorm heeft gegeven dat
het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf daarin mede is vervat.
Met verweerster is het College van oordeel dat het Verzekerd Keur Generiek, zijnde de
verzekerde kwaliteitsverklaring, zich rechtstreeks richt tot de afnemer, met wie Verzekerd
Keur evenwel geen contractuele relatie heeft. Blijkens de verklaring en de overgelegde
voorwaarden voor aansprakelijkheidsaanvaarding verkrijgt de afnemer gedurende tien jaar
na datum van levering recht op schade-uitkering of herstel door Verzekerd Keur, indien de
door de deelnemer aan de afnemer geleverde producten niet blijken te voldoen aan de in de
verklaring gegarandeerde technische specificaties.
Eveneens juist acht het College de stelling van verweerster dat de verklaring zich richt tot
de afnemer uit hoofde van de overeenkomst die Verzekerd Keur heeft gesloten met de
deelnemer. Die overeenkomst strekt blijkens haar tekst tot het formuleren van de
technische specificaties van producten van de deelnemer, het doorlopen van een uitgebreid
keuringstraject en het vervolgens uitsluitend nog met een Verzekerd Keur Generiek in het
economisch verkeer brengen van de producten, onder gelijktijdige overname door
Verzekerd Keur van de op dat keur aanvaarde aansprakelijkheden.
Hiervoor is de deelnemer aan Verzekerd Keur per deelnamejaar een vergoeding
verschuldigd, die ingevolge artikel 5, onder A van de overeenkomst gebaseerd is op de
door de producent opgegeven (geprognosticeerde) jaaromzet, te behalen met de onder het
Verzekerd Keur Generiek te leveren prestatie. In onderdeel H van artikel 5 is bepaald dat,
indien de producent de door hem verschuldigde deelnamevergoeding niet heeft voldaan,
Verzekerd Keur in geval van schade regresrecht behoudt ten opzichte van de producent.
Het College kan appellante niet volgen in haar stelling dat deze overeenkomst niet mede
strekt tot overdracht van het risico van de deelnemer dat de producten niet voldoen aan de
gegarandeerde technische specificaties aan Verzekerd Keur en dat Verzekerd Keur
uitsluitend een eigen aansprakelijkheid voor de gedegenheid van haar keuringsactiviteiten
aanvaardt jegens de afnemer.
Niet valt in te zien waarom zo'n eigen aansprakelijkheid van Verzekerd Keur, naar
appellante stelt haar grondslag zou moeten vinden in de overeenkomst tussen Verzekerd
Keur en de deelnemer.
De voorstelling van zaken strookt voorts niet met de tekst van de aansprakelijkstelling op
het Verzekerd Keur Generiek, die ziet op de technische kenmerken van de producten - niet
op de keuringsactiviteiten - noch met de overgelegde 'Basisprincipes van de Verzekerd
Keur Systematiek', waarin immers als voordelen voor de deelnemers uitdrukkelijk zijn
vermeld dat de deelnemers geen onzekerheid meer hebben over afnemersrisico en geen
eigen risico meer hebben voor schade.
Bovendien volgt het College verweerster in haar stelling dat er een duidelijk verband
bestaat tussen de door de deelnemer te betalen vergoeding en de door Verzekerd Keur
jegens de afnemer aanvaarde aansprakelijkheid, waardoor ten minste een deel van die
vergoeding het karakter van premie niet kan worden ontzegd. De hoogte van de vergoeding is immers niet gerelateerd aan de aard, de intensiteit en de omvang van de door Verzekerd
Keur te verrichten keuringsactiviteiten, maar aan de jaaromzet die wordt behaald met de
onder het Verzekerd Keur Generiek te leveren prestaties, anders gezegd aan het aantal aan
de afnemers afgegeven aansprakelijkheidsverklaringen.
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr C.M. Wolters en mr M. Vlasblom in
tegenwoordigheid van mr J.J.P. Bosman, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
26 april 2000.
w.g. B. Verwayen w.g. J.J.P. Bosman