ECLI:NL:CBB:2009:BJ8735

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/474 en 08/481 4 september 2009

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de Minister van Financiën, (hierna: minister),

2. de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM), en

3. A, te Amsterdam, (hierna: A),

appellanten

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 mei 2008, reg. nr. BC 07/264-NIFT in het geding tussen appellant sub 1 en appellant sub 3.

Gemachtigde van de minister en AFM: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

Gemachtigde van A: mr. J.K.A. van Loo, advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

De minister en AFM hebben bij brief van 24 juni 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, – gezamenlijk – hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), www.rechtspraak.nl, LJN: BD2857. Dit hoger beroep is geregistreerd onder AWB 08/474.

A heeft bij brief van 26 juni 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, eveneens hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder AWB 08/481.

Bij brief van 1 juli 2008 heeft de griffier van de rechtbank de op beide zaken betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.

Bij brief van 17 juli 2008 hebben de minister en AFM de gronden van het hoger beroep aangevuld. Bij brief van dezelfde datum hebben zij meegedeeld dat het College kennis zal kunnen nemen van het rapport dat in deze zaak centraal staat.

Op 23 juli 2008 heeft het College van A de gronden van het hoger beroep ontvangen.

Bij uitspraak van 18 augustus 2008, AWB 08/527, www.rechtspraak.nl, LJN: BF0222, heeft de voorzieningenrechter van het College op verzoek van de minister en AFM de voorlopige voorziening getroffen dat AFM geen nieuwe beslissing op het bezwaar van A behoeft te nemen voordat het College op het hoger beroep van de minister en AFM heeft beslist.

Bij brief van 19 augustus 2008 hebben de minister en AFM een reactie op het beroepschrift van A ingediend.

Bij brief van 7 oktober 2008 heeft A een reactie op het beroepschrift van de minister en AFM ingediend.

Op 23 oktober 2008 hebben de minister en AFM een nader stuk in het geding gebracht.

Op 4 november 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister en AFM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. A is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Ter zitting heeft de gemachtigde van de minister en AFM het aanbod gedaan om een volledige versie van het rapport, opgesteld door de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) en Coopers en Lybrand, van 18 december 1996 (hierna: rapport) over te leggen met een beroep op de in artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) opgenomen beperking dat uitsluitend het College kennis daarvan zal mogen nemen. A heeft ter zitting toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Bij beschikking van 30 maart 2009 heeft het College het onderzoek heropend en de minister en AFM verzocht om binnen twee weken na dagtekening van deze beschikking een volledige versie van het rapport in te dienen.

Bij brief van 31 maart 2009 hebben de minister en AFM een volledige versie van het rapport ingediend.

Bij beschikking van 31 juli 2009 heeft het College geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Desgevraagd hebben partijen bij brieven van 13 augustus 2009 toestemming gegeven om een nadere zitting achterwege te laten.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 A heeft bij brief van 9 augustus 2006 de minister verzocht om openbaarmaking van de volledige versie van het rapport. Dit rapport bevat bevindingen en conclusies naar aanleiding van het onderzoek naar de wijze waarop de beurzen, te weten de Vereniging voor de Effectenhandel (hierna: VvdE) en de Vereniging European Options Exchange (hierna: VEOE), toezicht hebben gehouden op Nusse Brink Commissionairs B.V. (hierna: NBC) en Regio Effekt Holding N.V. (hierna: REH) en de wijze waarop STE toezicht heeft gehouden op genoemde beurzen. Bij besluit van 5 september 2006 heeft de minister dit verzoek om openbaarmaking afgewezen op grond van artikel 31 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Hiertegen heeft A bij brief van 13 oktober 2006 bezwaar gemaakt.

2.3 Bij zijn besluit van 12 december 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van A ongegrond verklaard. Daartoe heeft de minister het volgende overwogen en beslist.

“De geheimhoudingsplicht in de Wte 1995 is eenduidig en biedt feitelijk geen andere mogelijkheden tot publicatie dan in de door de Wte 1995 genoemde vorm en gevallen, derhalve in geanonimiseerde vorm dan wel met schriftelijke toestemming van de onderneming of instelling. De Wte 1995 voorziet niet in de mogelijkheid anderszins af te wijken van de geheimhoudingsplicht, bijvoorbeeld door middel van het, al dan niet onder het stellen van voorwaarden, verlenen van een ontheffing van die plicht.

De wet biedt derhalve geen ruimte voor publicatie van het volledige rapport. Andere vormen betreffende het beschikbaar stellen van verkregen gegevens en inlichtingen spelen in het onderhavige geval geen rol.

(...)

De uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (JB 1997/140), dat een oplossing dient te worden gevonden die recht doet aan de omstandigheden van het geval, is niet van toepassing op het onderhavige geval.

In de desbetreffende uitspraak is immers vastgesteld, dat de minister van Financiën ingeklemd zat tussen de geheimhoudingsbepaling van de Wte 1995, waaraan ook de minister gebonden is, en anderzijds zijn grondwettelijke plicht om inlichtingen te verschaffen aan de Staten-Generaal. De rechtbank stelde dat een oplossing moest worden gevonden die recht deed aan de omstandigheden van het geval en concludeerde dat die oplossing was gevonden in het aanbieden aan de Tweede Kamer van een geanonimiseerde versie van het rapport.

(...)

Het feit dat NBC (en REH) ruim 10 jaar geleden failleerde(n), doet niets af aan de geheimhoudingsplicht van de Wte 1995. De geheimhoudingsplicht vindt zijn grond in het ingrijpend karakter van de verplichting van de onder toezicht staande ondernemingen en instellingen vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan de toezichthouder. De onder toezicht staande ondernemingen en instellingen moeten erop kunnen vertrouwen, dat de verstrekte informatie vertrouwelijk blijft. De Wte 1995 voorziet niet in de bevoegdheid van de toezichthouder(s) dan wel de minister om na verloop van tijd vertrouwelijk verstrekte gegevens alsnog openbaar te maken, bijvoorbeeld omdat een onderneming niet meer zou bestaan. Het feit dat NBC al jaren failliet is, kan geen rol spelen bij een beslissing tot publicatie van vertrouwelijk verkregen gegevens, omdat de wet de bevoegdheid tot publicatie, dan wel beschikbaarstelling in andere gevallen dan de reeds genoemde niet openlaat, (...)

Artikel 31 Wte 1995 beschermt de belangen van de ondertoezichtgestelden ten aanzien van door hen aan de toezichthouder verstrekte of verkregen vertrouwelijke gegevens of inlichtingen. Die belangen worden beschermd door de geheimhoudingsplicht van de toezichthouder en van een ieder die uit hoofde van de Wte 1995 over de desbetreffende gegevens of inlichtingen beschikt. Dit houdt in, dat de ondertoezichtgestelden er te allen tijde op moeten kunnen vertrouwen, dat vertrouwelijk verstrekte gegevens en informatie vertrouwelijk, casu quo geheim blijven. Verder of anders gebruik of verder of anders bekendheid geven van deze gegevens of inlichtingen is alleen toegestaan in de uitoefening van de door of krachtens de Wte 1995 opgedragen taak of door de Wte 1995 vereist (artikel 31, tweede lid, Wte 1995).

De minister van Financiën en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (voorheen STE) hebben op grond van de Wte 1995 een wettelijke geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht van artikel 31 Wte 1995, dan wel enig ander artikel in de Wte 1995 laat geen ruimte om te beoordelen of zij, dan wel NBC of REH, nog belang zouden hebben bij geheimhouding.

(...)

In artikel 3:4, eerste lid, Awb is bepaald, dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen dient af te wegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de bevoegdheid een beperking voortvloeit. De Wte 1995 voorziet niet in een bevoegdheid voor de minister om, al dan niet op aanvraag, vertrouwelijk verstrekte of verkregen gegevens of inlichtingen te publiceren of beschikbaar te stellen, anders dan in de eerder genoemde gevallen of mogelijkheden. Derhalve wordt niet toegekomen aan een belangenafweging, enerzijds omdat de Wte 1995 een dergelijke beslissingsbevoegdheid niet kent en anderzijds omdat er een wettelijke beperking bestaat, de geheimhouding.

(...)

De benoeming van een deskundige is in dit geval niet van toepassing omdat het verzoek van de heer A tot inzage van het volledige niet geanonimiseerde rapport geen betrekking heeft op een verzoek in het kader van de verdediging in een strafrechtelijke vervolging.”

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het besluit van de minister van 12 december 2006 vernietigd en bepaald dat AFM een nieuw besluit neemt op het bezwaar. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“Nu het bestreden besluit is genomen voor 1 januari 2007 dient het beroep – gelet op het overgangsrecht en de inherente toetsing ex tunc door de bestuursrechter – te worden beoordeeld aan de hand van de Wte 1995.

In haar uitspraak van 16 mei 2006 (LJN: AX5588) heeft de rechtbank overwogen dat indien een bestuursorgaan uit hoofde van zijn publiekrechtelijke taakstelling wordt verzocht informatie te verstrekken, een afwijzing van een dergelijk verzoek, indien een wettelijke grondslag valt aan te wijzen tot het verstrekken van informatie, als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, tweede zinsdeel, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet[...] worden aangemerkt.

Gelet op artikel 31, vijfde lid, van de Wte 1995 is sprake van een wettelijke grondslag tot het doen van ‘mededelingen’, aldus het verstrekken van informatie.

Nu de Wte 1995 voorziet in een specifieke grondslag voor het verstrekken van informatie onder strikte beperkingen, ziet de rechtbank geen ruimte voor een aanvullende toetsing aan de hand van de Wet openbaarheid van bestuur, welke wet overigens wel op de Minister van toepassing is. Eiser kan reeds om die reden niet met succes een beroep doen op de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak van 18 augustus 1993 (AB 1993/584). Dit heeft voorts tot gevolg dat in onderhavig geval een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb dient voor te liggen, alvorens de weigering van de Minister het rapport aan eiser te ver[s]trekken kan kwalificeren als een besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is aan die voorwaarde voldaan. Eiser heeft immers verzocht om openbaarmaking van het rapport omdat het rapport mogelijk een nieuw licht kan werpen op het faillissement van NBC in welk verband hij civielrechtelijk[...] en strafrechtelijk aansprakelijk is gesteld.

De Minister heeft met het bestreden besluit aldus terecht zijn besluit van 5 september 2006 heroverwogen.

Inhoudelijk komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

De tekst van artikel 31, eerste en vijfde lid, van de Wte 1995 lijkt net als de tekst van artikel 64, eerste en vijfde lid, van de Wtk 1992 iedere afweging terzake het verstrekken van gegevens die afkomstig zijn van instellingen en ondernemingen en die tot instellingen en ondernemingen zijn te herleiden uit te sluiten. Voornoemde bepalingen strekken gelet op hun totstandkoming tot implementatie van respectievelijk artikel 25 van de richtlijn beleggingsdiensten en artikel 16 van de tweede coördinatierichtlijn. Het gelijkluidende eerste lid van de betreffende artikelen uit die twee richtlijnen spreekt over vertrouwelijke gegevens, terwijl de term ‘vertrouwelijke’ niet voorkomt in voornoemde wetsbepalingen.

Gelet op de wetsgeschiedenis van beide wetsartikelen moet er van uit worden gegaan dat de wetgever tot een juiste implementatie van beide richtlijnen heeft willen komen, in welk verband de rechtbank wijst op het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2007 (LJN: AZ3758; AB 2007/291). De rechtbank dient beide artikelen aldus – zoveel mogelijk – richtlijnconform te interpreteren. Een dergelijke interpretatie brengt met zich dat artikel 31, eerste lid, van de Wte 1995 aldus moet worden begrepen dat het ziet op vertrouwelijke gegevens en inlichtingen. Die lezing is ook niet in strijd met doel en strekking van die bepaling. De rechtbank overweegt in dit verband dat dit goed aansluit bij de wetsgeschiedenis van artikel 64 van de Wtk 1992, waarin is gewezen op het belang van de onder toezicht staande instellingen bij geheimhouding van de op hun onderneming betrekking hebbende gegevens die in het bezit zijn van de toezichthouders. Hierbij wordt gedoeld op vitale gegevens die hun neerslag kunnen hebben op de concurrentiepositie van die instellingen, doch vooral op het vertrouwen van de crediteuren (met name rekeninghouders, depositohouders en spaarders) en van de financiële markten. Voorts sluit die lezing aan bij de tekst van artikel 1:89, eerste lid, van de Wft, met welke tekst blijkens de wetsgeschiedenis geen inhoudelijke wijz[ig]ing van de geheimhoudingsbepalingen in de sectorale toezichtwetten is beoogd.

De Minister is in het besluit in primo en in de heroverweging daarvan klaarblijkelijk alleen uitgegaan van de letterlijke tekst van artikel 31, eerste en vijfde lid, van de Wte 1995 en hij is niet kenbaar toegekomen aan de vraag of het integrale rapport ziet op vertrouwelijke gegevens en inlichtingen als bedoeld in de wetsgeschiedenis, waaronder moet worden verstaan gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende onderneming of een disproportionele inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. Ter zitting heeft de gemachtigde van de Minister niet aangegeven dat, hoewel het besluit in primo en de beslissing op bezwaar hier niet over spreken, wel is ingegaan op het vertrouwelijkheidsaspect, terwijl zij verder heeft betoogd dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd met de invoering van art. 1:89 Wft. Gelet hierop komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens het in strijd met artikel 7:12 van de Awb ontbreken van een draagkrachtige motivering.

Daar de Minister heeft nagelaten het integrale rapport – onder toepassing van artikel 8:29 van de Awb – aan de rechtbank te verstrekken, kan de rechtbank thans niet overzien in hoeverre het niet bekendgemaakte deel van het rapport vertrouwelijke informatie bevat.

Wel merkt de rechtbank reeds hier op dat – anders dan de Minister stelt – niet zonder relevantie is dat de betrokken ondernemingen en instellingen inmiddels zijn gefailleerd of anderszins niet meer bestaan.

Met betrekking tot de vraag of de Minister kan worden opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen overweegt de rechtbank, indachtig haar uitspraak van 29 oktober 2007 (LJN: BB6936; RF 2008/5) en gelet op artikel 13 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, dat de Minister thans geen bevoegdheid terzake meer toekomt en dat de AFM tot een nieuwe heroverweging dient te komen in het kader van artikel 1:89 van de Wft.

Hoewel de AFM niet als verwerend bestuursorgaan is aangemerkt en evenmin is uitgenodigd als partij deel te nemen aan het geding acht de rechtbank het uit een oogpunt van proceseconomie niet opportuun tot een heropening van de zaak te komen.

De rechtbank ziet aldus aanleiding te volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit, waarbij zij verstaat dat de AFM tot een hernieuwde heroverweging zal komen.”

4. Het standpunt van de minister en AFM in hoger beroep

4.1 Met hun eerste grief betogen de minister en AFM dat de rechtbank en het College in dit geval niet bevoegd zijn om van het (hoger) beroep kennis te nemen. Het bestreden besluit vindt zijn grondslag niet in artikel 31, vijfde lid, Wte 1995, maar in de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). De minister is, gelet op artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder a, Wob een bestuursorgaan in de zin van de Wob. Daaruit vloeit voort dat wanneer een verzoek om informatie tot de minister wordt gericht, hij dat verzoek met inachtneming van de bepalingen van de Wob dient te behandelen. Het onderhavige verzoek moet derhalve worden aangemerkt als een Wob-verzoek. Indien de informatie, waar om wordt verzocht, valt onder een bijzondere openbaarmakingsregeling, dan dient het bestuursorgaan met inachtneming van die regeling een beslissing op het verzoek te nemen. Het te dien aanzien genomen besluit is dan nog steeds een besluit op grond van de Wob. Het bestreden besluit is daarom geen besluit als bedoeld in artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) juncto de bijlage bij dit artikel, noch een besluit als bedoeld in artikel 44, eerste lid, Wte 1995.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat de besluiten van 5 september 2006 en 12 december 2006 hun grondslag in artikel 31, vijfde lid, Wte 1995 hebben. Dit artikel beoogt slechts aan de minister de mogelijkheid te geven om met gebruikmaking van gegevens en inlichtingen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, Wte 1995 eigener beweging in algemene zin mededelingen te doen. Wanneer de minister dat doet, is zijn handelen niet op enig rechtsgevolg gericht en dient dit als feitelijk handelen te worden beschouwd.

4.2 In hun tweede grief stellen de minister en AFM dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij het nemen van een nieuwe beslissing op het bezwaar niet langer de minister maar AFM bevoegd is. Over deze ambtshalve door de rechtbank genomen beslissing zijn de minister en AFM in strijd met de goede procesorde niet gehoord. De minister en AFM kunnen uit de door de rechtbank aangehaalde rechtbankuitspraak van 29 oktober 2007, LJN: BB6936, niet afleiden dat AFM een nieuwe beslissing op bezwaar zou moeten nemen. Verder biedt de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat de wetgever heeft bedoeld een bevoegdheid van de minister om over bij hem rustende toezichtsinformatie in niet tot personen herleidbare vorm mededelingen te doen zou zijn overgegaan op de AFM. Wanneer de in artikel 31, vijfde lid, Wte 1995 neergelegde bevoegdheid mededelingen over toezichtsinformatie te doen niet langer voor de minister geldt, betekent dit dat de minister die bevoegdheid niet meer heeft. Dat is iets anders dan dat de bevoegdheid op AFM is overgegaan.

4.3 In hun derde grief, die ziet op de inhoudelijke overwegingen van de rechtbank, stellen de minister en AFM allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onder vertrouwelijke gegevens of inlichtingen slechts kunnen worden verstaan gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende onderneming of een disproportionele inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. Uit diverse passages in de wetsgeschiedenis van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) en die van artikel 1:89, eerste lid, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) blijkt dat niet alleen het feit dat gegevens of inlichtingen betreffende een individuele onderneming concurrentiegevoelig kunnen zijn of een disproportionele inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen van belang is voor de geheimhoudingsplicht. Ook het vertrouwen van crediteuren, het belang van de financiële markt en het belang van goed toezicht rechtvaardigen een strikte handhaving van de geheimhoudingsplicht. In het bijzonder wijzen de minister en AFM op het feit dat in de memorie van toelichting op artikel 1:89 Wft tegenover vertrouwelijke gegevens en inlichtingen openbare informatie wordt gesteld.

Voorts stellen de minister en AFM dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat vertrouwelijk verstrekte gegevens of inlichtingen hun vertrouwelijk karakter door verloop van tijd kunnen verliezen. Gegevens of inlichtingen, die op het moment dat zij aan de toezichthouder worden verstrekt vertrouwelijk zijn, blijven dat. Uit de wetsgeschiedenis van de Wte 1992 en artikel 1:89 Wft blijkt dat sprake is van een gesloten stelsel, waarbij de Europese richtlijnen (zie: de richtlijn beleggingsdiensten en de tweede coördinatierichtlijn) en in navolging daarvan de Wte 1995 en Wft bepalen in welke gevallen aan wie vertrouwelijke informatie mag worden verstrekt. Dat NBC en REH zijn gefailleerd betekent niet dat de geheimhoudingsplicht ten aanzien van vertrouwelijke informatie die de onderneming betreft niet langer geldt. Bevestiging van dit standpunt vinden appellanten in artikel 31, vierde lid, Wte 1995, waaruit blijkt dat indien een instelling is gefailleerd het slechts mogelijk is vertrouwelijke informatie over deze instelling te verstrekken aan een beperkt aantal expliciet genoemde personen en instanties die betrokken zijn bij een faillissementsprocedure.

5 Het standpunt van A in hoger beroep

5.1 In zijn beroepsgronden voert A aan dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten zelf in de zaak te voorzien, namelijk te beslissen tot openbaarmaking van het volledige rapport. Voorts heeft de rechtbank in haar uitspraak verzuimd AFM een beslistermijn en een dwangsom op te leggen.

5.2 In reactie op het beroepschrift van de minister en AFM voert A met betrekking tot de eerste grief aan dat het College wel bevoegd is. De afwijzing van het verzoek tot publicatie van het rapport op grond van artikel 31, vijfde lid, Wte 1995 is geen feitelijke handeling. Artikel 31 Wte 1995 geeft de minister een specifieke bestuursrechtelijke grondslag voor het verstrekken van informatie onder bepaalde beperkingen en het is diezelfde bepaling die de minister heeft gebruikt als weigeringsgrond. In het geval zou blijken dat de rechtbank Rotterdam onbevoegd zou zijn geweest dan dient de uitspraak van deze rechtbank voor gedekt te worden verklaard op grond van artikel 30 Wbbo en artikel 46 Wet op de Raad van State. Voorts is het voor het eerst dat de minister het standpunt heeft ingenomen dat zijn besluiten met betrekking tot de publicatie van het rapport hun grondslag vinden in de Wob.

5.3 A deelt op grond van de wetsgeschiedenis van de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Kamerstukken II 2005/06, 30 658, nr. 3, blz. 5) de tweede grief van de minister en AFM dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat AFM een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen. Indien de rechtbank naar het oordeel van het College ten onrechte heeft besloten dat de bevoegdheid tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar bij AFM ligt, verzoekt A het College de minister aan te wijzen als degene die het nieuwe besluit dient te nemen.

5.4 Ten aanzien van de derde grief van de minister en AFM maakt het voor A niet uit of het besluit zijn grondslag heeft in de Wob of in de Wte 1995. De minister en AFM hebben niet duidelijk gemaakt hoe de betrokken ondernemingen en instellingen nog geschaad zouden kunnen worden bij openbaarmaking van het volledig rapport. In deze zaak gaat het om de samenhang tussen de Wob en artikel 31 Wte 1995. De uitzonderingsgronden van artikel 10 Wob houden geen absoluut verbod op openbaarmaking in. De te beschermen belangen in de Wte 1995 blijken nagenoeg dezelfde te zijn als die van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob. De belangen die worden beoogd te worden beschermd met deze bepalingen dienen te worden gewogen tegen het algemene belang van openbaarheid. Het feit dat de instellingen zijn gefailleerd of niet meer bestaan is wel degelijk van belang. A heeft een eigen, vergaand belang bij openbaarheid. De Wte 1995 voorziet bovendien in de mogelijkheid af te wijken van de geheimhoudingsplicht en geeft daarmee ruimte voor publicatie. Er is derhalve geen belang bij geheimhouding.

6 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

6.1 Ten aanzien van de eerste grief van de minister en AFM overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 20, eerste lid, Wbbo, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij het College hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet hoort. Ingevolge artikel 20, tweede lid, Wbbo, blijft bij een wijziging van de bijlage de bijlage zoals deze luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wijziging van toepassing ten aanzien van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen een uitspraak die voor dat tijdstip is gedaan.

Op grond van artikel 20, eerste lid, Wbbo beoordeelt het College allereerst op grond van welk wettelijk voorschrift het bestreden besluit is genomen. Daaromtrent overweegt het College dat blijkens de motivering van zowel het besluit in primo van 5 september 2006 als het besluit op bezwaar van 12 december 2006 de minister onderhavig verzoek heeft afgewezen op grond van artikel 31 Wte 1995. Het betoog dat de minister een bestuursorgaan is in de zin van de Wob en dat diens beslissing ter zake een verzoek om informatie (altijd) zijn grondslag heeft in de Wob, volgt het College niet.

Immers, artikel 2 Wob bepaalt dat een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak onverminderd het elders bij wet bepaalde informatie overeenkomstig deze wet verstrekt. Met de gecursiveerde zinsnede heeft de wetgever beoogd dat de Wob als algemene openbaarmakingsregeling wijkt voor bijzondere openbaarmakingsregelingen in wetten in formele zin (zie: Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 23 en de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 maart 1998 (AB 1998, 435) en 14 september 1999 (AB 2002, 40)). Door in zijn besluitvorming alleen artikel 31 Wte 1995 als grondslag te hanteren heeft de minister naar het oordeel van het College deze bepaling – al dan niet terecht, een vraag waarop hierna onder 6.2 zal worden ingegaan – geduid als een bijzondere openbaarmakingsregeling en de Wob buiten toepassing gelaten. De stelling van de minister en AFM dat het vijfde lid van artikel 31, Wte 1995 alleen ziet op de bevoegdheid van de minister om met gebruikmaking van gegevens en inlichtingen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, Wte 1995 eigener beweging mededelingen te doen – en dat ook om die reden het bestreden besluit zijn grondslag heeft in de Wob – vindt geen steun in de tekst van dat artikellid. Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever primair het oog heeft gehad op het verschaffen van inlichtingen eigener beweging, met name in het kader van informatieverschaffing aan de Tweede Kamer, maar de tekst van dit artikellid sluit toepassing in andersoortige gevallen, zoals het onderhavige, niet uit. In die zin volgt het College de rechtbank dat de Wte 1995 de wettelijke grondslag vormt voor het bestreden besluit.

Vervolgens dient het College in het licht van artikel 20, eerste en tweede lid, Wbbo te beoordelen of het terzake van de Wte 1995 de bevoegde appelinstantie is. Het College stelt vast dat ingevolge artikel 148 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb. 2006, 605) de Wte 1995 sinds 1 januari 2007 niet meer is opgenomen in de bijlage behorend bij artikel 20 Wbbo, terwijl de aangevallen uitspraak dateert van na die datum. Echter, aangezien in genoemde bijlage sinds 1 januari 2007 de Wft is opgenomen, acht het College zich niettemin bevoegd. Hierbij neemt het College in aanmerking de wetsgeschiedenis van de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Kamerstukken II 2005/06, 30 658, nr. 3, blz. 5 e.v.), waaruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat na de inwerkingtreding van de Wft lopende (hoger) beroepsprocedures worden afgedaan op basis van oude wetgeving inzake financieel toezicht.

Gelet op het voorgaande acht het College zich ten aanzien van onderhavige hoger beroepen bevoegd. Uit het voorgaande volgt tevens dat de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 44, eerste lid, Wte 1995 bevoegd was om van het beroep in eerste aanleg kennis te nemen.

De eerste grief van de minister en AFM slaagt dus niet.

6.2 Ten aanzien van de inhoudelijke overwegingen van de rechtbank, waar de derde grief van de minister en AFM op ziet, overweegt het College als volgt.

6.2.1 Onder verwijzing naar onder meer de hiervoor reeds genoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 maart 1998 en 14 september 1999 overweegt het College dat ingevolge artikel 2, eerste lid, Wob die wet als algemene openbaarmakingsregeling wijkt voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter, neergelegd in wetten in formele zin. Zo’n regeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van materiële bepalingen in de bijzondere wet. Aan de orde is of artikel 31 Wte 1995 een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter bevat. Hieromtrent overweegt het College als volgt.

Uit de tekst van en toelichting op artikel 31 Wte 1995 en aanverwante bepalingen op het terrein van het financieel toezicht, zoals artikel 64 Wtk 1992, moet worden afgeleid dat de wetgever met betrekking tot gegevens of inlichtingen die op grond van de financiële toezichtswetgeving zijn verkregen, een gesloten systeem van geheimhouding heeft beoogd, behoudens de gevallen waarin openbaarmaking van informatie is toegestaan op grond van Europese richtlijnen. De geheimhoudingsplicht heeft als doel dat de onder toezicht staande ondernemingen en instellingen in vertrouwen en zonder terughoudendheid inlichtingen en stukken omtrent hun bedrijfsvoering aan de toezichthouder verstrekken. Dit vertrouwen is van essentieel belang voor een effectief toezicht en dient niet alleen het belang van de individuele onderneming of instelling, maar indirect ook de belangen van de crediteuren en de financiële markten.

Voorts acht het College van belang dat het rapport van 18 december 1996 zowel onder de minister als onder AFM (als opvolger van STE) berust. AFM is op grond van artikel 1, aanhef en onder c, Besluit bestuursorganen WNo en Wob uitgezonderd als bestuursorgaan in de zin van de Wob. De werking van deze bepaling zou naar het oordeel van het College worden doorkruist indien niet de Wte 1995 maar de Wob het toetsingskader is voor een besluit, dat niet door AFM maar door de minister wordt genomen.

Bovendien komt de wijze waarop de gegevens en inlichtingen voor onderhavig rapport zijn verkregen naar het oordeel van het College overeen met de wijze waarop de minister gegevens en inlichtingen kan verkrijgen op grond van artikel 48a, eerste lid, Wte 1995. Blijkens het openbaar gemaakte gedeelte is dit rapport op 18 december 1996 opgemaakt in opdracht van STE, na overleg met de minister, en betreft het gegevens die zien op de wijze waarop de beurzen VvdE en VEOE toezicht hebben gehouden op NBC en REH en de wijze waarop STE toezicht heeft gehouden op genoemde beurzen. Nadien is op 20 oktober 1999 artikel 48a Wte 1995 in werking getreden (Stb. 1999, 342 en 431), welk artikel de minister een wettelijke grondslag geeft om gegevens en inlichtingen te verkrijgen die nodig zijn voor een onderzoek op de wijze waarop een toezichthouder de Wte 1995 heeft uitgevoerd, het zogenaamde ‘toezicht op toezicht’. Van belang daarbij is dat op gegevens of inlichtingen die de minister in het kader van ‘toezicht op toezicht’ heeft verkregen, de Wob niet van toepassing is. Hoewel artikel 48a Wte 1995 pas na onderhavig rapport van kracht is geworden, komt, nu de wijze waarop de minister de gegevens en inlichtingen heeft verkregen – achteraf bezien – past binnen de bevoegdheidsgrondslag van het eerste lid, naar het oordeel van het College in dit geval ook aan deze bepaling betekenis toe. Het College ziet ook hierin een aanknopingspunt voor het oordeel dat de Wob op een geval als het onderhavige niet van toepassing is.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat artikel 31 Wte 1995 een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter bevat, waarvoor de Wob als algemene regeling wijkt. De rechtbank heeft in die zin dan ook terecht geoordeeld dat zij geen ruimte ziet voor een aanvullende toetsing aan de hand van de Wob, zodat ook deze grief van de minister en AFM niet kan slagen.

6.2.2 Ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat de minister bij de toepassing van artikel 31 Wte 1995 nader onderzoek had moeten doen naar de vraag of het niet openbaar gemaakte gedeelte van het rapport vertrouwelijke informatie bevat, stelt het College allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het rapport alleen gegevens en inlichtingen bevat die zijn verstrekt of verkregen op grond van de Wte 1995. Op grond van de tekst van artikel 31, eerste en tweede lid, Wte 1995 valt dit rapport onder de geheimhoudingsplicht. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 31 Wte 1995 en aanverwante bepalingen op het terrein van financieel toezicht, zoals artikel 64 Wtk 1992, dat de door de toezichthouders verkregen informatie van instellingen en ondernemingen doorgaans vertrouwelijk van aard zal zijn. De wetgever heeft het begrip ‘vertrouwelijke gegevens’ niet uitputtend willen vastleggen. Het College leidt hieruit af dat de toezichthouder eenmaal verkregen gegevens in beginsel altijd vertrouwelijk moet behandelen en dus geheim moet houden, tenzij deze gegevens reeds openbaar zijn gemaakt.

Het rapport valt dus in beginsel onder de geheimhoudingsplicht en de vraag is of de minister in dit geval een uitzondering had moeten maken.

In dat verband constateert het College dat A de minister heeft verzocht om de volledige versie van het rapport openbaar te maken en dat hij aan dat verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij vermoedt aan de hand van de inhoud van het volledige rapport zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade voortvloeiend uit het faillissement van NBC op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ongedaan te kunnen maken, evenals de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW, de strafrechtelijke veroordeling wegens bedrieglijke bankbreuk en verduistering, en de aantasting van zijn eer en goede naam.

De uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zoals vermeld in artikel 31, derde tot en met het vijfde lid, Wte 1995 strekken tot implementatie van artikel 25, eerste lid, van richtlijn 93/22/EEG (de richtlijn beleggingsdiensten). Zo mogen vertrouwelijke gegevens openbaar worden gemaakt indien het Wetboek van Strafvordering daartoe dwingt (artikel 31, derde lid, Wte 1995) en ook in het geval een effecteninstelling failliet is verklaard mogen vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden die betrokken zijn geweest bij pogingen om de effecteninstelling te redden, in het kader van civiele procedures openbaar worden gemaakt (artikel 31, vierde lid, Wte 1995). Gelet op de door A aan zijn verzoek ten grondslag gelegde beweegredenen, is het hem te doen om gegevens, die in het kader van een strafrechtelijke of civiele procedure op een daartoe strekkend verzoek kunnen worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat artikel 31, derde en vierde lid, Wte 1995 onvoldoende ruimte biedt om openbaarmaking van relevante gegevens in een strafrechtelijke of civiele procedure te waarborgen. Dat A destijds daartoe strekkende verzoeken heeft gedaan zonder voor hem bevredigende resultaten, kan aan het vorenoverwogene niet afdoen.

De uitzonderingsgrond van artikel 31, vijfde lid, Wte 1995 geeft de minister de bevoegdheid om mededelingen te doen met gebruikmaking van gegevens of inlichtingen die hij ter zake de Wte 1995 heeft verkregen mits deze niet kunnen worden herleid tot afzonderlijke ondernemingen of instellingen. Het College stelt in dit verband vast dat de minister op 26 maart 1997 een openbare versie van het rapport aan de Tweede Kamer heeft gezonden en dat A van die versie kennis heeft genomen. Voorts heeft de minister blijkens het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit van 5 september 2006 het verzoek van A om openbaarmaking van de volledige versie van het rapport in het licht van artikel 31, vijfde lid, Wte 1995 afgewezen, omdat in het rapport sprake is van te herleiden rechtspersonen. Het College heeft in het voorgaande aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis te nemen van de volledige versie van het rapport.

Op grond van die kennisname is het College van oordeel dat het niet openbaar gemaakte gedeelte van het rapport voor een groot deel gegevens bevat die herleidbaar zijn tot afzonderlijke ondernemingen of instellingen. Gelet hierop ontbeert de minister in het licht van artikel 31, vijfde lid, Wte 1995 de bevoegdheid om een volledige versie van het rapport openbaar te maken. Het verzoek van A houdt in en is gericht op de openbaarmaking van de volledige versie van het rapport. De minister heeft, gelet op de inhoud en strekking van dit verzoek, dit verzoek terecht afgewezen in het licht van het bepaalde bij artikel, 31, vijfde lid, Wte 1995.

De uitzonderingsgrond van artikel 31, zesde lid, Wte 1995 ziet, voor zover hier van belang, op de bevoegdheid van de minister om gegevens en inlichtingen te verstrekken aan de houder van een effectenbeurs. Aangezien A geen houder is van een effectenbeurs komt reeds om die reden deze bepaling in dit geval geen relevante betekenis toe.

Gelet op het voorgaande is geen grond voor het oordeel dat de minister met betrekking tot het niet openbaar gemaakte gedeelte van het rapport op verzoek van A een uitzondering had moeten maken op de geheimhoudingsplicht. Het College ziet, anders dan de rechtbank, derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de minister (nogmaals) nader had dienen te onderzoeken of en in hoeverre het niet openbaar gemaakte gedeelte van het rapport ziet op vertrouwelijke gegevens en inlichtingen. Naar het oordeel van het College heeft de minister het onderhavige verzoek terecht op grond van artikel 31 Wte 1995 afgewezen.

De derde grief van de minister en AFM slaagt derhalve.

6.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens het ontbreken van een draagkrachtige motivering. Het hoger beroep van de minister en AFM is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. In verband hiermee behoeft de tweede grief van de minister en AFM geen behandeling.

6.4 Nu in het bovenstaande het oordeel ten aanzien van de door A in het kader van zijn hoger beroep aangevoerde gronden ligt besloten, is het belang bij een afzonderlijke beoordeling van dat hoger beroep komen te vervallen. Mitsdien wordt dit hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

6.5 Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het door A bij haar ingestelde beroep ongegrond verklaren, aangezien de minister terecht geweigerd heeft om de door A gewenste informatie aan hem te verstrekken.

6.6 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het hoger beroep van de minister en AFM gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak van 15 mei 2008;

- verklaart het beroep van A, gericht tegen het besluit van 12 december 2006, ongegrond; en

- verklaart het hoger beroep van A niet-ontvankelijk.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. J.A. Hagen in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 september 2009.

w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael