ECLI:NL:CBB:2012:BX8575

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/742 18 september 2012 18400 Gaswet Tussenuitspraak met toepassing van artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in de zaak van: Gas Transport Services B.V., te Groningen (hierna: GTS), appellante, gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout, advocaat te Den Haag, en mr. drs. D.L. Zelhorst, werkzaam bij GTS, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder (hierna: NMa), gemachtigden: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. J.A.H. Koomen, werkzaam bij NMa, waaraan voorts als partij deelneemt: de Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW), gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag. 1. De procedure GTS heeft bij brief van 21 juli 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 2 juni 2010. Bij dit besluit heeft NMa beslist op het bezwaar van VEMW tegen zijn besluit van 8 december 2009 tot wijziging van de Tarievencode Gas, de Transportvoorwaarden Gas-LNB, de Wettelijke Taken LNB van algemeen belang, de Meetvoorwaarden Gas-LNB, de Begrippenlijst Gas en de Allocatievoorwaarden Gas. Bij brief van 3 september 2010 heeft GTS de gronden van haar beroep aangevuld. Bij brief van 9 augustus 2010 heeft het College het verzoek van VEMW om als partij aan het geding deel te nemen ingewilligd. Bij brieven van 19 oktober 2010 en 18 januari 2011 heeft NMa de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en een verweerschrift ingediend. Op 18 februari 2011 heeft VEMW schriftelijke opmerkingen ingediend. Bij brief van 25 mei 2012 heeft NMa het College op diens verzoek geïnformeerd over de stand van zaken omtrent een aangekondigde wijziging van het besluit van 2 juni 2010. Op 26 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Voorts zijn verschenen A en B voor GTS en C voor VEMW. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissie¬netten (hierna: Verordening) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt: "Verhandeling van capaciteitsrechten Iedere transmissiesysteembeheerder onderneemt redelijke stappen om mogelijk te maken en te bevorderen dat capaciteitsrechten vrij verhandelbaar zijn. Ieder van deze transmissiesysteembeheerders ontwikkelt geharmoniseerde transportcontracten en procedures op de primaire markt om de secundaire handel in capaciteit te bevorderen en erkent de overdracht van primaire capaciteitsrechten voorzover daarvan door netgebruikers kennisgeving is gedaan. Van deze geharmoniseerde transportcontracten en procedures wordt aan de regelgevende instanties kennisgeving gedaan. " In de Gaswet is, voor zover in deze zaak van belang, het volgende bepaald: " Artikel 12 1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b. (…) Artikel 12b 1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de gastransportnetten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet; (…) Artikel 12f 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders (…); (…) h. de verordening. (…) " Artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt: " 1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit. " 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brieven van 22 mei 2007, 21 september 2007 en 17 december 2008 hebben de gezamenlijke netbeheerders (hierna: gnb) een voorstel gedaan tot wijziging van, onder meer, de Transportvoorwaarden Gas-LNB. - Bij brief van 7 augustus 2007 heeft VEMW haar zienswijze over het voorstel van 22 mei 2007 naar voren gebracht. - Bij besluit van 8 december 2009 heeft NMa de Transportvoorwaarden Gas-LNB naar aanleiding van de hiervoor genoemde voorstellen gewijzigd. - Hiertegen heeft VEMW op 19 januari 2010 bezwaar gemaakt. - Vervolgens heeft NMa het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft NMa, voor zover in het kader van deze procedure van belang, het bezwaar van VEMW over de motivering van het besluit van 8 december 2009 gegrond verklaard. NMa heeft hierbij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. In het besluit van 8 december 2009 is geen nadere motivering opgenomen met betrekking tot de opname in de transportvoorwaarden van de dienst commissioning service en een regeling omtrent de overdracht van transportrechten, waar VEMW in haar zienswijze om had verzocht. In zoverre schiet de motivering van dit besluit tekort en dient het bezwaar van VEMW gegrond te worden verklaard. De onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' zien, gelet op de omschrijving daarvan in de paragrafen 2.5 en 2.8 van de door GTS gehanteerde Transmission Service Conditions 2010-1 (hierna: TSC), op het transport van gas over het gastransportnet, waaronder de toedeling van transportcapaciteit en vallen daarom onder artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet. De in deze bepaling bedoelde voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich jegens elkaar hebben te gedragen dienen uitputtend in de transportvoorwaarden te worden opgenomen. Dit volgt uit een uitspraak van het College van 4 september 2002 (LJN: AE8312) over de uitleg van artikel 31, eerste lid, Elektriciteitswet 1998, dat in dit opzicht gelijkluidend is aan artikel 12b, eerste lid, Gaswet. De systematiek van de beide wetten is door de wetgever op elkaar afgestemd. Dit brengt met zich dat de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' in de transportvoorwaarden moeten worden geregeld. Omdat de onderdelen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' niet in het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders zijn opgenomen, kunnen deze onderdelen niet middels een besluit op bezwaar aan de transport¬voorwaarden worden toegevoegd. NMa zal daarom een separaat een verzoek tot de gezamenlijke netbeheerders richten om een wijzigingsvoorstel in te dienen waarmee deze onderwerpen in de transportvoorwaarden worden geregeld. 4. Het standpunt van GTS GTS heeft, samengevat, het volgende betoogd. NMa geeft in het bestreden besluit een onjuiste uitleg aan artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet door te overwegen dat op basis daarvan een regeling in de transportvoorwaarden moet worden opgenomen omtrent de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten'. Artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet is zodanig ruim geformuleerd dat elk onderwerp waarover netbeheerders netgebruikers afspraken maken dat gaat over het in werking hebben van het gastransportnet en het transport van gas, daar onder zou vallen. Dat zou tot ongewenst gevolg hebben dat er geen grenzen zijn. Dit strookt niet met de bedoeling van de wetgever. Ook het legaliteitsbeginsel noopt tot een restrictieve uitleg van deze bevoegdheidsgrondslagen voor het optreden van NMa. De uitspraak van het College van 4 september 2002 (LJN: AE8312) biedt evenmin een basis voor de door NMa voorgestane uitleg. Deze uitspraak heeft betrekking op de vraag of de onderwerpen die in de voorwaarden dienen te worden opgenomen daarin uitputtend moeten worden geregeld en niet op de vraag die hier aan de orde is, te weten welke onderwerpen in die voorwaarden regeling moeten vinden. Bovendien gaat deze uitspraak niet over de toepassing van de Gaswet, maar over de Elektriciteitswet 1998, terwijl deze wetten – anders dan NMa heeft gesteld – niet op elkaar zijn afgestemd. Een regeling van de onderwerpen commissioning service en de overdracht van transportrechten hoort verder niet in de transportvoorwaarden thuis, omdat deze regeling rechtstreeks ingrijpt in civielrechtelijke verhoudingen die worden geregeld in het BW. Dit is ook de lijn die NMa zelf in een eerder besluit heeft gehanteerd. Voorts is ter uitvoering van artikel 8 van de Verordening, dat direct tot netbeheerders is gericht, al een regeling over de overdracht van transportrechten in de TSC opgenomen. Ingevolge deze bepaling behoeft van de regeling slechts mededeling te worden gedaan aan de regelgevende instanties. 5. Het standpunt van VEMW VEMW deelt het standpunt van NMa dat de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten', gelet op de omschrijving daarvan in de TSC, in de transportvoorwaarden moeten worden opgenomen. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de door GTS in de praktijk aangeboden dienst 'commissioning service' een vorm betreft van het contracteren van exitcapaciteit, dat valt binnen de reikwijdte van het in artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet genoemde onderwerp 'het uitvoeren van transport van gas', en dat het onderwerp 'overdracht van transportrechten' valt onder het in diezelfde bepaling genoemde onderwerp 'het uitvoeren van transport van gas over het gasnet'. Wat betreft de verwijzing van GTS naar artikel 8 van de Verordening heeft VEMW opgemerkt dat de lidstaten op grond van die verordening bevoegd zijn om nadere regels te stellen, zodat deze zich er niet tegen verzet dat NMa met betrekking tot de hiervoor genoemde onderwerpen (aanvullende) voorwaarden vaststelt. 6. De beoordeling van het geschil 6.1 Ter beoordeling van het College staat of NMa bij het gebruik van de op grond van artikel 12f, eerst lid, Gaswet aan hem toekomende bevoegdheid tot vaststelling van de gasvoorwaarden, terecht en op goede gronden heeft besloten dat de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' in de transportvoorwaarden moeten worden opgenomen. Partijen zijn in dit kader verdeeld over de vraag of deze onderwerpen vallen onder het toepassingsbereik van artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet. Niet in geschil is, dat als deze onderwerpen door deze bepaling worden bestreken, deze uitputtend in de transportvoorwaarden dienen te worden geregeld. Het College overweegt als volgt. 6.2 Het College onderschrijft niet het standpunt van GTS dat NMa een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet door te overwegen dat de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' onderdeel uitmaken van de wijze waarop netbeheerders en netgebruikers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet, als bedoeld in die bepaling, en daarom uitputtend in de gasvoorwaarden moeten worden geregeld. De gronden die GTS tegen deze uitleg heeft aangevoerd, slagen niet. 6.2.1 Allereerst ziet het College in de enkele omstandigheid dat artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet door de algemene formulering daarvan een ruim toepassingsbereik heeft, geen aanleiding voor het oordeel dat de wetgever dit niet zo bedoeld kan hebben en dat deze bepaling daarom restrictief zou moeten worden uitgelegd. GTS heeft dit standpunt ook niet nader onderbouwd. Evenmin ziet het College in hetgeen GTS heeft aangevoerd grond voor het oordeel dat de door NMa gegeven uitleg leidt tot onnodige en ongewenste regulering en zich in zoverre slecht verdraagt met het legaliteitsbeginsel, zoals door haar ter zitting is gesteld. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever heeft beoogd om geen gedetailleerde inhoudsopgave van de vast te stellen voorwaarden te geven, en dat juist bedoeld is om een algemeen kader te scheppen. Dit impliceert dat NMa een zeker beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen van de onderwerpen die, met inachtneming van de wettelijke doelstellingen, in de gasvoorwaarden moeten worden opgenomen. Tot die doelstellingen behoort het verzekeren van een goed werkend systeem van gereguleerde toegang tot het gastransportnet en de bescherming van afnemers tegen onredelijke voorwaarden en tarieven. Niet kan worden gezegd dat de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' geen relatie hebben met deze doelstellingen. 6.2.2 De opvatting van GTS dat NMa zich ten onrechte beroept op de uitspraak van het College van 4 september 2002 (LJN: AE8312), omdat het daarin ging over voorwaarden op grond van de Elektriciteitswet 1998 en niet op grond van de Gaswet en de systematiek van de beide wetten niet op elkaar is afgestemd, vindt voorts geen steun in de wetsgeschiedenis en de tekst van de wet. Zoals NMa in het verweerschrift terecht heeft opgemerkt, is de tekst van artikel 12b, eerste lid, onder a, Gaswet gelijkluidend aan die van artikel 31, eerste lid, onder a, Elektriciteitswet 1998 en blijkt ook uit de wetsgeschiedenis dat het in de Gaswet neergelegde systeem van gereguleerde toegang tot gasnetten, dat bescherming biedt tegen onredelijke voorwaarden en tarieven, is overgenomen uit de Elektriciteitswet 1998 en daarop inhoudelijk is afgestemd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 372, nr. 62). 6.2.3 Ook het betoog van GTS dat een regeling van de onderwerpen 'commissioning service' en de 'overdracht van transportrechten' niet in de transportvoorwaarden thuishoort, omdat deze rechtstreeks ingrijpen op civielrechtelijke verhoudingen die worden geregeld in het BW, faalt. Het College volgt het ter zitting door VEMW ingenomen standpunt dat het inherent is aan de systematiek van gereguleerde toegang tot de gastransportnetten dat de gasvoorwaarden tot op zekere hoogte leiden tot beperkingen in de civielrechtelijke verhoudingen tussen partijen. 6.2.4 Wat betreft artikel 8 van de Verordening heeft NMa er tot slot terecht op gewezen dat sprake is van minimumharmonisatie en dat door de wetgever verdergaande eisen kunnen worden gesteld. Met het besluit van NMa om de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' in de gasvoorwaarden op te nemen heeft NMa, zoals hiervoor is overwogen, een juiste toepassing gegeven aan artikel 12b, eerste lid, onder a, van de Gaswet. Van een zelfstandig oprekken van de eigen bevoegdheden door NMa is in zoverre, anders dan GTS ter zitting heeft aangevoerd, dan ook geen sprake. 6.3 NMa heeft ter zitting, onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 2 december 2011 (LJN: BV8545), erkend dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft, omdat dit niet voorziet in een behandelplan voor het – gelet op artikel 7:11, tweede lid, Awb – te nemen nieuwe besluit, waarmee de onderwerpen 'commissioning service' en 'overdracht van transportrechten' alsnog in de transportvoorwaarden worden opgenomen. Het College zal, gelet op dit gebrek, het beroep van GTS gegrond verklaren en aan NMa opdragen om dit gebrek binnen twee maanden na verzending van deze (tussen)uitspraak te herstellen door het nemen van een nieuwe (aanvullende) beslissing op het bezwaar in de vorm van een behandelplan waarmee inzicht wordt gegeven in de besluitvormingsprocedure, de daaruit voortvloeiende concrete vervolgstappen, een tijdschema en de termijn waarbinnen het vervangende besluit zal worden genomen. 6.4 In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht. 7. De beslissing Het College draagt NMa op om met inachtneming van deze tussenuitspraak binnen twee maanden na verzending: - het bestreden besluit van 8 december 2009 te herstellen, in die zin dat daarin een behandelplan wordt opgenomen; en - het nieuwe (aanvullende) besluit aan het College toe te zenden. Aldus gewezen door mr. M. Munsterman, mr. M. Van Duuren en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 september 2012. w.g. M. Munsterman w.g. O.C. Bos