ECLI:NL:CBB:2002:AE5330

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/407 4 juli 2002

24200 Uitspraak in de zaak van:

A, gevestigd te X, appellante,

gemachtigde: mr J. Bonkes, advocaat te Coevorden,

tegen

de Minister van Justitie, verweerder,

gemachtigden: mr E.B.M.H. de Brouwer en D.C.A. Zerilli-ter Veer, beiden werkzaam op verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 22 mei 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 10 april 2001 van verweerder. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 22 september 2000, strekkende tot afwijzing van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar, bedoeld in artikel 2:179, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor het oprichten van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, ongegrond verklaard.

Bij brief van 9 augustus 2001 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2002, alwaar partijen hun standpunt nader hebben toegelicht. Ter zitting waren aanwezig B, wonende te X, en de hierboven genoemde gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 2:175, tweede lid, BW luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:

" De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte op het ontwerp waarvan Onze Minister van Justitie een verklaring heeft verleend dat hem van geen bezwaren is gebleken."

Artikel 2:179, tweede lid, BW luidde destijds:

" De verklaring mag alleen worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers; of dat de akte in strijd is met de openbare orde of de wet."

Verweerder heeft, mede met het oog op de uitvoering van laatstvermelde bepaling, beleidsregels gegeven in de vorm van de, op 18 november 1985 vastgestelde, Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Staatscourant 1985, 227), gewijzigd bij besluit van 10 september 1998 van verweerder (Staatscourant 1998, 195). Deze wijziging is in werking getreden op 15 oktober 1998 en luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel I

Paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijziging van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid worden als volgt gewijzigd:

A

Indien gerede twijfel bestaat aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid of integriteit van bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de gevraagde verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap geweigerd. In die gevallen kan immers worden aangenomen dat er gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. De beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten.

In bijlage A bij deze richtlijnen wordt aangegeven welke criminele, respectievelijk financiële antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij gebleken criminele antecedenten, zoals hiervoor bedoeld, wordt steeds de aard van de aan het antecedent ten grondslag liggende (verweten) gedraging bezien in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap. Een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap wordt niet geweigerd wanneer dat, gelet op de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de recente (persoonlijke) ontwikkeling van betrokkene en het gevaar voor misbruik van de vennootschap in relatie tot de voorgenomen bedrijfsuitoefening kennelijk onredelijk is."

Bijlage A bij deze beleidsregels luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Bijlage A

Overzicht van de voor de misbruiktoets relevante criminele respectievelijk financiële antecedenten (zie paragraaf 1)

1. Inleiding

In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van de criminele respectievelijk financiële antecedenten, die in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij het zich voordoen van een crimineel antecedent zoals hier wordt bedoeld, is dat aanleiding voor het instellen van een nader onderzoek naar de achtergrond van de aanvrager en van de oprichting. Voor de vraag of in een concreet geval de verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd dan wel afgegeven, worden alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt de verklaring van geen bezwaar geweigerd.

2. Criminele antecedenten

Onder criminele antecedenten, op basis waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat de morele betrouwbaarheid of integriteit in het geding is, en die in beginsel kunnen leiden tot weigering van een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap, worden in ieder geval de volgende omstandigheden verstaan:

A. Veroordelingen

De betrokken persoon is bij rechterlijke uitspraak, uitgesproken in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag, veroordeeld ter zake van één of meer van de hieronder opgesomde strafbare feiten:

- Wetboek van strafrecht: de artikelen (…) 225 t/m 232 (valsheid in geschrift) (…).

B. Transactie met het openbaar ministerie

De betrokken persoon heeft een vrijwillige betaling als bedoeld in artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht gedaan terzake van één of meer van de hiervoor onder A genoemde strafbare feiten.

(…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 17 februari 2000 heeft appellante verzocht om afgifte van een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van K.

- Bij brief van 20 april 2000 heeft verweerder bij de Officier van Justitie te Assen navraag gedaan naar een tegen B opgemaakt proces-verbaal ter zake van vermeende overtreding van artikel 225, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en artikel 68, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr). Voorts heeft verweerder het advies van de Officier van Justitie gevraagd omtrent de afgifte van de gevraagde verklaring van geen bezwaar.

- Bij brief van 26 juni 2000 heeft de Officier van Justitie medegedeeld dat B wordt verweten:

" dat de besloten vennootschap L gevestigd te X

- in de jaren 1993-1998 de geleidestaten jaaropgavengegevens / jaaropgave kaarten (over de jaren 1993-1997) ten behoeve van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid althans het GAK valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst door in die jaaropgaven telkens een te laag bedrag aan brutoloon Sociale Verzekeringen te verantwoorden en

- in de maanden januari 1993 tot en met maart 1996 in bij de Belastingdienst Groningen ingeleverde aangiftebiljetten Loonbelasting / Premie volksverzekeringen telkens een te laag bedrag aan te betalen loonbelasting en/of premie volksverzekeringen heeft opgegeven.

zulks terwijl B telkens tot die feiten opdracht heeft gegeven, dan wel aan die gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven."

In zijn brief heeft de Officier van Justitie aangegeven dat hij, nu de dagvaarding in deze zaak is ingetrokken, zich wil onthouden van advies over de afgifte van een verklaring van geen bezwaar.

- B heeft bekend dat de in de brief van 26 juni 2000 genoemde strafbare feiten zijn gepleegd. Hij is ingegaan op een transactievoorstel van het Openbaar Ministerie. Op grond daarvan heeft hij een bedrag van fl. 15.000,-- betaald, waarnaast hij het wederrechtelijk verkregen voordeel ten bedrage van fl. 55.068,-- heeft terugbetaald.

- Bij brief van 4 augustus 2000 heeft verweerder (de notaris van) appellante onder meer het volgende medegedeeld:

" Met betrekking tot de criminele antecedenten is mij gebleken dat:

- B heeft voldaan aan het transactieaanbod van het Openbaar Ministerie betrekking hebbende op strafbare feiten gepleegd in de periode 1993-1997 (artikel 225 lid 1WvS en artikel 68 lid 2 AWIR).

Gelet op de bovengenoemde overtredingen bestaat bij mij op dit moment gerede twijfel aan de morele en financiële integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende persoon, waardoor gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden dan wel dat de werkzaamheid van de vennootschap zal leiden tot de benadeling van haar schuldeisers.

Ik ben dan ook voornemens in deze aangelegenheid afwijzend te beschikken. Alvorens daartoe over te gaan stel ik betrokkene in de gelegenheid schriftelijk binnen drie weken zijn zienswijze kenbaar te maken aan de Directie Bestuurszaken."

- Bij brief van 16 augustus 2000 heeft appellante gereageerd op de brief van 4 augustus 2000.

- Bij besluit van 22 september 2000, verzonden op 25 september 2000, heeft verweerder de gevraagde verklaring van geen bezwaar geweigerd.

- Bij brief van 6 november 2000 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 september 2000.

- Nadat B, in aanwezigheid van zijn gemachtigde, op 8 februari 2001 was gehoord omtrent het bezwaar van appellante, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van verweerder

Vaststaat dat B, de bij de op te richten vennootschap betrokken beleidsbepalende persoon, is ingegaan op een transactievoorstel van het Openbaar Ministerie met betrekking tot valsheid in geschrift (artikel 225, eerste lid, Sr) en belastingfraude (artikel 68, tweede lid, Awr).

Een transactie met het Openbaar Ministerie ter zake van deze strafbare feiten is een crimineel antecedent, dat op grond van de - gewijzigde - paragraaf 1 van voornoemde richtlijnen in ieder geval in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de betrokken beleidsbepalende persoon.

Verweerder acht de feiten waarop de transactie betrekking heeft, van dien aard, dat zij een directe relatie hebben met de activiteiten van de op te richten vennootschap. Weliswaar houdt het doel van de op te richten vennootschap - het beleggen in en beheren van vermogen, waaronder onroerende zaken - niet onmiddellijk verband met de automobielbranche, waarbinnen de strafbare feiten zijn gepleegd, maar de automobielbranche vormt wel het werkterrein van de op te richten vennootschap.

Naar het oordeel van verweerder is sprake van een zodanige relatie tussen het criminele antecedent van B en de aard van de op te richten vennootschap, dat redelijkerwijs het gevaar aanwezig kan worden geacht dat deze vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden dan wel dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. Ter zitting van het College heeft verweerder dit standpunt genuanceerd, door naar voren te brengen dat gevaar van gebruik voor ongeoorloofde doeleinden hier geen grote rol speelt: het gaat vooral om het gevaar van benadeling van schuldeisers, zoals de fiscus.

4. Het standpunt van appellante

Door appellante is in beroep onder meer het volgende aangevoerd.

Uit het feit dat B één keer een transactie met het Openbaar Ministerie is aangegaan, kan niet zonder meer worden afgeleid dat gevaar bestaat dat de op te richten vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

Verweerder heeft onvoldoende oog voor de bijzondere omstandigheden waaronder het delict is gepleegd. Een werknemer van het bedrijf van B is voor negentig procent blind geworden, maar is ten onrechte niet volledig arbeidsongeschikt verklaard. De termijn voor het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de betreffende beslissing is ongebruikt verstreken door burn out van degene die zich met dergelijke zaken bezighield. Op grond van humanitaire overwegingen heeft B de vrijwel blinde medewerker een andere functie binnen het bedrijf aangeboden en heeft B deze medewerker, in aanvulling op diens uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, een bedrag "zwart" uitbetaald.

In de zevenentwintig jaren dat B ondernemer is, heeft hij verder nooit iets strafbaars gedaan. Hij heeft een groot bedrijf - thans q werknemers en een jaaromzet van r - en is verkozen tot P's ondernemer van het jaar. Geplaatst tegen deze achtergrond is het onbillijk dat hem deze ene fout wordt nagedragen.

Ter zitting van het College heeft B nader verklaard dat hij, gelet op de voortdurende groei van appellante en naar aanleiding van de door hem gepleegde strafbare feiten, heeft besloten een administratiekantoor in de arm te nemen. De zaken zijn thans goed op orde: zelfs zijn zoons, die op zaterdag het gras maaien, staan op de loonlijst. Ieder gevaar voor recidive is uitgesloten.

5. De beoordeling van het beroep

5.1 Verweerder is, zoals ter zitting van het College nader is aangegeven, van oordeel dat de gevraagde verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd, omdat in verband met de antecedenten van B met name het (in artikel 2:179, tweede lid, BW genoemde) gevaar bestaat dat de werkzaamheden van de op te richten vennootschap zullen leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

Dit oordeel heeft verweerder gebaseerd op het (in voormelde richtlijnen genoemde criterium van het) bestaan van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en de integriteit van B, de bij de op te richten vennootschap betrokken beleidsbepalende persoon. Verweerder heeft hierbij beslissende betekenis toegekend aan de hierboven nader omschreven transactie ter zake van - onder meer - valsheid in geschrift. In verband met deze transactie is, gezien het gestelde in paragraaf 1 en in Bijlage A, aanhef en onder B, van genoemde richtlijnen, sprake van een crimineel antecedent, waarmee in ieder geval rekening moest worden gehouden bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van B in het kader van de besluitvorming inzake de afgifte van de gevraagde verklaring van geen bezwaar. Een zodanige besluitvorming houdt, blijkens het gestelde in voormelde paragraaf en bijlage, in: het in aanmerking nemen van de aard van het strafbare feit en de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd, zulks in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap, alsmede de achtergrond en de ontwikkeling van de aanvrager. In het kader van deze besluitvorming worden - zo wordt gesteld in Bijlage 1 onder de rubriek Inleiding - alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt - aldus het gestelde in de bijlage - de verklaring van geen bezwaar geweigerd.

In het onderhavige geval heeft verweerder zich, onder verwijzing naar meergenoemde richtlijnen, op het standpunt gesteld dat de door appellante aangevoerde "humanitaire overwegingen" voor het plegen van valsheid in geschrift en belastingfraude geen rechtvaardiging vormen voor deze strafbare feiten, die door verweerder, naar het oordeel van het College niet ten onrechte, als ernstig worden aanmerkt. In dit verband wordt opgemerkt dat B ter zitting van het College ook zelf heeft verklaard dat hij "een verkeerde keuze" heeft gemaakt.

Niettemin kan het bestreden besluit naar het oordeel van het College niet in stand blijven. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat de antecedenten van de bij de op te richten vennootschap betrokken beleidsbepalende persoon van dien aard dienen te zijn dat op grond daarvan, voorzover hier van belang, het gevaar bestaat dat de werkzaamheden van de vennootschap zullen leiden tot benadeling van haar schuldeisers. De enkele aanwezigheid van een crimineel antecedent volstaat, ook volgens de beleidsregels, hiertoe niet, maar vormt aanleiding tot een nader onderzoek naar de achtergrond van zowel de aanvrager als de oprichting, waarbij alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden bezien en gewogen. Uitdrukkelijk is in de toepasselijke beleidsregels voorzien dat een verklaring van geen bezwaar niet wordt geweigerd wanneer dat, gelet op de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de recente ontwikkeling van betrokkene en het gevaar voor misbruik van de vennootschap in relatie tot de voorgenomen bedrijfsuitoefening kennelijk onredelijk is.

Dienaangaande merkt het College ten aanzien van de overweging waarmee verweerder het beroep van appellante op de "humanitaire beweegredenen" van B heeft afgewezen, te weten dat hiertoe ook legale middelen hem te dienste hadden gestaan, op dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom ondanks de zeer specifieke omstandigheden waaronder het delict is gepleegd, gevaar bestaat dat de werkzaamheid van de op te richten vennootschap zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. Dat het Openbaar Ministerie deze omstandigheden wellicht heeft meegewogen bij de behandeling van de strafzaak, brengt op zichzelf niet mee dat deze omstandigheden in het kader van de toepassing van artikel 2:179, tweede lid, BW van ondergeschikt belang zijn.

Ter zitting heeft appellante voorts gewag gemaakt van organisatorische omstandigheden die mede van invloed zijn geweest op het plegen van het delict en van maatregelen die door appellante zijn getroffen, waaronder de inschakeling van een administratiekantoor teneinde herhaling te voorkomen. Ter zitting is van de zijde van verweerder opgemerkt dat deze feiten en omstandigheden in beginsel niet zonder belang zijn bij de beantwoording van de vraag of een verklaring van geen bezwaar al dan niet kan worden afgegeven. Dit roept de vraag op of verweerder voldoende onderzoek heeft verricht om te kunnen concluderen dat het gevaar bestaat dat de werkzaamheid van de op te richten vennootschap zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. Vaststaat dat de hiervoor bedoelde omstandigheden door appellante niet eerder aan verweerder kenbaar zijn gemaakt. Bij brief van 4 augustus 2000 heeft verweerder appellante in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk haar zienswijze kenbaar te maken naar aanleiding van het voornemen de gevraagde verklaring van geen bezwaar te weigeren. Van een gericht onderzoek naar omstandigheden die verweerder ook blijkens zijn uitlatingen ter zitting kennelijk van belang acht, blijkt evenwel niet. Evenmin blijkt daarvan uit het verslag van de op 8 februari 2001 gehouden hoorzitting als bedoeld in artikel 7:2 Awb dat verweerder deze gelegenheid heeft benut voor onderzoek naar dergelijke omstandigheden. Ook uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder hiernaar onderzoek heeft verricht. Nu uit de beleidsregels noch uit de nadere vraagstelling van verweerder, zoals die uit het dossier blijkt, voldoende helder naar voren komt welke feiten en omstandigheden verweerder ten aanzien van onder meer de recente persoonlijke ontwikkeling van de betrokkene meer specifiek van belang acht, moet naar het oordeel van het College de conclusie luiden dat verweerder in dit geval te zeer heeft vertrouwd op het initiatief van appellante om te voldoen aan de op haar rustende verplichting de relevante omstandigheden aan te dragen en is verweerder daarmee in zijn eigen verplichtingen te kort geschoten.

Op grond van het vorengaande moet worden geconcludeerd dat bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 Awb tot stand is gekomen.

5.2 Het College zal derhalve het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van appellante.

Het College overweegt tenslotte dat het door appellante betaalde griffierecht door verweerder dient te worden vergoed, alsmede dat termen aanwezig zijn verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting).

Derhalve dient te worden beslist zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van appellante, met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20 (zegge: tweehonderdvier euro en twintig cent),

zijnde het equivalent van fl. 450,--, aan haar wordt vergoed;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante, welke worden vastgesteld op € 644,--

(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die genoemde bedragen moet vergoeden.

Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr W.E. Doolaard en mr M.A. Fierstra,

in tegenwoordigheid van mr B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2002.

w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen