ECLI:NL:CBB:2009:BJ2293

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/619 20 mei 2009

22310 Wet op het financieel toezicht

Uitspraak op het hoger beroep van:

Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. (hierna: Garantborg), te Lochem,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2008, in de gedingen tussen

Garantborg

en

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).

Gemachtigde van Garantborg: A, directeur van Garantborg.

Gemachtigde van DNB: mr. A.J. Boorsma, advocaat te ‘s-Gravenhage.

1. De procedure

Garantborg heeft bij brief van 18 augustus 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) met reg. nrs. BC 07/4375-NIFT en BC 08/250-NIFT (www.rechtspraak.nl, LJN: BD7159).

Bij brief van 7 oktober 2008 heeft de griffier van de rechtbank op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.

Bij brief van 9 oktober 2008 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 26 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij werd Garantborg vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door B. DNB werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde en mr. M. Dijkstra, advocaat te ‘s-Gravenhage. Van de zijde van DNB is tevens verschenen mr. B.P.A.H. Schoenmakers, werkzaam bij DNB.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2. Op 23 september 2005 heeft Garantborg een aanvraag bij DNB ingediend om een verklaring als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijgestelde onderlinge waarborgmaatschappijen 1994 (hierna: Besluit 1994), waarbij Garantborg een zogenaamd bidbook (versie september 2005) heeft overgelegd.

Bij besluit van 14 maart 2006 heeft DNB de aanvraag afgewezen. Aan die afwijzing ligt ten grondslag dat Garantborg het verzekeringsbedrijf uitoefent, dat zij actief is in de branches 13 (Algemene aansprakelijkheid), 14 (Krediet) en 15 (Borgtocht) en daarmee niet voldoet aan het bepaalde van artikel 2, eerste lid, onderdeel b, Besluit 1994, en dat op grond van artikel 6, eerste lid, Besluit 1994 de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler van Garantborg niet (langer) buiten twijfel staat.

Bij haar besluit van 19 oktober 2007 (hierna: besluit 1), waartegen het beroep bij de rechtbank met registratienummer BC 07/4375-NIFT is gericht, heeft DNB het primaire besluit heroverwogen op grond van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). In dit besluit heeft DNB overwogen dat Garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent. Voorts meent DNB dat Garantborg niet in aanmerking komt voor een verklaring als bedoeld in artikel 3 van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft, omdat zij actief is in de branches 15 (Borgtocht), 14 (Krediet) en 13 (Algemene aansprakelijkheid) en daarmee niet voldoet aan het bepaalde van artikel 3, eerste lid, onder b, van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft. Tevens stelt DNB dat de betrouwbaarheid van A op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten, niet buiten twijfel staat. DNB heeft de bezwaren van Garantborg ongegrond verklaard.

2.3 Bij brief van 12 januari 2007, aangevuld bij brieven van 2, 6, 19 en 28 februari 2007 heeft Garantborg aanvragen ingediend voor een vergunning of enige ontheffing uit hoofde van de Wft. Bij laatstgenoemde brief van 28 februari 2007 heeft Garantborg gevoegd een door haar ingevulde en ondertekende aanvraagformulier en een bidbook (versie februari 2007). Bij brief van 16 mei 2007 heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat de activiteiten van Garantborg voldoen aan de definitie van het begrip schadeverzekering in de zin van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en van de Wft. DNB heeft Garantborg in de gelegenheid gesteld om binnen een daartoe gestelde termijn de aanvragen aan te vullen. Bij besluit van 26 juni 2007 heeft DNB de aanvragen, onder verwijzing naar onder meer de brief van 16 mei 2007, buiten behandeling gesteld, omdat de door Garantborg verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvragen.

Bij haar besluit van 7 december 2007 (hierna: besluit 2), waartegen het beroep bij de rechtbank met registratienummer BC 08/250-NIFT is gericht, heeft DNB overwogen dat Garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent en dat artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op een juiste wijze is toegepast. DNB heeft de bezwaren van Garantborg ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat Garantborg zowel kan worden gekwalificeerd als schadeverzekeraar in de zin van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) als in de zin van de Wft. Als schadeverzekeraar komt Garantborg naar het oordeel van de rechtbank niet in aanmerking voor een verklaring als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Besluit 1994. De rechtbank heeft het beroep tegen besluit 1 ongegrond verklaard.

Met betrekking tot het beroep tegen besluit 2 heeft de rechtbank geoordeeld dat de door Garantborg verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende waren voor de beoordeling van de aanvragen of voor de voorbereiding van de beschikkingen. Ook het beroep tegen besluit 2 heeft de rechtbank ongegrond verklaard.

Voor de motivering van deze oordelen wordt verwezen naar paragraaf 2.5 van de aangevallen uitspraak.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 Garantborg heeft – zakelijk weergegeven – vier grieven aangevoerd tegen de aangevallen uitspraak.

4.1.1 In haar eerste grief stelt Garantborg dat met betrekking tot haar betoog dat zij geen overeenkomsten van verzekeringen sluit, de rechtbank in strijd met het motiveringsbeginsel heeft volstaan met verwijzing naar hetgeen DNB dienaangaande heeft overwogen. Deze overwegingen hebben betrekking op de uitspraak van het College van 1 september 2005 (AWB 05/96 en AWB 05/97). Nog daargelaten of DNB uit deze niet openbare uitspraak had mogen citeren en of de rechtbank die overwegingen had mogen overnemen, is de rechtbank eraan voorbijgegaan dat Garantborg heeft gemotiveerd dat de uitspraak van het College in strijd is met de ter zake van verzekeringsovereenkomsten van toepassing zijnde wetgeving en jurisprudentie. Met betrekking tot de overweging van de rechtbank dat hetgeen door Garantborg in dit verband is aangevoerd, een herhaling van zetten vormt, merkt Garantborg op dat niet uitzonderlijk is dat de hoogste (bestuursrechtelijke) rechtscolleges terugkomen van eerdere (principiële) oordelen.

Ten aanzien van de uitspraak van het College van 1 september 2005 stelt Garantborg het volgende. Het College is eraan voorbijgegaan dat de relatie tussen de aannemer en Garantborg is gebaseerd op een eenzijdig door Garantborg vastgesteld Reglement van Inschrijving (zie: het arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 31 juli 2001, zaak no. 00/1706, VN 2002/5.5, www.rechtspraak.nl, LJN: AV5795). Met deze werkwijze kan nooit worden voldaan aan de verschillende wettelijke bepalingen die op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn. De werkwijze staat bijvoorbeeld in de weg aan de afgifte van een polis, zoals bedoeld in artikel 7:932, eerste lid, BW. Garantborg begrijpt dan ook niet waarop het oordeel van het College dat in dit geval zou kunnen worden voldaan aan alle specifieke wettelijke bepalingen ter zake is gebaseerd. Voorts heeft het College, aldus Garantborg, niet getoetst of aan de wettelijke eisen voor het aannemen van een verzekeringsrelatie is voldaan. Dat is opvallend omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 2000 (zaak no. 34 618, BNB 2000, 268, www.rechtspraak.nl, LJN: AA6201) in een vergelijkbaar geval heeft overwogen dat het in die zaak aan de orde zijnde arrest van het gerechtshof onvoldoende inzicht gaf in de gedachtegang dat de overeenkomst tussen aannemer en verzekeraar alle kenmerken had van een verzekeringsovereenkomst. In het voorliggende geval wordt in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat door de aannemer een te identificeren, op de (vermeende) verzekeringsactiviteit betrekking hebbende premie wordt betaald. Ten slotte wijst Garantborg in reactie op overweging 6.2.2 van de uitspraak van 1 september 2005 er op dat de relatie tussen de koper en de ‘verzekeraar’ geen overeenkomst van verzekering is, omdat de koper niets betaalt aan Garantborg.

4.1.2 In haar tweede grief stelt Garantborg dat de rechtbank kennelijk, doch ten onrechte, de opvatting van DNB deelt dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler van Garantborg niet (langer) buiten twijfel staat. Op grond van artikel 2 Besluit 1994 en artikel 3 van het Besluit Reikwijdtebepalingen Wft blijkt immers dat onder de Wtv 1993, noch onder de Wft, het negatieve betrouwbaarheidsoordeel een rol speelt bij de afgifte van een vrijstellingsverklaring. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat DNB zich niet heeft beroepen op het betrouwbaarheidsvereiste, maar zich bij haar weigering heeft gebaseerd op de branche-indeling. In verband met dat laatste heeft de rechtbank, zowel onder de Wtv 1993, als onder de Wft, miskend dat DNB de aanvraag had dienen in te willigen.

4.1.3 In haar derde grief stelt Garantborg dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de weigering van DNB een vergunning te verlenen op grond van de Wtv 1993. In dit verband wijst Garantborg erop dat DNB in het primaire besluit van 14 maart 2006 abusievelijk geen inhoudelijke beslissing heeft genomen op het verzoek om een vergunning, maar dat alsnog heeft gedaan in bezwaar. Daarbij heeft DNB in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel Garantborg niet in de gelegenheid gesteld om in bezwaar de aanvraag aan te passen. De rechtbank had ook om die reden besluit 1 moeten vernietigen, aldus Garantborg.

4.1.4 In de vierde grief stelt Garantborg dat de rechtbank niet inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom de door Garantborg verstrekte gegevens onvoldoende waren in het licht van het bepaalde van artikel 4:5, eerste lid, onder c, Awb. Zo Garantborg met haar handelwijze al het risico liep op een inhoudelijke negatieve beslissing, is dit voor haar rekening. Overigens, is deze formele benadering van de rechtbank in het licht van de efficiënte rechtbescherming moeilijk te begrijpen, aangezien zij ten aanzien van de weigering om een vergunning te verlenen reeds inhoudelijk heeft geoordeeld dat niet aan het betrouwbaarheidsvereiste wordt voldaan. Voorts is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat DNB ten aanzien van de eerste aanvraag inhoudelijk aan de Wft heeft getoetst, en dat, zo al bij de tweede aanvraag gegevens ontbraken, deze in het dossier van de eerste aanvraag hebben gezeten. Garantborg wijst er in dit verband op dat voor een aanvraag op grond van de Wtv 1993 meer gegevens nodig zijn dan voor een aanvraag op grond van de Wft, en dat Garantborg bij haar tweede aanvraag van 28 februari 2007 tenminste evenveel gegevens heeft overgelegd als bij haar aanvraag uit 2005.

Verder heeft de rechtbank miskend dat de niet-ontvankelijkverklaring van DNB zich niet zozeer richt op de aanvraag van Garantborg, maar veeleer op de directeur-bestuurder van Garantborg.

Ten slotte heeft de rechtbank miskend dat het gaat om meerdere aanvragen op grond van de Wft, namelijk om een aanvraag om vergunning en om een aanvraag om meerdere ontheffingen op grond van artikel 3.6, vierde lid, Wft. Daarbij is onduidelijk waarom ten aanzien van de respectievelijke aanvragen gegevens ontbreken.

4.2 DNB heeft – zakelijk weergegeven – in haar reactie op het beroepschrift het volgende aangevoerd.

4.2.1 Met betrekking tot de eerste grief reageert DNB als volgt.

De polisvoorwaarden die door SGWN werden gehanteerd, zijn vrijwel identiek aan de polisvoorwaarden zoals Garantborg deze blijkens haar eigen aanvraag wil hanteren. De uitspraak van het College van 1 september 2005 (AWB 05/96 en AWB 05/97) kan ten volle worden geëxtrapoleerd naar onderhavige zaak. Ten aanzien van het beroep op de fiscale jurisprudentie merkt DNB op dat een verzekeringsovereenkomst die ondergeschikt is aan andere contractuele prestaties niet in de assurantiebelasting wordt betrokken, terwijl de aard van de toezichtswetgeving meebrengt dat een onderneming die slechts ten dele als verzekeraar werkzaam is, toch in het toezicht wordt betrokken (vergelijk: uitspraken van het College van 26 april 2000 (AWB 98/1176, www.rechtspraak.nl, LJN: ZG1930) en van 9 januari 2001 (AWB 98/443, www.rechtspraak.nl, LJN: AA9413)). In dat verband verwijst DNB ook naar artikel 6:215 BW. Voorts heeft Garantborg niet aangetoond dat in de zaak waar de fiscale arresten betrekking op hebben, geen verzekeringen aan de orde zouden zijn. Verder heeft DNB in de zaken SGWN en Garantborg niet alleen naar verwezen naar een reglement (de Acceptatievoorwaarden c.q. Inschrijvingsvoorwaarden), maar ook naar de tarievenbladen, de Garantie- en waarborgregelingen en het bidbook. Aan de hand van die stukken is uiteengezet dat en waar – alle – elementen van de schadeverzekering zich voordoen. Voorts heeft het College in zijn meergenoemde uitspraak van 1 september 2005 overwogen dat en waarom het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (zaak no. 34 618, LJN: AA6201) de zaak niet anders maakt. De omstandigheid dat meer dan één bouwondernemer bij regelingen als de onderhavige partij kan zijn en dat meerdere kopers de dekking aanvaarden en verzekerde worden doet aan de hoedanigheid van verzekering niets af. Algemene Voorwaarden maken een vast onderdeel uit van de civiele rechtspraktijk.

Anders dan Garantborg met betrekking tot het bepaalde van artikel 7:932 BW stelt, verzetten de door Garantborg en SWGN gehanteerde regelingen zich niet tegen de afgifte van polissen.

Met betrekking tot de stelling dat geen sprake is van premiebetalingen verwijst DNB naar onderdelen van het bidbook (versie september 2005). Dat Garantborg in haar bidbook een andere benaming voor premiebetaling hanteert is niet van doorslaggevende betekenis; het gaat om de vraag of de betalingen ertoe strekken een tegenprestatie te zijn voor het accepteren van risico, hetgeen het geval is. De stelling van Garantborg dat sprake kan zijn van een verzekeringsovereenkomst waarbij ook de koper partij is, miskent naar de mening van DNB dat de onderhavige verzekeringen ten behoeven van een derde – de verzekerde – worden afgesloten (zie bijvoorbeeld in dat verband artikel 7:947 BW).

4.2.2 Met betrekking tot de tweede grief stelt DNB voorop dat Garantborg daarmee pas in hoger beroep ook andere onderdelen van besluit 1 en het primaire besluit van 14 maart 2006 ter discussie wil stellen. Dit is onverenigbaar met de artikelen 6:13 en 8:69 Awb en de goede procesorde.

Voor zover het College met betrekking tot de tweede grief ruimte ziet voor een inhoudelijke beoordeling wijst DNB er op dat Garantborg heeft nagelaten gemotiveerd het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van DNB te bestrijden. Overigens is onder zowel de Wtv 1993 als de Wft de betrouwbaarheidstoetsing wel degelijk relevant voor het al dan niet verlenen van een verklaring c.q. vergunning. Voorts wijst DNB erop dat de rechtbank zich wel degelijk heeft uitgelaten over de weigering van DNB om de verklaring te verlenen op basis van de branche-indeling.

4.2.3 DNB begrijpt de derde grief aldus dat DNB zou hebben verzuimd om in het primaire besluit van 14 maart 2006 een inhoudelijke beslissing te nemen op het verzoek om een vergunning. Ook met betrekking tot de derde grief stelt DNB aan de orde de onverenigbaarheid met de artikelen 6:13 en 8:69 Awb en de goede procesorde. Voorts wijst DNB erop dat uit de stukken en het procesverloop blijkt dat Garantborg alleen een verklaring wenste als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Besluit 1994.

4.2.4 Met betrekking tot de vierde grief stelt DNB het volgende.

In besluit 2 is uiteengezet dat bij de aanvragen onvoldoende gegevens zijn gevoegd die voor een goede beoordeling relevant waren. Wat betreft de vergunningaanvraag heeft Garantborg ook op het punt van de betrouwbaarheidstoetsing onvoldoende gegevens verschaft. Bovendien heeft Garantborg ook nagelaten om gegevens met betrekking tot andere relevante aspecten voor de beoordeling van de vergunningaanvraag te verstrekken.

Voorts ziet besluit 2 niet alleen op de vergunningaanvraag, maar ook op een ontheffingsaanvraag, als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft. Het is denkbaar dat een aanvrager, gevraagd een toelichting te geven op de wijze waarop deze in adequate bescherming van de belangen van de verzekerden denkt te gaan voorzien, aangeeft dat een ander als beleidsbepaler gaat optreden. Ook op dit punt heeft Garantborg onvoldoende informatie verschaft ten behoeve van de beoordeling van de aanvraag.

De stelling van Garantborg dat ook besluit 2 inhoudelijk afwijzend had kunnen zijn, miskent dat onder de Wft de eis van toereikende solvabiliteit wordt gesteld, zowel bij een aanvraag om een vergunning als een aanvraag om ontheffing.

Garantborg suggereert met haar stelling dat de niet-ontvankelijkverklaring zich richt tegen haar directeur-bestuurder dat DNB haar taken in strijd met artikel 2:4, eerste lid, Awb niet zonder vooringenomenheid zou hebben vervuld. De besluitvorming heeft echter op een zorgvuldige en objectieve wijze plaatsgevonden.

Ten slotte heeft de rechtbank uitdrukkelijk gemotiveerd dat DNB in haar brief van 16 mei 2007 gedetailleerd per aanvraag heeft aangegeven welke gegevens ontbraken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt allereerst vast dat de eerste drie grieven van Garantborg zich richten tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot besluit 1, en dat de vierde grief zich keert tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot besluit 2.

Met de eerste grief is aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent zowel in de zin van de Wtv 1993 als in de zin van de Wft. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

5.1.1 Het College constateert dat de rechtbank met betrekking tot haar oordeel dat Garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent de daartoe strekkende motivering van DNB, zoals neergelegd in besluit 2, volledig heeft overgenomen. Bij de beoordeling van deze grief stelt het College voorop dat de definitie van schadeverzekering onder zowel de Wtv 1993 als de Wft vijf dezelfde elementen bevat, namelijk: 1. overeenkomst, 2. premie, 3. betalingsverbintenis, 4. gericht op schadevergoeding wegens verlies, schade of gemis van verwacht voordeel, en 5. onzeker voorval.

Voorts stelt het College vast dat DNB de in haar besluit 2 vervatte conclusie dat sprake is van een (schade)verzekeringsovereenkomst heeft gebaseerd op het bidbook (versie februari 2007) met bijbehorende bijlagen. Aangezien te dien aanzien Garantborg in hoger beroep niet heeft bestreden dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste feitelijke grondslag, zal het College aan de hand van die stukken beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Garantborg kan worden gekwalificeerd als schadeverzekeraar.

5.1.2 Naar het oordeel van het College bevat het bij het bidbook (versie februari 2007) als bijlage gevoegde model Waarborg- en garantieovereenkomst (dummy versie 2007-01-01) (hierna: Waarborg- en garantieovereenkomst) – gelet op onder meer de artikelen 1, 2.8, 4, 5, 6 en 8 – alle elementen van een verzekeringsovereenkomst. Daartoe overweegt het College als volgt.

De Waarborg- en garantieovereenkomst behelst een overeenkomst tussen Garantborg en de bouwondernemer, waarbij de bouwondernemer zich jegens Garantborg verplicht tot het voldoen aan kwaliteits- en prestatie-eisen met betrekking tot het gebouwde, en op Garantborg de verplichting rust aan de verkrijger een op naam gesteld waarborg- en garantiecertificaat te verstrekken als deze een door Garantborg vastgestelde (koop-)/aannemingsovereenkomst heeft gesloten met de bouwondernemer. Aldus wordt voldaan aan het element ‘overeenkomst’. De bouwondernemer betaalt aan Garantborg een bedrag aan kosten voor de door haar verrichte dienstverlening. Hiermee wordt voldaan aan het element ‘premie’. De kosten worden bepaald op basis van een risicoanalyse van de ondernemer en naar de aard en wijze waarop de bouw en oplevering worden zeker gesteld, alsmede op basis van een berekening over de volledige hoogte van de aanneemsom. Deze kosten worden vervolgens verdisconteerd in de aanneemsom. Ingevolge de artikelen 11, 12, en 13 van de Waarborg en –garantieovereenkomst integraal deel uitmakende Waarborg- en garantieregeling WGE.8.2007 wordt de verkrijger door Garantborg schadeloos gesteld voor schade als gevolg van insolventie of nalatigheid van de bouwondernemer. Op grond van die bepalingen wordt voldaan aan de elementen ‘betalingsverbintenis’, ‘gericht op schadevergoeding wegens verlies schade of gemis van verwacht voordeel’, en ‘onzeker voorval’.

In aanvulling hierop is het College van oordeel dat de stelling van Garantborg dat haar relatie met de bouwondernemer is gebaseerd op een eenzijdig door Garantborg vastgesteld Reglement van Inschrijving, faalt. Voor zover Garantborg doelt op de Voorwaarden voor inschrijving, registratie en acceptatie 2007 (versie: WG 2007.100.01.01) – een regeling genaamd Reglement van Inschrijving is niet aan het College overgelegd – wijst het College erop dat deze voorwaarden op grond van artikel 2.8 van de Waarborg- en garantieovereenkomst integraal deel uitmaken van die (verzekerings)overeenkomst tussen Garantborg en de bouwondernemer. Het beroep op het arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 31 juli 2001 komt niet de door Garantborg gewenste betekenis toe, aangezien het gerechtshof in dit arrest heeft geoordeeld dat tussen de aannemer en de stichting geen (afzonderlijke) overeenkomst wordt gesloten, maar tussen hen het Reglement van Inschrijving geldt, terwijl in het voorliggende geval tussen Garantborg en de bouwondernemer wel een (verzekerings)overeenkomst tot stand komt, waarvan de voorwaarden voor inschrijving, registratie en acceptatie integraal deel uitmaken. Voorts overweegt het College dat de bouwondernemer met de Waarborg- en garantieovereenkomst een verzekeringsovereenkomst afsluit ten behoeve van de verkrijger, wiens belangen alsdan zijn verzekerd indien schade optreedt als gevolg van gebreken aan het aangeschafte bouwwerk in geval van nalatigheid of insolventie van de bouwondernemer. In die zin ontstaat, anders dan Garantborg stelt, wel degelijk een verzekeringsrelatie tussen de verkrijger en Garantborg, zij het dat de verkrijger niet rechtstreeks als partij bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst wordt betrokken. De enkele omstandigheid dat de verkrijger geen premies betaalt, doet aan het voorgaande niet af, omdat de bouwondernemer de premiebetalingen in het kader van de verzekeringsovereenkomst verricht in de vorm van betalingen voor de kosten van dienstverlening van Garantborg.

Voorts ziet het College in hetgeen door Garantborg is aangevoerd geen aanleiding terug te komen van het in zijn uitspraak van 1 september 2005 vervatte oordeel over het als toen door SGWN gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000. Daarbij benadrukt het College dat de Hoge Raad in dit arrest heeft geoordeeld dat door het Hof onvoldoende met redenen is omkleed en onvoldoende inzicht is gegeven in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat de ter beoordeling staande overeenkomst alle kenmerken heeft van een verzekeringsovereenkomst, terwijl de thans voorliggende uitspraak gemotiveerd inzichtelijk maakt dat en waarom de Waarborg- en garantieovereenkomst aan alle elementen van een verzekeringsovereenkomst voldoet. Van vergelijkbare gevallen is geen sprake.

5.1.3 In het licht van hetgeen onder 5.1.1 en 5.1.2 is overwogen ziet het College geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft verwezen naar de uitspraak van het College van 1 september 2005. Dat die verwijzing een ingevolge artikel 188 Wtv 1993 niet in het openbare gedane uitspraak betreft maakt dat niet anders. Garantborg was van meet af aan van die uitspraak op de hoogte, omdat haar directeur, A, ook als directeur van SGWN in die zaak betrokken was, zodat zij ook de strekking van deze verwijzing begreep of althans kon begrijpen. Voorts is er geen rechtsregel die de rechtbank verplicht ter motivering van haar uitspraken slechts te verwijzen naar openbare documenten of er aan in de weg staat te verwijzen naar een niet openbaar gemaakt document.

5.1.4 De stelling van Garantborg dat met haar werkwijze niet kan worden voldaan aan wettelijke (verzekerings)verplichtingen, zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 7:932, eerste lid, BW volgt het College niet. Immers, nog afgezien van de omstandigheid dat de aangehaalde verplichting niet als een element van een verzekeringsovereenkomst kan worden aangemerkt, wijst het College er op dat de verkrijger bij het sluiten van de (koop-)/aannemingsovereenkomst van de bouwondernemer een afschrift van de Waarborg- en garantieregeling voor eengezinswoningen WGE.8.2007 ontvangt en hem nadien door Garantborg een op naam gestelde waarborg- en garantiecertificaat wordt verstrekt. De werkwijze van Garantborg bewerkstelligt aldus dat de verkrijger op de hoogte raakt van zijn rechten uit de verzekeringsovereenkomst en dat daarmee wordt voldaan aan artikel 7:932, eerste lid, BW. Andere niet-vervulbare wettelijke (verzekerings)verplichtingen heeft Garantborg niet gesteld.

5.1.5 Gelet op het voorgaande heeft naar het oordeel van het College de rechtbank terecht geoordeeld dat Garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent in de zin van de Wtv 1993 als in de zin van de Wft. De eerste grief faalt derhalve.

5.2 Het College begrijpt de tweede grief aldus dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat DNB geen bevoegdheid heeft de verklaring als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Besluit 1994 of als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Besluit reikwijdtebepalingen Wft te weigeren op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel.

Dienaangaande overweegt het College dat een redelijke uitleg van artikel 6, eerste lid, Besluit 1994 in verbinding met artikel 29, tweede lid, Wtv 1993 meebrengt dat een negatief betrouwbaarheidsoordeel niet alleen ten grondslag wordt gelegd aan een intrekking van bedoelde verklaring, maar ook aan de weigering een dergelijke verklaring te verlenen. Het kan in het belang van de verzekerden niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest dat aan een onderlinge waarborgmaatschappij een verklaring wordt verleend terwijl reeds op dat moment een intrekkingsgrond aan de orde is omdat de betrouwbaarheid van haar (mede)beleidsbepaler niet buiten twijfel staat. Eenzelfde uitleg geldt ook voor artikel 3 Besluit Reikwijdtebepalingen Wft in verbinding met artikel 5 Besluit prudentiële regels Wft en artikel 3:9, eerste lid, Wft. Omdat Garantborg voorts in hoger beroep niet heeft bestreden dat zij in eerste aanleg het negatieve betrouwbaarheidsoordeel niet heeft aangevochten, overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Garantborg niet in aanmerking kon komen voor een verklaring als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Besluit 1994. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht de beroepsgronden die waren gericht tegen het oordeel van DNB aangaande de branche-indeling in het midden gelaten. Derhalve faalt ook de tweede grief.

5.3 Met betrekking tot de derde grief stelt het College vast dat Garantborg eerst in hoger beroep aan de orde heeft gesteld dat DNB ten onrechte in besluit 1 een aanvraag om een vergunning op grond van de Wtv 1993 heeft geweigerd. De juistheid van de opvatting van Garantborg over het onderwerp van besluit 1 nog daargelaten, heeft de rechtbank zich, gezien de omvang van het beroep, kunnen beperken tot de vraag of Garantborg in aanmerking komt voor een verklaring als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Besluit 1994 dan wel artikel 3 Besluit reikwijdtebepalingen Wft. Gelet op het voorgaande dient naar het oordeel van het College een (nadere) beoordeling van deze grief achterwege te blijven.

5.4 De vierde grief noopt het College ertoe met betrekking tot elke door DNB buiten behandeling gestelde aanvraag te beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de door Garantborg verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende waren in de zin van artikel 4:5, eerste lid, onder c, Awb. Daarbij stelt het College, onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 oktober 1999 (AB 2000, 213, www.rechtspraak.nl, LJN: AJ 9579), voorop dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling het bij een onvolledige of ongenoegzame aanvraag gaat om het niet hebben voldaan aan de procedurele of formele vereisten voor het indienen van een aanvraag alsmede om het onvoldoende verstrekken van gegevens of bescheiden om een goede beoordeling van de aanvraag mogelijk te maken. Daarbij gaat het, gelet op artikel 4:2, tweede lid, Awb om gegevens die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Het ontbreken van gegevens kan derhalve alleen dan tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag leiden als het gegevens betreft die de aanvrager op grond van de, in dit geval, bij of krachtens de Wft gestelde regels gehouden is te verstrekken. Indien bij de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag blijkt dat deze niet voor inwilliging in aanmerking komt, dan dient de aanvraag te worden afgewezen en kan derhalve geen toepassing worden gegeven aan artikel 4:5 Awb.

Het College stelt vast dat DNB bij primair besluit van 26 juni 2007 de aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft, de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft en de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 2:31, vijfde lid, Wft buiten behandeling heeft gesteld, welk besluit bij besluit 2 is gehandhaafd.

In het licht van het voorgaande overweegt het College als volgt.

5.4.1 De aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft en de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 2:31, vijfde lid, Wft in het licht van artikel 2:31, eerste lid, Wft dienen te worden beschouwd als één aanvraag voor een vergunning, in het kader waarvan is verzocht om ontheffingen van een aantal van dat artikellid omschreven vergunningvereisten. Naar het oordeel van het College is op deze aanvraag het bepaalde van artikel 2:31, vierde lid, Wft, nader uitgewerkt in artikel 12 Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft, van toepassing. Ingevolge deze bepalingen was Garantborg bij haar aanvraag, rekening houdend met haar ontheffingsverzoeken, verplicht om de branche of branches te vermelden, en had zij gegevens dienen te verschaffen over de zeggenschapsstructuur en het eigen vermogen en solvabiliteit van de onderneming. Op deze verplichtingen is Garantborg gewezen in het door haar ingevulde en ondertekende aanvraagformulier en, met name, in de herstelverzuimbrief van 16 mei 2007, waarin DNB – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – gedetailleerd heeft aangegeven welke gegevens ontbraken.

Aan de omstandigheid dat DNB, zoals Garantborg stelt, reeds de beschikking had over de ontbrekende gegevens gezien de eerdere aanvraag van 23 september 2005, kan niet de conclusie worden verbonden die Garantborg voor ogen heeft, omdat Garantborg ten tijde van de aanvraag geen verband heeft gelegd met de eerdere aanvraag. Hierbij neemt het College in aanmerking dat A op het aanvraagformulier onder kopje 6 geen branches heeft aangekruist en daarbij heeft volstaan met de opmerking ”nader te bepalen”, en onder kopje 9 (zeggenschapstructuur) en kopje 11 (eigen vermogen en solvabiliteit) alleen heeft vermeld ”n.v.t.”. De aanvragen waren derhalve niet identiek.

Gelet op het voorgaande volgt het College de rechtbank in haar oordeel dat DNB de aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, Wft, waarbij tevens is verzocht om ontheffing van een aantal vergunningvereisten, buiten behandeling heeft kunnen stellen. Dat de rechtbank zou hebben miskend dat de niet-onvankelijkverklaringen van DNB zich niet zozeer richten op de aanvragen van Garantborg, maar veeleer op de directeur-bestuurder van Garantborg, kan, wat hier ook van zij, in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden.

5.4.2 Met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 3:6, eerste lid, Wft is het aan de aanvrager om aan te tonen dat de belangen die het Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen van de Wft beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. In dat kader is er geen specifieke bij of krachtens de Wft op de aanvrager rustende verplichting om gegevens te verstrekken. Aannemelijk is dat Garantborg bij deze aanvraag om ontheffing een met Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. gesloten herverzekeringsovereenkomst heeft overgelegd. Naar het oordeel van het College bieden die gegevens voldoende basis om op de aanvraag te beslissen. Indien op grond van de overgelegde gegevens zou blijken dat niet aannemelijk is gemaakt dat wordt voldaan aan het bepaalde van artikel 3:6, vierde lid, Wft, heeft dat (slechts) tot gevolg dat de aanvraag inhoudelijk behoort te worden afgewezen. Het oordeel van de rechtbank in dit verband dat met een afwijzing op grond van de overgelegde gegevens de zorgvuldigheid van het bestuurorgaan in het geding kan zijn, evenals de stelling van DNB dat Garantborg een nadere toelichting of onderbouwing had kunnen geven, wordt niet door het College onderschreven. Het College deelt niet het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft. In zoverre slaagt de vierde grief.

Het hoger beroep is op dit punt derhalve gegrond en de aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep onder registratienummer BC 08/250-NIFT gegrond, en, op het vorenvermeld punt, wordt het besluit 2 vernietigd en het primaire besluit van 26 juni 2007 herroepen. Het College acht termen aanwezig om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb, zelf in de zaak te voorzien en de aanvraag voor een ontheffing, als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft af te wijzen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Bij brief van 16 mei 2007 heeft DNB ten aanzien van de herverzekeringsovereenkomst zich op het standpunt gesteld dat hiermee niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft. Daartoe heeft zij er op gewezen dat een herverzekeringsovereenkomst in de regel onder bepaalde – niet per se voor de verzekerde kenbare – omstandigheden door de herverzekeraar beëindigd kan worden. De overgelegde herverzekeringsovereenkomst kent ook zulke beeïndigingsmogelijkheden in bijvoorbeeld artikel 13.1, aanhef en onder a, in het geval Garantborg een te ruim acceptatiebeleid zou voeren. Een directe verzekeraar die geen serieus te nemen eigen middelen heeft, staat in een dergelijk geval ogenblikkelijk met lege handen tegenover schadelijdende verzekerden, aldus DNB.

Gelet hierop overweegt het College dat DNB redelijkerwijs het standpunt heeft kunnen innemen dat de overgelegde herverzekeringsovereenkomst onvoldoende aantoont dat de belangen worden beschermd als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft. Daarbij neemt het College in aanmerking dat Garantborg, hoewel daartoe reeds bij genoemde brief van 16 mei 2007 in de gelegenheid gesteld, tot in hoger beroep niet heeft toegelicht of onderbouwd op welke wijze nader in de te beschermen belangen zal worden voorzien.

5.5 Nu de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het aan Garantborg het voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 433,-- wordt vergoed door DNB. DNB zal ook het griffierecht in eerste aanleg van € 285,-- aan Garantborg dienen te vergoeden.

Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

6. De beslissing

Het College

- verklaart het hoger beroep gegrond, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de

buitenbehandelingstelling van de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft. De aangevallen

uitspraak wordt in zoverre vernietigd;

- verklaart, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep met registratie-nummer BC 08/250-NIFT tegen het

bestreden besluit van 7 december 2007, voor zover dat besluit betrekking heeft op de buitenbehandelingstelling van de

aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3:6, vierde lid, Wft, gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 7 december 2007 in zoverre;

- verklaart het bezwaar van Garantborg in zoverre gegrond;

- herroept het primaire besluit 26 juni 2007 in zoverre en bepaalt dat de aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel

3:6, vierde lid, Wft wordt afgewezen;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 26 juni 2007;

- bepaalt dat DNB aan Garantborg de door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep verschuldigde

griffierechten vergoedt tot een bedrag van € 718,-- (zegge: zevenhonderdachttien euro);

- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009

w.g. M.A. Fierstra w.g. S.D.M. Michael