ECLI:NL:CBB:2013:BZ8127

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: AWB 11/322 18500 Elektriciteitswet 1998 en Gaswet Uitspraak van de meervoudige kamer van 10 april 2013 in de zaak tussen A, te B, appellante, (gemachtigde: mr. E.H.P. Dingenouts), en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, (gemachtigden: mr. B.R.J. de Haan en mr. A.E.T.Y.M. Moe Soe Let), aan welk geding tevens als partij deelneemt: Stedin Netbeheer B.V., te Rotterdam (hierna: Stedin), (gemachtigde: mr. W.J. van Aalst). Procesverloop Bij besluit van 23 maart 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist op een aantal door appellante op de voet van artikel 51 van de Elektriciteitswet (E-wet) en artikel 19 van de Gaswet tegen Stedin ingediende klachten. Daarbij heeft verweerder zich voor een deel van de klachten onbevoegd verklaard en de klachten voor het overige ongegrond verklaard. Bij besluit van 17 maart 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Stedin is als partij tot het geding toegelaten. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2013. Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Overwegingen 1. Het College neemt de volgende, door partijen niet betwiste feiten als vaststaand aan. Appellante beschikte in 2008 voor twee adressen over overeenkomsten tot transport en levering van elektriciteit en gas, te weten voor een adres in Rhoon (adres A) en voor een adres in Rotterdam (adres B). Op 23 juni 2008 heeft Eneco Netbeheer B.V. (vanaf 1 juli 2008 Stedin) op adres A een controle gehouden vanwege vermoedelijk misbruik van de daar aanwezige elektriciteitsaansluiting. Bij deze controle is geconstateerd dat ten behoeve van het kweken van hennep op zodanige wijze elektriciteit is afgenomen dat deze niet door de meetinrichting werd geregistreerd. Naar aanleiding hiervan is de energietoevoer op adres A afgesloten. In een aan adres A geadresseerde brief van 26 juni 2008 heeft Eneco Services B.V. (hierna: Eneco) aangegeven dat de energietoevoer is afgesloten vanwege energiediefstal, en dat heraansluiting enkel zal plaatsvinden nadat het volledige notabedrag van € 18.596,72 is betaald. Bij brief van 7 juli 2008 heeft Eneco een aanmaning tot betaling naar adres A verzonden en aangekondigd bij het uitblijven van betaling zo mogelijk tot afsluiting van alle andere op appellantes naam staande aansluitingen over te gaan. Bij brief van 29 september 2008 heeft Eneco een aanmaning tot betaling tevens naar adres B verzonden. Op 1 oktober 2008 heeft appellante telefonisch contact gehad met Eneco en bij aan Eneco gerichte fax van dezelfde datum heeft appellante haar situatie uitgelegd en gevraagd om een persoonlijk gesprek. Op 15 oktober 2008 is adres B afgesloten van elektriciteit en gas. Op 31 oktober 2008 heeft Stedin naar aanleiding van een brief van appellantes gemachtigde van dezelfde datum adres B onder protest heraangesloten. 2. Het bestreden besluit heeft betrekking op een aantal klachten die appellante bij verweerder heeft ingediend tegen Stedin naar aanleiding van (de gang van zaken rondom) de afsluiting van elektricteit en gas op adres B. Verweerder heeft geconcludeerd - kort gezegd - dat niet is gebleken dat Stedin daarbij in strijd heeft gehandeld met de op grond van de E-wet en de Gaswet op haar rustende verplichtingen. 3. Het College heeft ter zitting de vraag aan de orde gesteld wat appellante met haar beroep beoogt te bereiken, nu zij inmiddels is heraangesloten. Appellante heeft hierop geantwoord dat zij als gevolg van de afsluiting materiële en immateriële schade heeft geleden die zij op Stedin wenst te verhalen indien blijkt dat de afsluiting onrechtmatig was. Het College sluit niet uit dat appellante door de afsluiting schade heeft geleden, zodat zij voldoende belang heeft bij haar beroep. 4. Appellante komt met een aantal beroepsgronden op tegen het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op appellantes betoog dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat Stedin bevoegd was haar op adres B af te sluiten vanwege fraude op adres A. Appellante stelt niets te maken te hebben gehad met - en ook niets te hebben geweten van - het frauduleuze elektriciteitsverbruik voor de hennepkwekerij van haar ex-vriend op adres A, waar zij op het moment van de ontdekking van de fraude al enige tijd niet meer woonde. Zij heeft zelf geen fraude gepleegd en in ieder geval mocht Stedin haar voor de fraude op adres A en het onbetaald blijven van de door de fraude ontstane geldvordering niet afsluiten op adres B, aldus appellante. 5. Het College overweegt het volgende en gaat daarbij uit van de Regeling afsluiten elektriciteit en gas van kleinverbruikers (hierna: de Regeling) zoals deze gold ten tijde hier van belang. 6. Appellante is kleinverbruiker in de zin van artikel 1 van de Regeling. Op grond van artikel 2, aanhef en onder b, van de Regeling mag een netbeheerder het transport van elektriciteit of gas naar een kleinverbruiker niet beëindigen in de periode van 1 oktober tot 1 april van enig jaar (de winterperiode) behoudens in geval van fraude of misbruik door de kleinverbruiker. De Regeling is gebaseerd op de E-wet en de Gaswet. 7. Niet in geschil is en ook het College gaat daarvan uit dat op adres A fraude is gepleegd. Verweerder weerspreekt niet dat appellante geen feitelijke betrokkenheid bij of wetenschap van de fraude heeft gehad, maar acht - zo begrijpt het College - de fraude toerekenbaar omdat appellante voor adres A over een transport- en leveringscontract beschikte en daarom verantwoordelijk was voor het frauduleuze gebruik van de aansluiting op dat adres. 8. Ook als aangenomen wordt dat verweerder terecht de fraude op adres A aan appellante heeft toegerekend en terecht heeft geconcludeerd dat Stedin appellante op dat adres mocht afsluiten, volgt daaruit - anders dan verweerder en Stedin menen - niet dat Stedin ook tot afsluiting op adres B mocht overgaan. Hiertoe wordt het volgende overwogen. In de toelichting op artikel 2, onder b, van de Regeling is vermeld dat afsluiting te allen tijde is toegestaan indien er sprake is van fraude, bijvoorbeeld knoeien met de meter, of misbruik, zoals bijvoorbeeld illegaal aftappen. In die situatie, zo begrijpt het College, is het direct beëindigen van het transport van elektriciteit of gas noodzakelijk om verder nadeel - in de vorm van niet door de meter geregistreerd verbruik - te voorkomen en om de beschadigde aansluiting te herstellen. Die noodzaak rechtvaardigt dat in dat geval een uitzondering wordt gemaakt op de regel dat in de winterperiode geen beëindiging van het transport van elektriciteit of gas plaatsvindt. Uit de tekst en toelichting blijkt op geen enkele wijze dat de regelgever met artikel 2, onder b, van de Regeling tevens heeft beoogd de beëindiging van het transport van elektriciteit of gas in de winterperiode mogelijk te maken op een ander adres van de kleinverbruiker dan het fraudeadres. De ruime uitleg van artikel 2 van de Regeling die Stedin en verweerder voorstaan, verdraagt zich dan ook niet met het uitzonderingskarakter van dit artikel. Voor een ruime uitleg van artikel 2 van de Regeling in een geval als het onderhavige bestaat ook om een andere reden geen grond. Stedin heeft het transport van elektriciteit en gas op het adres B beëindigd vanwege het onbetaald blijven van een geldvordering als gevolg van de fraude op adres A. Voor beëindiging van het transport in het geval van wanbetaling heeft de regelgever echter afzonderlijk voorzien in de artikelen 4 tot en met 6 van de Regeling. Deze artikelen maken het mogelijk dat de netbeheerder, ook in de winterperiode en ook op een ander adres dan het fraudeadres van de kleinverbruiker, het transport van elektriciteit of gas beëindigt, mits aan de in artikel 4 gestelde voorwaarden is voldaan en nadat de in de artikelen 5 en 6 beschreven procedure is gevolgd. Toepassing van artikel 2 van de Regeling in het geval van wanbetaling zou deze specifieke wanbetalingsprocedure op ontoelaatbare wijze doorkruisen. 9. Het betoog van Stedin dat niet blijkt dat de regelgever met de Regeling van de civielrechtelijke jurisprudentie inzake het afsluiten in geval van fraude heeft willen afwijken, kan aan het voorgaande niet afdoen. Bij de Regeling zijn publiekrechtelijke verplichtingen in het leven geroepen waaraan netbeheerders zich ongeacht hun civielrechtelijke rechten en plichten dienen te houden. 10. De conclusie luidt dat Stedin zich niet kon beroepen op artikel 2, aanhef en onder b, van de Regeling om appellante in de winterperiode af te sluiten op adres B. Het bestreden besluit, waarin verweerder tot de tegengestelde conclusie is gekomen, berust derhalve op een onjuiste uitleg van deze bepaling. Het beroep is in zoverre gegrond. 11. Ten aanzien van de overige door appellante tegen het bestreden besluit aangedragen beroepsgronden - die betrekking hebben op verweerders beslissing op appellants overige klachten - overweegt het College dat appellante ter zitting heeft verklaard dat haar belang bij de beoordeling van deze gronden erin bestaat dat al deze gronden te maken hebben met (het vaststellen van) de onrechtmatigheid van de afsluiting op adres B. Gelet op het aldus door appellante omschreven belang, heeft appellante bij een beoordeling van deze beroepsgronden geen belang meer, nu - zoals in het navolgende zal blijken - de onrechtmatigheid van die afsluiting vaststaat. Het beroep zal in zoverre dus niet-ontvankelijk worden verklaard. 12. Gelet op hetgeen bij randnummer 10 is geoordeeld, komt het bestreden besluit voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking. Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door appellantes klacht dat Stedin haar op 15 oktober 2008 ten onrechte heeft afgesloten op adres B, gegrond te verklaren. Gesteld noch gebleken is dat op adres B fraude is gepleegd of dat ten aanzien van dat adres aan de andere in artikel 2 of 3 van de Regeling vervatte uitzonderingen op het afsluitverbod in de winterperiode is voldaan. Voor zover verweerder en Stedin zich op het standpunt stellen dat Stedin op basis van de wanbetalingsprocedure van de artikelen 4 tot en met 6 van de Regeling bevoegd was om tot afsluiting over te gaan, volgt het College hen daarin niet. In de brieven die Stedin appellante heeft toegezonden in verband met de fraude op adres A, wordt appellante enkel gesommeerd de uit die fraude voortspruitende vordering zo spoedig mogelijk te voldoen, bij gebreke waarvan afsluiting volgt. De brieven bevatten niet de informatie die op grond van artikel 5, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 4, tweede lid, van de Regeling in een betalingsherinnering moet worden vermeld, wil afsluiting wegens wanbetaling zijn toegestaan; in het bijzonder wordt appellante niet gewezen op de in artikel 4, eerste lid, van de Regeling bedoelde voorwaarden waaronder zij een afsluiting kon voorkomen. 13. Het College veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt het College op grond van de tarieven van het Besluit proceskosten bestuursrecht - zoals deze met ingang van 1 januari 2013 gelden - vast op € 1.888,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1). Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft. Omdat aan appellante een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht - zoals dat op grond van het overgangsrecht op dit geding van toepassing is - het bedrag van de proceskosten betalen aan de griffier van het College. Beslissing Het College: - verklaart het beroep gegrond voor zover dat is gericht tegen het onderdeel van het bestreden besluit dat betrekking heeft op appellantes klacht dat Stedin haar op 15 oktober 2008 ten onrechte heeft afgesloten op adres B; - vernietigt het bestreden besluit in zoverre; - herroept het primaire besluit voor zover de genoemde klacht daarbij ongegrond is verklaard, verklaart de klacht gegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - verklaart het beroep voor het overige niet-ontvankelijk; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante van € 1.888,--, te betalen aan de griffier. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, mr. M. Munsterman en mr. E.J.M. Heijs, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013. w.g. C.J. Waterbolk w.g. M.J. van Veen