ECLI:NL:CBB:2007:BC4320

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/650 13 december 2007

17040 Warenwet

Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen

Uitspraak op het hoger beroep van:

A h.o.d.n. B, te C, appellant,

tegen de uitspraak van 24 juli 2006 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank),

kenmerk BC 05/5309-HAM1, in het geding tussen appellant en

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 20 augustus 2006, bij het College binnengekomen op 22 augustus 2006, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 15 september 2006 heeft appellant de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 16 oktober 2006 heeft de minister op het hoger beroep gereageerd.

Op 20 september 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant in persoon is verschenen en de minister werd vertegenwoordigd door mr. R.F.C. Kleine Deters, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Warenwet luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:

“Artikel 32a

1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.

3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

(…)

Artikel 32b

1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt.”

Het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (hierna ook wel: Besluit) luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:

“Artikel 2

1. Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.

(…)

Artikel 3

1. Het bereiden, behandelen, verpakken of bewaren van eet- of drinkwaren mag uitsluitend geschieden in bedrijfsruimten.

2. Het bereiden, behandelen, verpakken, bewaren en vervoeren van eet- of drinkwaren en grondstoffen moet zodanig geschieden dat:

a. geen verontreiniging plaats kan hebben met zodanige hoeveelheden van stoffen dat zij uit het oogpunt van de gezondheid van de mens schadelijk kunnen zijn, of met organismen of virussen die onder redelijkerwijze te verwachten omstandigheden schadelijk kunnen zijn of worden;

b. organismen als onder a bedoeld zich niet zodanig kunnen vermeerderen of zodanige toxinen kunnen vormen dat zij uit het oogpunt van de gezondheid van de mens schadelijk kunnen zijn of worden; en

c. de voedings- of gebruikswaarde van de waar niet minder is of kan worden dan in redelijkheid ten minste mag worden verlangd.

3. Onze Minister stelt, in overeenstemming met Onze Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ter uitvoering van Richtlijn nr. 93/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993 inzake levensmiddelenhygiëne (PbEG L 175) nadere regels inzake het eerste en tweede lid.

4. Onze Minister kan, in overeenstemming met Onze Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, en met inachtneming van artikel 7, eerste en tweede lid, van de in het derde lid genoemde richtlijn, nadere regels stellen inzake het eerste en tweede lid, voor zover die betrekking hebben op:

a. de inrichting en het gebruik van bedrijfsruimten of bereidplaatsen;

b. de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de bereiding, de behandeling of het vervoer van eet- of drinkwaren en grondstoffen moet plaatsvinden;

c. de deugdelijkheid en het gebruik van voorwerpen, gereedschappen of materialen; en

d. de gezondheidstoestand van personen die in bereidplaatsen werkzaam zijn.

(…)”

De op artikel 3, derde en vierde lid, van het Besluit gebaseerde Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen (hierna ook wel: Regeling) luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:

“Artikel 6

1. Bedrijfsruimten zijn schoon, goed onderhouden en voldoende verlicht door dag- of kunstlicht.

(…)

Artikel 25

Materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking kunnen komen:

a. worden schoongehouden; en

b. zijn zodanig geïnstalleerd dat de omringende ruimten goed kunnen worden schoongemaakt;

en zijn van een zodanige samenstelling en constructie en worden zodanig onderhouden en gerepareerd dat:

c. het risico van besmetting van levensmiddelen zoveel mogelijk wordt beperkt; en

d. zij grondig schoon kunnen worden gehouden en, voor zover noodzakelijk met het oog op de veiligheid of de deugdelijkheid van eet- en drinkwaren, gedesinfecteerd, rekening houdende met het beoogde gebruik ervan.

Artikel 31

1. Vertegenwoordigers van daarvoor in aanmerking komende sectoren van de levensmiddelenindustrie kunnen hygiënecodes opstellen waarin beschreven is op welke wijze bepaalde eet- of drinkwaren op zodanig hygiënische wijze bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld kunnen worden dat ter zake voldaan kan worden aan:

(…)

b. artikel 6 tot en met artikel 12;

c. artikel 14 tot en met artikel 30;

(…)

van deze regeling.

(…)

4. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf wordt bij controle door een met het toezicht op de naleving van deze regeling belaste ambtenaar, vóóraf door die ambtenaar in de gelegenheid gesteld te kennen te geven of door dat bedrijf gebruik wordt gemaakt van de voor zijn sector van de levensmiddelenindustrie vastgestelde en goedgekeurde hygiënecode, bedoeld in het derde lid.

5. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf dat gebruik maakt van de hygiënecode, bedoeld in het vierde lid:

a. voldoet aan de desbetreffende bepaling(en) in het eerste lid indien hij handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben;

b. voldoet niet aan de desbetreffende bepaling(en) in het eerste lid indien hij niet handelt volgens de voorschriften in die hygiënecode die daarop betrekking hebben.

(…)”

In de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boete was, ten tijde van belang, de boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 6, eerste lid, van de Regeling voor de 1e categorie (vijftig of minder werknemers) vastgesteld op een bedrag van € 900 (D-63.5.4). De boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 25 van de Regeling was voor de 1e categorie vastgesteld op een bedrag van € 450 (D-63.5.40).

Met ingang van 1 januari 2006 is de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen in verband met de invoering van diverse communautaire regelingen vervangen door het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. Het niet schoon of goed onderhouden zijn van bedrijfsruimten en van materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking kunnen komen, kan met het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, dat verwijst naar communautaire voorschriften terzake, op gelijke wijze worden beboet.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellant heeft een eenmanszaak “B”, een afhaal-, bezorg en cateringbedrijf, gevestigd te C. De keuken van het horecabedrijf van appellant is op 25 maart 2004 om 18:00 uur bezocht door een controleambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit, Keuringsdienst van Waren.

- Volgens het proces-verbaal van bevindingen van 11 mei 2004 werd waargenomen dat de rekken van de zich aan de achterzijde van de keuken bevindende koelkast op verschillende plaatsen kapot waren en dat deze bezet waren met zwarte plakkerige prut en grijze schimmel. De rubbers van de koelkastdeur en die van het deksel van de daarnaast staande vrieskist waren bedekt met een bruine substantie, die als een vettig en makkelijk te verwijderen verontreiniging aanvoelde. In de ruimte tussen de koelkast en de betegelde muur rechts daarvan lagen resten vuil en was tevens spinrag waarneembaar. Zowel de aan de muur van de keukenruimte hangende schappen als de daarop geplaatste voorraadbussen met kruiden waren verontreinigd met een plakkerig vuil. De vloer onder de stellingkasten in het magazijn aan de achterzijde van het bedrijf was vuil. Er lagen oude etensresten en stof zat aan het vloeroppervlak vastgeplakt. Aan de voorzijde van het bedrijf waren in de bereidruimte tussen en naast de koelkasten spinrag en vuil aanwezig. Aan de muur in de keuken boven het aanrecht hingen snijplanken waar met de nagels van het snijoppervlak een zwarte aanslag kon worden geschraapt. De onderzijde van het roerwerk van een deegmengmachine, staande op de overgang keuken bereidruimte aan de voorzijde, was bezet met ingedroogde deegresten.

- In het proces-verbaal is voorts vermeld dat temperatuurregistratielijsten niet werden bijgehouden en dat er geen schoonmaakplan was. Tevens is vermeld dat op 8 april 2004 een herinspectie is verricht, waarbij is geconstateerd dat genoemde verontreinigde onderdelen niet of onvoldoende waren schoongemaakt.

- Appellant is op 25 maart 2004 gehoord. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van 11 mei 2004 verklaarde appellant, voorzover hier van belang: “Ik ben eigenaar van deze zaak. Ik ben het met de door u gedane constateringen eens (…) Wat betreft de vervuiling van de door u genoemde onderdelen; deze zijn ontstaan door genoemde zaken onvoldoende schoon te maken. Ik zal direct gaan schoonmaken.”.

- De minister heeft – nadat hij appellant bij brief van 14 juni 2004 in kennis had gesteld van zijn voornemen hem een boete van € 1.800,- op te leggen en nadat appellant van de gelegenheid zijn zienswijze te geven gebruik had gemaakt – appellant bij besluit van 2 juli 2004 een boete van € 1.800,- opgelegd wegens (1) overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 6, eerste lid, van de Regeling (€ 900,-), (2) overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 25 van de Regeling (€ 450,-) en (3) overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 30, derde lid, van de Regeling (€ 450,-).

- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 3 augustus 2004 bezwaar gemaakt.

- Appellant is op 11 januari 2005 omtrent zijn bezwaar gehoord.

- Bij besluit van 24 september 2005 heeft de minister, in overeenstemming met het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 5 juli 2005, het besluit van 2 juli 2004 herroepen, voorzover daarbij een boete is opgelegd voor het onvoldoende toepassen en handhaven van de voedselveiligheidsprocedure, en in plaats daarvan ter zake een schriftelijke waarschuwing gegeven. Dit betekent dat het totaalbedrag van de boetes is verlaagd naar € 1.350,-. Voor het overige heeft de minister het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 24 oktober 2005 beroep ingesteld.

- Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat de minister de opgelegde boete in bezwaar op goede gronden heeft gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden de conclusie van de minister dragen dat in het geval van appellant sprake is van een ernstige, hem toe te rekenen, overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met de artikelen 6, eerste lid, en 25 van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen. Tevens is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan matiging van de boete is geboden. De rechtbank acht de boete niet onevenredig hoog. Ook is de rechtbank niet gebleken dat de per 1 januari 2006 in werking getreden regelgeving in lagere boeten voorziet dan waartoe de minister heeft besloten, zodat ook daarin geen grond tot matiging is gelegen.

4. Het standpunt van appellant in hoger beroep

Volgens appellant heeft de ambtenaar die zijn bedrijf heeft geïnspecteerd uit boosheid een strenge controle uitgevoerd. De irritatie ontstond naar de mening van appellant nadat hij in reactie op de opmerking van de ambtenaar “Alle shoarmaboeren zijn hetzelfde en jullie moeten veel beter opletten” aangaf dat hij geen shoarmaboer is. Verder is appellant van mening dat in het naar aanleiding van de inspectie opgemaakt rapport ten onrechte niet is opgenomen dat hij erop heeft gewezen dat hetgeen in de plastic richels van de koelkastdeur werd aangetroffen, lijmresten zijn. Ook vindt appellant dat de ambtenaar hem ten onrechte heeft verweten dat hij voedsel in een onafgedekte bak bewaart. Toen dit werd geconstateerd, heeft hij uitgelegd dat dit zo hoort bij de bereiding van een pizza. Ten slotte geeft appellant aan dat hij sinds de inspectie van zijn bedrijf samenwerkt met de firma KBBL Wijhe B.V. (Kwaliteit Bewakingsbureau voor Levensmiddelen), die in de loop van 2004 en begin 2006 een HACCP-meting heeft uitgevoerd.

Ter zitting van het College heeft appellant ontkend dat zijn bedrijfsruimte en gereedschap vervuild waren en gesteld dat het proces-verbaal feitelijke onjuistheden bevat. Zo waren de schappen volgens appellant perfect schoon, evenals de oven en de apparatuur. De in het proces-verbaal genoemde kruidenbussen staan niet op schappen, zoals daarin is vermeld, maar op een kast. Ook is in het proces-verbaal sprake van meerdere snijplanken, terwijl er slechts één snijplank is, waarop overigens geen vlees wordt gesneden. De deegmengmachine waarmee om de dag deeg wordt gemaakt, wordt altijd grondig wordt schoongemaakt, met inbegrip van de binnenmotor. Volgens appellant heeft hij hier reeds tijdens de hoorzitting op gewezen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ter beantwoording staat de vraag of de aangevallen uitspraak van de rechtbank in rechte stand kan houden. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

5.2 Hetgeen appellant omtrent de hygiëne in zijn bedrijf heeft gesteld, vormt voor het College geen aanleiding aan de juistheid van de inhoud van het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen te twijfelen. Uit dit proces-verbaal blijkt genoegzaam dat op 25 maart 2004 de bedrijfsruimte van appellant alsmede daarin aanwezig materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking kunnen komen, ernstig waren vervuild. Tijdens het verhoor op 11 mei 2004 heeft appellant blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ook erkend dat de vervuiling was ontstaan doordat de betreffende onderdelen niet voldoende schoon waren gemaakt en heeft hij toegezegd direct de nodige maatregelen te zullen treffen. Nadien heeft appellant slechts de aard van de in de richels van de koelkastdeur waargenomen substantie weersproken. Eerst ter zitting van het College heeft hij gesteld dat bepaalde in het proces-verbaal opgenomen feiten onjuist zijn. Het College acht dit onvoldoende om de juistheid van de op de betrokken punten gedetailleerde en consistente inhoud van het proces-verbaal in twijfel te trekken. Het College ziet evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat de verbalisant, naar appellant heeft gesteld uit boosheid, een ongebruikelijk strenge inspectie heeft uitgevoerd dan wel ten tijde daarvan de vereiste objectiviteit uit het oog heeft verloren.

5.3 Zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen, heeft appellant voorafgaand aan de controle verklaard dat zijn bedrijf gebruik maakt van de hygiënecode voor de horeca. Vervolgens heeft de controlerend ambtenaar geconstateerd dat onderdelen van de hygiënecode niet werden nageleefd. Het College merkt op dat het systeem van de wet met zich brengt dat, in geval het toezicht op de naleving van een hygiënecode overtreding van die code oplevert, die overtreding (mede) in de context van artikel 31 van de Regeling – in dit geval lid 5, aanhef en onder b – dient te worden geplaatst. Hoewel moet worden vastgesteld dat de overtredingen niet in de context van artikel 31 van de Regeling zijn geplaatst, kan naar het oordeel van het College uit de in het proces-verbaal van 11 mei 2004 opgenomen bevindingen omtrent de hygiënische staat van de bedrijfsruimte alsmede van daarin aanwezig materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking kunnen komen, worden geconcludeerd dat appellant de door hem gebruikte hygiënecode voor de horeca niet heeft nageleefd en dat hij derhalve het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met de artikelen 6, eerste lid, en 25 van de Regeling heeft overtreden.

5.4 De minister was bevoegd appellant ter zake van bovengenoemde overtreding een boete op te leggen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat, gezien de ernst en de mate van vervuiling van de bedrijfsruimte en van het materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking kunnen komen, de minister op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een ernstige overtreding. In overeenstemming met de door de minister gehanteerde gedragslijn heeft de minister appellant, gelet op de ernst van de vervuiling, niet eerst schriftelijk gewaarschuwd, maar meteen een boete opgelegd. Voorzover appellant van mening is dat, gelet op de situatie waarin zijn gezin als gevolg van de ziekte en het overlijden van zijn schoonouders ten tijde van de geconstateerde overtredingen verkeerde, de geconstateerde vervuiling hem niet of minder verwijtbaar is, is het College van oordeel dat deze omstandigheden appellant niet ontslaan van de op hem rustende verplichting om ervoor zorg te dragen dat zijn onderneming aan de eisen op het gebied van hygiëne voldoet. Naar het oordeel van het College kan niet staande worden gehouden dat de minister van zijn bevoegdheid een boete op te leggen in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken.

5.5 Bijzondere omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de minister het bedrag van de boete had behoren te matigen, zijn het College in deze zaak niet gebleken. Het College acht de aan appellant opgelegde boete evenredig aan de aard en ernst van de overtreding.

5.6 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 december 2007.

w.g. B. Verwayen w.g. C.G.M. van Ede