ECLI:NL:CBB:2009:BJ8731

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Voorzieningenrechter

AWB 09/809 23 september 2009

12510 Winkeltijdenwet

Bestuursdwang/dwangsom

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

A B.V., te B, verzoekster,

gemachtigde: C, werkzaam bij verzoekster,

tegen

burgemeester en wethouders van Reimerswaal, verweerders,

gemachtigde: drs.ir. F. Schouten, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Bij besluit van 24 april 2009 hebben verweerders beslist op de bezwaren van verzoekster tegen het besluit van 22 januari 2009, waarbij verweerders aan verzoekster een last onder dwangsom hebben opgelegd betreffende het restaurant annex viswinkel ‘D’ te B. Dit besluit is gebaseerd op de Drank- en Horecawet en op de Winkeltijdenwet.

Bij brief van 19 mei 2009, bij het College binnengekomen op 25 mei 2009, heeft verzoekster beroep ingesteld tegen het besluit van 24 april 2009.

Verzoekster heeft daarnaast ook bij de rechtbank Middelburg tegen het besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 4 juni 2009 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht de besluiten van 24 april 2009 en 22 januari 2009 te schorsen.

Verzoekster heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg eveneens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft het verzoek op 18 juni 2009 ter zitting behandeld. Bij uitspraak van 30 juni 2009, AWB 09/427 en 09/397, heeft genoemde voorzieningenrechter onder verwijzing naar artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep in de hoofdzaak gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Verweerders hebben daartegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit hoger beroep is nog aanhangig.

Bij brief van 7 augustus 2009 heeft verzoekster het verzoek aan de voorzieningenrechter van het College desgevraagd nader toegelicht.

Bij brief van 10 augustus 2009 hebben verweerders gereageerd op het verzoek om voorlopige voorziening.

Bij brief van 2 september 2009 heeft verzoekster gereageerd op de brief van verweerders van 10 augustus 2009.

2. De beoordeling van het verzoek

2.1 Ingevolge artikel 10 van de Winkeltijdenwet kan een belanghebbende tegen een op grond van die wet genomen besluit, beroep instellen bij het College.

Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie gelezen in samenhang met artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.

Ingevolge artikel 8:83, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, heeft de voorzieningenrechter de bevoegdheid om uitspraak te doen zonder zitting, onder meer indien het verzoek kennelijk ongegrond is. De voorzieningenrechter ziet aanleiding van deze bevoegdheid gebruik te maken en overweegt dienaangaande het volgende.

2.2 Verweerder heeft in een aan het College gerichte brief van 25 augustus 2009 het bestreden besluit aldus toegelicht:

" De last onder dwangsom houdt in dat het restaurantgedeelte en de viswinkel beide dienen te voldoen aan de voor die functie geldende wetgeving, te weten de Drank- en Horecawet respectievelijk de Winkeltijdenwet.

Indien niet aan de eisen van deze wetten wordt voldaan, mag zowel het restaurant als de viswinkel niet worden geëxploiteerd op de huidige manier.

(…)

De last onder dwangsom is primair opgelegd vanwege het ontbreken van een ingevolge de Drank- en Horecawet vereiste constructieve scheiding (artikel 15, eerste lid van de Drank- en Horecawet) en niet voor het het niet voldoen aan de Winkeltijdenwet ten aanzien van de openstelling op zondag. Dit is een eis die voortvloeit uit het aanbrengen van de constructieve scheiding.

(…)

Conclusie

Ons inziens is in deze procedure de overtreding van de Winkeltijdenwet niet betrokken. De last onder dwangsom is opgelegd in het kader van overtreding van de Drank- en Horecawet. De Winkeltijdenwet is echter alleen genoemd als achtergrond dat ook aan deze wet voldaan moet worden door de heer C. Gezien deze conclusie is er (…) geen spoedeisend belang gemoeid. Wij verzoeken u verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om voorlopige voorziening."

2.3 Verzoekster heeft daarop bij brief van 2 september 2009 aan het College onder andere het volgende bericht:

"An sich is juist de opmerking dat indien Burgemeester en Wethouders niet voornemens zijn op te treden (…) er in principe niet langer sprake is van spoedeisendheid. Dit is echter anders indien uit een krantenartikel van 5 augustus jl (…) blijkt dat wel degelijk door het gemeentebestuur wordt gedreigd met optreden om dezelfde redenen op basis van de Winkeltijdenwet."

Uit genoemd, door verzoekster overgelegd krantenartikel blijkt dat de gemeente voornemens is om een nieuwe handhavingsprocedure te beginnen. Verzoekster beoogt – zo begrijpt de voorzieningenrechter - het ertoe te leiden dat de voorzieningenrechter het nu door haar bestreden besluit zal vernietigen, zodat naast de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg er ook op het gebied van de Winkeltijdenwet een rechterlijke uitspraak ligt, waaruit het gemeentebestuur kan opmaken dat het ten aanzien van verzoekster op de verkeerde weg is.

2.4 De voorzieningenrechter zal in het kader van de voorlopige voorzieningprocedure in het midden laten of het bestreden besluit, ondanks de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg uitgesproken vernietiging, nog geacht kan worden voort te bestaan, voor zover het gebaseerd is op de Winkeltijdenwet. Ook als daarvan wordt uitgegaan geldt, dat nu verweerders het besluit zo uitleggen, dat daaraan voor wat betreft de in de Winkeltijdenwet geregelde materie geen betekenis toekomt, het hen niet vrijstaat in dat kader nog uitvoering te geven aan het besluit.

Derhalve bestaat geen spoedeisend belang, dat het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot dit besluit vereist.

Daaraan doet niet af, dat verweerders hebben aangekondigd voornemens te zijn nadere stappen te nemen om de door hen geconstateerde overtredingen alsnog te doen eindigen. Vaststaat dat zij, in elk geval voor wat betreft de handhaving van de Winkeltijdenwet, daartoe nieuwe besluiten zouden moeten nemen, die desgewenst door verzoekster wederom ter toetsing aan de bevoegde rechter kunnen worden voorgelegd. Anders dan verzoekster wil, kan de voorzieningenrechter in de huidige procedure geen voorziening treffen ten aanzien van zulke besluiten.

2.5 Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter geen grond aanwezig voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt, als zijnde kennelijk ongegrond, afgewezen.

2.6 De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

3. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 september 2009.

w.g. W.E. Doolaard w.g. I.C. Hof