ECLI:NL:CBB:2013:210

College van Beroep voor het bedrijfsleven

10/1146 en 10/1147 17 oktober 2013

21500 Uitspraak op de hoger beroepen van:

Noordnederlands Effektenkantoor B.V., te Groningen, appellante,

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 9 september 2010 met de kenmerken AWB 09/2102 BC-T2 en 09/2103 BC-T2 in het geding tussen

appellante

en

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), te Amsterdam.

Gemachtigde van NNEK: mr. W. de Jong, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van DNB: mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam.

1 Het procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft op 27 oktober 2010 hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraken van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 september 2010, verzonden op 20 september 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:4998 en 4999).

Bij brief van 27 december 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 16 maart 2011 heeft DNB een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 7 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [A], directeur. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door drs. J.M. Cornax en C.M.H. de Wit, beiden werkzaam bij DNB.

2 De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedures, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

2.2 In het onderhavige geding zijn aan de orde de heffingen die DNB bij appellante in rekening heeft gebracht voor doorlopend toezicht over de jaren 2005 (10/1146) en 2007 (10/1147).

Bij besluit van 1 september 2005 heeft DNB aan appellante een heffing opgelegd voor doorlopend prudentieel toezicht over het jaar 2005 van € 31.782,75. Deze heffing is gebaseerd op artikel 42 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), gelezen in verband met de artikelen 11 en 15, onder b, van de Regeling bekostiging financieel toezicht (hierna: Regeling 2003) en de artikelen 5, aanhef en onder b, en 6 van de Regeling tot vaststelling voor 2005 van de verdeelsleutels, bandbreedtes en bedragen, bedoeld in de artikelen 14, tweede lid, 17, tweede lid en 22, eerste en tweede lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht alsmede tot wijziging van de Regeling bekostiging financieel toezicht (hierna: Vaststellingsregeling 2005; gezamenlijk ook: Regelingen).

Bij besluit van 22 februari 2006 heeft DNB het bezwaar van appellante tegen deze heffing ongegrond verklaard. Het tegen dit besluit gerichte beroep heeft de rechtbank bij uitspraak van 5 februari 2007 (ECLI:NL:RBROT:2007:BA0570) ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 juni 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD4847) heeft het College in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2007 en het besluit van DNB van 22 februari 2006 vernietigd en bepaald dat DNB opnieuw op het bezwaar van appellante dient te beslissen. Naar het oordeel van het College heeft DNB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de heffingen slechts kosten zijn betrokken die in ruime zin voortvloeien uit de uitvoering van taken en de bevoegdheden die aan DNB zijn overgedragen. Het College heeft voorts geoordeeld dat de in de Regelingen vastgestelde heffingsmaatstaf, welke maatstaf bij appellante tot een zeer aanzienlijke verhoging van de heffing heeft geleid, de toets aan het verbod van willekeur niet kan doorstaan en dat de Regelingen in zoverre onverbindend zijn.

De minister van Financiën heeft bij besluit van 15 januari 2009 de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 vastgesteld (hierna: Aanpassingsregeling). Daarbij zijn onder meer de maatstaven en tarieven in de Vaststellingsregeling 2005 en de Vaststellingsregeling 2007 aangepast.

Ter uitvoering van de uitspraak van het College van 18 juni 2008 heeft DNB bij besluit van 20 mei 2009 het bezwaar van appellante tegen het besluit van 1 september 2005 gegrond verklaard, laatstgenoemd besluit herroepen en de heffing voor 2005 bepaald op € 19.203,--. Op de peildatum 31 december 2004 bedroeg het aantal effectenrekeningen van appellante 1564.

Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank, waarop is beslist bij de aangevallen uitspraak met nr. AWB 09/2102 BC-T2.

Bij besluit van 12 oktober 2007 heeft DNB appellante een heffing voor doorlopend prudentieel toezicht over het jaar 2007 opgelegd van € 55.583,--. Deze heffing is gebaseerd op artikel 1:40 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gelezen in verband met artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel g, ten 2º van het Besluit bekostiging financieel toezicht (Besluit bekostiging) en artikel 3, aanhef en onder o, van de Regeling tot vaststelling voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (Vaststellingsregeling 2007).

Bij besluit van 25 mei 2009 heeft DNB het bezwaar van appellante tegen de heffing over het jaar 2007 ongegrond verklaard. Op grond van artikel XIII van de Aanpassingsregeling heeft DNB het bedrag van de bij het primaire besluit opgelegde heffing gehandhaafd aangezien toepassing van de Aanpassingsregeling tot een hogere heffing leidt dan is opgelegd. Toepassing van de gewijzigde Vaststellingsregeling 2007 zou hebben geleid tot een heffing 2007 van € 67.432,--. Het aantal effectenrekeningen van appellante op de peildatum 31 december 2006 bedroeg 5698. Ook tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank. Op dit beroep is beslist bij de aangevallen uitspraak met nr. AWB 09/2103 BC-T2.

3 De uitspraken van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

Met betrekking tot de heffing over het jaar 2005

DNB is op grond van artikel 42 Wte 1995 bevoegd appellante een heffing op te leggen voor kosten die DNB heeft gemaakt voor de uitvoering van de door de minister aan haar opgedragen taken en bevoegdheden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister bij het vaststellen van de Aanpassingsregeling zijn wettelijke bevoegdheid niet overschreden. DNB heeft uitgebreid met stukken onderbouwd dat voor zover in 2005 door DNB kosten zijn gemaakt ten behoeve van de voorbereiding van wet- en regelgeving op internationaal niveau, deze kosten in de Aanpassingsregeling niet (langer) in rekening worden gebracht bij appellante. DNB heeft geïnventariseerd welke kosten op grond van de uitspraak van het College van 18 juni 2008 niet aan marktpartijen doorberekend hadden mogen worden en heeft conform gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat DNB thans kosten in rekening heeft gebracht waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.

DNB heeft met de Aanpassingsregeling de heffing 2005 gebaseerd op het aantal effectenrekeningen en het aantal vergunningen gezamenlijk, waarmee volgens DNB zowel rekening wordt gehouden met de toezichtinspanning als met de draagkracht van de instelling waaraan de heffing wordt opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de Aanpassingsregeling en de Regelingen niet in strijd met het verbod van willekeur en is er ook geen sprake van onevenredigheid. De stijging van de heffing in 2005 is veroorzaakt door de eigen groei van appellante, de groei van de in de doorberekening te betrekken kosten en de wijziging van de heffingsmaatstaf.

Met de Aanpassingsregeling is naar het oordeel van de rechtbank tegemoet gekomen aan hetgeen het College in de uitspraak van 18 juni 2008 heeft bepaald, zodat de Aanpassingsregeling, de Regeling 2003 en de Vaststellingsregeling 2005, zoals gewijzigd bij de Aanpassingsregeling, niet onverbindend kunnen worden geacht. Nu deze regelingen door DNB juist zijn toegepast en de vaststelling van de heffing 2005 een gebonden bevoegdheid is, houdt het besluit van 20 mei 2009 in rechte stand.

Met betrekking tot de heffing over het jaar 2007

De heffing voor kosten van doorlopend toezicht is gebaseerd op artikel 1:40 Wft. DNB is op grond van artikel 1:40 Wft bevoegd appellante een heffing op te leggen. Die heffing wordt begrensd door de kosten die met de overgedragen taken en bevoegdheden zijn gemoeid, voor zover die aan de categorie waartoe appellante behoort, kunnen worden toegerekend.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat met de heffing over het jaar 2007 kosten in rekening zijn gebracht waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Kosten voor de Duisenberg School of Finance en het Holland Financial Center waren niet in de begroting voor 2007 opgenomen. DNB heeft naar aanleiding van de uitspraak van het College de kosten voor level 2-werkzaamheden niet aan appellante doorberekend. Level 3-werkzaamheden mogen wel bij marktpartijen in rekening worden gebracht. Ook het opstellen van beleidsregels heeft DNB naar het oordeel van de rechtbank terecht onder het bereik van artikel 1:40 Wft laten vallen.

Ook met betrekking tot de heffing over het jaar 2007 is de rechtbank van oordeel dat de Aanpassingsregeling, het Besluit bekostiging en de Vaststellingsregeling 2007 niet in strijd met het verbod van willekeur geacht kunnen worden. DNB heeft aangegeven dat de heffing 2007 op grond van de Aanpassingsregeling rekening houdt met zowel de toezichtinspanning (via het aantal vergunningen) als met de draagkracht (via het aantal effectenrekeningen). Van onevenredigheid is evenmin sprake, nu de stijging van de heffing in 2007 vooral is veroorzaakt door de eigen groei van appellante en de wijziging van de heffingsmaatstaf. Naar het oordeel van de rechtbank zijn genoemde regelingen daarmee verbindend en houdt het besluit van 25 mei 2009 in rechte stand.

4 De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 Het – samengevatte – standpunt van appellante.

Appellante meent dat de minister en DNB geen goed gevolg hebben gegeven aan de uitspraak van het College van 18 juni 2008. De nadien gewijzigde heffingsmaatstaf leidt nog steeds tot onaanvaardbaar hoge en onevenredige heffingen voor appellante. Volgens appellante gaat het hierbij om een structuurfout die er toe leidt dat een beleggingsonderneming als appellante met een groot aantal cliënten met kleine vermogens zwaarder wordt belast dan een instelling met een beperkt aantal cliënten met grote vermogens. Door voornamelijk het aantal cliënten als uitgangspunt te nemen, drukken de heffingen in verhouding steeds zwaarder op het vermogen van de cliënten. Volgens appellante doet de maatstaf ‘aantal cliënten’ geen recht aan de draagkracht van deze instellingen en had het voor de hand gelegen om te kiezen voor een heffingscriterium als ‘bewaard of beheerd cliëntvermogen’. Het aantal cliënten dat een instelling als appellante heeft, staat immers los van het prudentiële risico dat een dergelijke instelling vormt. Appellante meent voorts dat de heffing van een basisbedrag per vergunningtype leidt tot een dubbele heffing omdat het verrichten van transacties en daarmee het uitvoeren van orders (vergunningtype 1) immers integraal onderdeel is van de werkzaamheden van een vermogensbeheerder (vergunningtype 2). Bovendien is bij de totstandkoming van de gewijzigde heffingsmaatstaf niet de concurrentiepositie ten opzichte van in het buitenland gevestigde ondernemingen, die in Nederland een zogenoemde nulheffing ontvangen, betrokken. Ook zogenoemde ICBE- of UCTS-beleggingsinstellingen wordt geen heffing opgelegd voor het verrichten van individueel vermogensbeheer.

Wat betreft de doorberekende kosten is appellante van mening dat het begrip ‘kosten’ in artikel 1:40, eerste lid, Wft bij wet in materiële zin moet worden ingevuld. Over de wijze waarop de inventarisatie van de kosten naar aanleiding van de uitspraak van het College van 18 juni 2008 heeft plaatsgevonden, is tot op heden geen duidelijkheid gegeven. De Aanpassingsregeling had voor appellante tot een restitutie van de heffingen voor de jaren 2005 en 2007 moeten leiden. DNB en de minister handelen in strijd met het vertrouwen dat zij gewekt hebben ten aanzien van de teruggave van de kosten. Appellante stuit op een gebrek aan transparantie en onduidelijk is of nog steeds in strijd met de wet kosten worden doorbelast. Appellante acht het van belang dat zij over de dezelfde informatie beschikt als de minister en DNB om de rechtmatigheid van de heffingsbesluiten te kunnen beoordelen. Zij verzoekt het College om DNB op grond van artikel 8:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht te verplichten tot het indienen van specificaties van kostenposten, nadere informatie over de inventarisatie, correspondentie tussen DNB en de minister en een overzicht van repressieve en preventieve handhavingsactiviteiten.

Appellante is voorts van mening dat een deel van de in de bijlage bij de brief van de minister van 30 september 2008 (Kamerstukken II, 2008-2009, 28 122, nr. 27) genoemde werkzaamheden kwalificeren als activiteiten die rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van wet- of regelgeving, zodat deze kosten niet voor rekening van de marktpartijen dienen te komen. Appellante noemt in dit verband level-3 werkzaamheden binnen CESR en door de toezichthouders opgestelde beleidsregels als ook andere guidance en leidraden, met name als daarmee invulling wordt gegeven aan principes en open normen. Appellante stelt bovendien dat DNB ook andere werkzaamheden heeft verricht die niet voor rekening van de markt behoren te komen, zoals de werkzaamheden in het kader van Holland Financial Center (‘Kraamkamer’) en de Duisenberg School of Finance.

Appellante betoogt verder dat de onderhavige heffingen in strijd komen met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat de heffing onevenredige lasten oplegt en de hoogte (van de stijging) van de heffing onvoorzienbaar was. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bedroeg de heffing voor 2007 niet minder dan 1%, maar 1,44% van de omzet van appellante in dat jaar. Gevolg van de kwalificatie van de heffingen als belastingen is volgens appellante dat bij het opleggen van deze heffingen alle daarbij betrokken belangen moeten worden afgewogen. De besluiten geven geen blijk van een belangenafweging ter zake van de onevenredigheid van de doorbelaste kosten in het licht van het profijtbeginsel. Door appellante niet, althans te beperkt te compenseren voor de nadelige gevolgen op grond van de Aanpassingsregeling, zijn de bestreden besluiten onrechtmatig.

4.2 DNB heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd.

5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Het College stelt voorop dat appellante niet betwist dat de berekening van de heffingen op basis van de geldende heffingstarieven correct is uitgewerkt in de desbetreffende heffingsbesluiten. De gronden van appellante in hoger beroep zien op (de totstandkoming van) de heffingstarieven zelf en daarmee op de rechtmatigheid van de regelgeving ter zake.

De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

5.2 Voor zover appellante in algemene zin heeft betoogd dat aanvullende informatie over de aan de onder toezicht staande instellingen in rekening gebrachte kostenposten nodig is om te kunnen beoordelen of de heffingen rechtmatig zijn, verwijst het College in de eerste plaats naar zijn uitspraak van 23 juni 2011 (10/424; ECLI:NL:CBB:2011:BR0231) inzake heffingen voor financiële dienstverleners voor doorlopend gedragstoezicht over 2008. Het College overwoog in die uitspraak dat dit algemene bezwaar als zodanig onvoldoende is om in het kader van de motiveringverplichting van AFM het overleggen van meer gedetailleerde informatie te kunnen eisen, aangezien het doel van de gewenste specificatie niet een controle is van de feitelijke berekening van de heffingen op basis van de Regeling van de Minister tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Vaststellingsregeling 2008), maar een rechtmatigheidstoets van de in de even genoemde regeling vastgestelde tarieven op basis waarvan de kosten worden doorberekend en de totstandkoming en vaststelling van de tarieven in de Wft van procedurele waarborgen is voorzien. Deze situatie doet zich ook hier voor. Onbetwist is dat ten aanzien van de bij ministeriële regeling vastgestelde tarieven voor 2005 respectievelijk 2007 aan de in de Wte 1995 en de Regeling toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 respectievelijk de in de Wft opgenomen vereisten is voldaan. De toezichtkosten zijn gebaseerd op een begroting van DNB waarmee de minister heeft ingestemd. Het College ziet, hierbij tevens verwijzend naar zijn uitspraak van 28 februari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ3428), in het kader van de terughoudende toetsing van de rechtmatigheid van de heffingstarieven geen aanleiding voor het oordeel dat DNB op grond van het algemene betoog dat een nadere specificatie van de kosten nodig is dan welke blijkt uit haar begroting en haar jaarrekening, gehouden zou zijn om meer gedetailleerde gegevens aan appellante te verstrekken.

Het College heeft in de hierboven genoemde uitspraak van 23 juni 2011 tevens overwogen dat, voor zover door een belanghebbende concrete bezwaren worden geuit die zijn gericht tegen de in de regeling vastgestelde tarieven zelf, van de toezichthouder een concrete reactie mag worden verwacht die de bezwaarmaker in staat stelt zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het besluit. Het College overweegt dat voor zover appellante in dit geding naast het algemene bezwaar ook concrete bezwaren heeft geuit, zoals met betrekking tot de werkzaamheden van DNB in het kader van Holland Financial Center en de Duisenberg School of Finance, DNB afdoende op deze bezwaren heeft gereageerd en deze punten nader heeft toegelicht. Deze beroepsgrond faalt dus.

5.3 Het College volgt niet het standpunt van appellante dat de kosten die op grond van de Wte 1995 dan wel de Wft in rekening mogen worden gebracht bij de onder toezicht staande instellingen, expliciet moeten zijn opgenomen in de wet- en regelgeving. Onder verwijzing naar de reeds genoemde uitspraak van 18 juni 2008 overweegt het College dat DNB op grond van artikel 42 Wte 1995 de kosten voor de uitvoering van de ingevolge artikel 40 Wte 1995 aan haar overgedragen taken en bevoegdheden ten aanzien van – onder meer – instellingen als appellante volgens door de minister vastgestelde regels aan die instellingen in rekening kan brengen. Hieruit volgt dat de bevoegdheid van DNB om aan appellante heffingen op te leggen wordt begrensd door de aard en omvang van de aan DNB ingevolge artikel 40 Wte 1995 overgedragen taken en bevoegdheden en de daarmee gemoeide kosten voor zover deze kunnen worden toegerekend aan de subcategorie waartoe appellante behoort. In artikel 42 Wte 1995 is daarmee voldoende concreet omschreven welke kosten doorberekend mogen worden. Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze voor artikel 1:40, eerste lid, Wft. Zoals het College heeft overwogen in de reeds genoemde uitspraak van 28 februari 2013, geldt ook met betrekking tot artikel 1:40, eerste lid, Wft dat daarin voldoende concreet is omschreven welke kosten aan de onder toezicht staande instellingen doorberekend mogen worden. Dat dit in de regelgeving nader zou moeten worden geëxpliciteerd ziet het College niet in.

DNB heeft – onweersproken – gesteld dat een deel van de door appellante genoemde kosten in het geheel niet via de heffingen voor doorlopend toezicht wordt doorberekend, zoals het voorzitterschap van de heer Wellink van het Bazels Comité voor Bankentoezichthouders en de kosten voor de – pas in september 2008 opgerichte – Duisenberg School of Finance. DNB heeft voorts toegelicht dat het Holland Financial Center (waaronder de Kraamkamer) pas in juli 2007 is opgericht en de kosten voor deze activiteiten niet in 2007 zijn doorbelast, omdat zij geen onderdeel van de begroting voor 2007 vormden. De beroepsgrond van appellante mist in zoverre feitelijke grondslag. Overigens verwijst het College naar zijn uitspraak van 28 februari 2013, waarin het heeft geoordeeld dat de kosten voor de Kraamkamer die in 2008 zijn doorberekend, gelet op de door de toezichthouder gegeven toelichting, terecht zijn doorberekend aan de onder toezicht staande instellingen.

Met betrekking tot de stelling van appellante dat de kosten voor het opstellen van beleidsregels, leidraden en zogenoemde level-3 werkzaamheden binnen CESR (per 1 januari 2011 opgegaan in de European Securities and Markets Authority) ten onrechte bij de vaststelling van de door te berekenen toezichtkosten zijn betrokken, overweegt het College, onder verwijzing naar de uitspraak van 23 juni 2011, als volgt. De vaststelling van beleidsregels moet, mede gelet op de definitie daarvan in artikel 1:3, vierde lid, Awb, geacht worden plaats te hebben in het kader van de uitvoering van de Wft. Over het argument van appellante dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat beleidsregels onder de Awb moeten worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, overweegt het College dat de omstandigheid dat beleidsregels zich naar strekking en inhoud er toe kunnen lenen om als recht te worden toegepast, niet eraan afdoet dat de beleidsregels zien op de wijze waarop DNB haar bevoegdheden uit hoofde van de Wft zal aanwenden of waarop zij de wettelijke voorschriften uitlegt. Naar het oordeel van het College gaat het daarmee niet om kosten van activiteiten die rechtstreeks verband houden met het tot stand brengen van nationale regelgeving als bedoeld in de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 18 juni 2008.

De kosten die gemoeid zijn met de vaststelling van level-3 documenten in het kader van CESR zien op het afstemmen van de uitvoeringstaak met andere Europese toezichthouders. Ook voor zover deze werkzaamheden uitmonden in het geven van nadere uitleg aan bepalingen uit relevante Europese richtlijnen die zijn of worden geïmplementeerd in de bij of krachtens de Wft gestelde voorschriften, wordt het niveau van uitvoering niet verlaten. De beroepsgrond van appellante dat de kosten voor deze werkzaamheden geen wettelijke basis hebben in de Wte 1995 respectievelijk de Wft en daarom niet voor rekening van de marktpartijen dienen te komen, faalt dus.

5.4 Appellante heeft voorts betoogd dat de gewijzigde heffingsmaatstaf tot onaanvaardbaar hoge en onevenredige heffingen leidt.

Het College stelt voorop dat de regelgever in de twee uitspraken van het College van 18 juni 2008 juist aanleiding heeft gezien om de heffingstarieven van DNB voor de onderhavige categorie instellingen te wijzigen in die zin dat de heffing niet meer uitsluitend wordt bepaald aan de hand van de maatstaf gerelateerd aan het aantal effectenrekeningen in combinatie met een algemene basisheffing, maar aan de hand van een gecombineerde maatstaf gerelateerd aan de typen vergunningen die een beleggingsonderneming kan afnemen en het aantal effectenrekeningen in combinatie met een algemene basisheffing. De door de regelgever gemaakte keuze voor deze maatstaf is, zoals blijkt uit de toelichting op de Vaststellingsregeling 2008, ingegeven door de overweging dat zodoende een beter verband tussen de daadwerkelijke toezichtinspanning en de heffing voor een instelling ontstaat, terwijl tegelijkertijd rekening wordt gehouden met de draagkracht van de onderneming. Appellante stelt dat sprake is van een dubbele heffing, omdat zij wordt aangeslagen voor de vergunning ‘vermogensbeheer’ en de vergunning ‘het uitvoeren van orders voor rekening cliënten’, hoewel het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten onderdeel is van de werkzaamheden van een vermogensbeheerder. Het College volgt appellante daarin niet. Naar het oordeel van het College hangt de maatstaf ‘vergunningstype(n)’ voldoende samen met de toezichtinspanning van DNB, zoals DNB ook heeft betoogd. De regelgever heeft in de Aanpassingsregeling ervoor gekozen om voor de vergunning voor ‘vermogensbeheer’ en de vergunning voor ‘het uitvoeren van orders voor rekening cliënten’ telkens het bedrag van € 2.539,- in rekening te brengen. Niet in geding is dat appellante over beide vergunningen dient te beschikken om haar diensten in overeenstemming met de Wft te kunnen uitvoeren. Aangezien bedoelde vergunningen niet zien op dezelfde beleggingsdienst en -activiteit, is van een dubbele heffing geen sprake. Met betrekking tot de maatstaf ‘aantal effectenrekeningen’ overweegt het College dat aan appellante kan worden toegegeven dat niet geheel inzichtelijk is geworden om welke redenen de maatstaf effectenrekening representatief geacht wordt voor de draagkracht van beleggingsondernemingen. Het element draagkracht is evenwel niet het enige element waaraan de maatstaven zijn getoetst. Uit de brief van 31 oktober 2008 van DNB aan de minister waarin het voorstel voor en de afweging voor een nieuwe heffingsmaatstaf is opgenomen, blijkt dat draagkracht één van elf criteria is die zijn beoordeeld en dat de maatstaf aantal effectenrekeningen op het criterium draagkracht goed scoorde. Gelet op het voorgaande ziet het College, terughoudend toetsend, geen grond voor het oordeel dat de regelgever in het licht van de daarbij gehanteerde en beoordeelde criteria niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de keuze om de hoogte van de heffing wegens toezichtkosten te relateren aan de bij de beleggingsonderneming voorhanden zijnde vergunning(en) en het aantal effectenrekeningen. Deze maatstaf kan de toetsing aan het verbod van willekeur derhalve doorstaan.

Dit geldt ook voor de toetsing aan het evenredigheidbeginsel. Appellante heeft berekend dat de heffing in 2005 0,98% en in 2007 1,44% van haar omzet bedroeg. Deze gegevens in aanmerking nemend, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de heffing voor appellante tot onevenredige resultaten leidt. Dat appellante, zoals zij ter zitting heeft toegelicht, de kosten van de heffing per effectenrekening niet in alle gevallen doorberekent aan haar cliënten, maakt het voorgaande niet anders. Uit bovengenoemde brief van 31 oktober 2008 blijkt dat DNB onderzoek heeft gedaan naar verschillende maatstaven en dat DNB ook de financiële gevolgen van de voorgestelde maatstaf voor de ondernemingen in deze toezichtcategorie heeft onderzocht en de resultaten van dit onderzoek bij haar voorstel aan de minister heeft betrokken. Dat wellicht een ander verdelingssysteem denkbaar was geweest, dat mogelijk nog beter aansluit bij het draagkrachtcriterium, betekent, zoals het College eerder heeft overwogen, niet dat de in geding zijnde maatstaven en bandbreedtes reeds daarom leiden tot onevenredige resultaten dan wel willekeurig zijn.

5.5 Voor zover appellante stelt dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat in het buitenland gevestigde ondernemingen anders worden behandeld dan in Nederland gevestigde ondernemingen, is het College van oordeel, hierbij verwijzend naar de hiervoor genoemde uitspraak van 28 februari 2013, dat van gelijke gevallen geen sprake is. Datzelfde geldt voor hetgeen appellante in die zin aanvoert inzake de zogenoemde ICBE- of UCTS-belegginginstellingen, omdat voor deze instellingen specifieke voorwaarden gelden en appellante niet betwist dat zij niet aan die voorwaarden voldoet. Reeds daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Bovendien heeft appellante onvoldoende aannemelijk gemaakt dat – zo al sprake is van gelijke gevallen – die gevallen ongelijk worden behandeld. Dat in het buitenland gevestigde ondernemingen ook daar een nulheffing (zouden kunnen) genieten, is door appellante niet onderbouwd.

5.6 Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij, gelet op de brieven van de minister van Financiën van 30 september 2008 en 5 december 2008 aan de Tweede Kamer, erop mocht vertrouwen dat zij over 2005 en 2007 nog restitutie mocht ontvangen. Het College overweegt hierover dat appellante voor het jaar 2005 aanvankelijk een heffing van € 30.282,75 is opgelegd en dat bij besluit van 20 mei 2009 deze heffing is bepaald op € 19.203.-. Het voorgaande betekent dat het verschil van € 11.079,75 is gerestitueerd. Het College stelt voorts vast dat in het besluit van 25 mei 2009 is geconstateerd dat de gewijzigde heffingssystematiek leidt tot een hogere heffing van € 67.432,- over 2007 dan bij het primaire besluit is opgelegd. In overeenstemming met artikel XIII van de Aanpassingsregeling heeft DNB bij het besluit van 25 mei 2009 het laagste bedrag gehandhaafd. Voor een restitutie van te hoog vastgestelde heffingen is in zoverre geen plaats.

Appellante heeft voorts aangevoerd dat de Aanpassingsregeling niet voorziet in een overgangsmaatregel als voorzien in de Vaststellingsregeling 2008, hetgeen appellante in strijd acht met algemene rechtsbeginselen, zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het College overweegt hierover dat, gelet op de overgangsregeling van artikel XIII van de Aanpassingsregeling, de toepassing van de nieuwe heffingsmaatstaven voor het jaar 2007 voor appellante feitelijk zonder effect blijft. In de Vaststellingsregeling 2008 is voorzien in een overgangsmaatregel omdat de nieuwe heffingsmaatstaven en tarieven voor een aantal (over het algemeen kleine) beleggingsondernemingen leiden tot aanmerkelijk hogere tarieven ten opzichte van de eerder in dat jaar ter consultatie aan marktpartijen voorgelegde tarieven. Teneinde deze onvoorzienbare stijging door de latere vaststelling van de Vaststellingsregeling 2008 te ondervangen, is besloten om deze ondernemingen hiervoor in 2008 te compenseren. Een dergelijke situatie is met betrekking tot de heffingen in 2005 en 2007 niet aan de orde. Ook deze beroepsgrond faalt dus.

5.7 Met betrekking tot de stelling van appellante dat de heffingen in strijd zijn met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is het College van oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraken terecht heeft overwogen dat artikel 42 Wte 1995 en artikel 1:40 Wft een wettelijke grondslag bieden voor de heffingen en dat de hoogte van de heffing op grond van de op deze bepalingen gebaseerde regelgeving (nauwkeurig) kan worden bepaald en in voldoende mate precies, toegankelijk en voorzienbaar waren. De stelling van appellante dat een heffing die meer bedraagt dan 1% van de inkomsten waaraan zij is gerelateerd, onevenredig moet worden geacht, faalt. In de uitspraak van de rechtbank van 18 juli 2005 (ECLI:NL:RBROT:2005:AT9578) waarnaar in dit verband is verwezen, werd slechts overwogen dat geen sprake was van een onevenredige benadeling van de instellingen door de heffingen, omdat de heffingen minder dan 1% van de inkomsten beslaan waaraan zij zijn gerelateerd. Daaruit volgt niet dat elke heffing die boven deze grens uitkomt onevenredig moet worden geacht. Gezien de omvang van de heffing (in dit geval 0,97% van de omzet in 2005 en 1,44% van de omzet in 2007), is het College van oordeel dat van een onevenredige belasting van appellante in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen sprake is. De Vaststellingsregeling 2008 waarin de gewijzigde maatstaven zijn vastgelegd, die in het kader van de Aanpassingsregeling zijn toegepast, geeft blijk van een afweging die door regelgever is gemaakt waarbij, onder meer, rekening is gehouden met de elementen toezichtinspanning, draagkracht en rechtszekerheid.

5.8 Appellante heeft voorts betoogd dat de minister naar aanleiding van de uitspraak van het College van 18 juni 2008 niet had mogen volstaan met een overgangsregeling als in artikel XIII van de Aanpassingsregeling, maar had moeten voorzien in een hardheidsclausule waardoor alsnog restitutie voor 2007 mogelijk zou zijn geweest. Het College overweegt hierover dat de gewijzigde systematiek voor appellante voor 2007 niet tot een hogere heffing heeft geleid dan de op grond van de oorspronkelijke regeling vastgestelde heffing, waardoor restitutie als door appellante bedoeld niet aan de orde was. Het College ziet in die omstandigheid geen grond voor het oordeel dat de heffing voor appellante onevenredige gevolgen heeft. Het niet voorzien in een hardheidsclausule maakt dit niet anders.

5.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep van appellante niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.

5.10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6 De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2013.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Graefe