ECLI:NL:CBB:2014:157

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 12/688 22 april 2014

22310 Uitspraak op het hoger beroep van:

1. Rodamco Europe N.V. Rodamco), te Rotterdam;

2. Unibail-Rodamco S.E.Unibail), te Parijs (Frankrijk),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 juni 2012 met de zaaknummer AWB 11/4260 en AWB 11/4261 in het geding tussen

appellanten

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), te Amsterdam, verweerster.

Gemachtigde van appellanten: mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.

1 Het procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben op 13 juli 2012 bij het College hoger beroep ingesteld tegen de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 7 juni 2012, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBROT:2012:BW9713.

Bij brief van 16 augustus 2012 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 26 oktober 2012 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 31 oktober 2013 hebben appellanten een nader stuk ter voorbereiding op de zitting ingediend.

Op 5 november 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Aan de zijde van appellanten is voorts verschenen [naam 1], werkzaam bij Unibail. Aan de zijde van AFM zijn voorts verschenen [naam 2] en [naam 3], beiden werkzaam bij AFM.

2 De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 De naamvoorganger van Unibail heeft in 2007 een geslaagd openbaar bod uitgebracht op Rodamco, welke beleggingsinstelling beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid, onder b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorafgaand aan de gestanddoening van het openbaar bod heeft Unibail een eigen vergunning als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid, onder b, Wft aangevraagd, welke vergunning zij op 23 april 2007 van AFM heeft verkregen. Na de overname is de naam van eerstgenoemde gewijzigd en is het balanstotaal van Rodamco volledig geconsolideerd in de cijfers van Unibail. Vanaf 13 mei 2008 is de notering van Rodamco aan Euronext Amsterdam doorgehaald. Sindsdien zijn door Rodamco geen deelnemingsrechten meer aangeboden. Op 31 december 2009 bezat Unibail 98,52% van de aandelen van Rodamco.

2.3 Bij besluiten van 19 november 2010 heeft AFM appellanten ieder een heffing ter hoogte van € 261.600,- opgelegd voor de kosten van doorlopend gedragstoezicht voor het jaar 2010. Appelanten hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 24 augustus 2011 heeft AFM de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.

3 De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten, voor zover deze gericht waren tegen de beslissing op bezwaar ten aanzien van de andere beleggingsinstelling, niet-ontvankelijk verklaard en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de aangevallen uitspraak.

4 De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 Het – samengevatte – standpunt van appellanten

Appellanten betogen dat AFM de in de Regeling vaststelling maatstaven, bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven 2010 Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Vaststellingsregeling) neergelegde heffingsmaatstaf onjuist heeft toegepast. Een redelijke uitleg van de Vaststellingsregeling brengt mee dat in het onderhavige geval waarin een beleggingsmaatschappij is overgenomen door een andere ondertoezichtstaande beleggingsmaatschappij, het “balanstotaal” als bedoeld in artikel 3, onderdeel e, van de Vaststellingsregeling op nihil moet worden gesteld indien dat balanstotaal reeds integraal is opgenomen in het balanstotaal van de moedermaatschappij op basis waarvan AFM de heffing voor laatstgenoemde vaststelt. Hetzelfde vermogen kan immers niet twee maal worden “beheerd” als bedoeld in artikel 3, onderdeel e, van de Vaststellingsregeling. Volgens appellanten is sprake van een onjuiste dubbeltelling.

Appellanten betogen subsidiair dat, indien het College van oordeel zou zijn dat AFM de in de Vaststellingsregeling neergelegde maatstaf juist heeft toegepast, de Vaststellingsregeling vanwege de hiervoor genoemde dubbelstelling als onverbindend moet worden beschouwd. Meer subsidiair betogen appellanten dat de heffingen gematigd zouden moeten worden omdat de geheven bijdrage van € 261.600,-, in absolute en relatieve zin onevenredig hoog is. Gezien de stijging van de heffingen ten opzichte van de voorgaande jaren is de Vaststellingsregeling volgens appellanten in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel het vertrouwensbeginsel. Het exploitatietekort van AFM over 2009 van 60% had in redelijkheid niet aan de markt in 2010 mogen worden doorbelast. Appellanten verwijzen in dit verband naar de meldingsplicht van AFM op grond van artikel 1:31 van de Wet op het financieel toezicht.

4.2 AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd op hetgeen appellanten in hoger beroep hebben aangevoerd.

5.1 De rechtbank heeft het beroep van Unibail tegen het besluit op bezwaar gericht aan Rodamco en het beroep van Rodamco tegen het besluit op bezwaar gericht aan Unibail niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat Unibail respectievelijk Rodamco geen rechtstreeks belang heeft bij de beslissing van AFM tot handhaving van de aan de ander opgelegde heffing.

Aangezien tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de kruiselingse beroepen in het hoger beroepschrift geen gronden zijn gericht, zal het College op de vraag of die niet-ontvankelijkverklaring terecht heeft plaatsgevonden, niet ingaan.

5.2 Vast staat dat Rodamco en Unibail in het jaar 2010 beide beschikten over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid, onder b, Wft. De omstandigheid dat het in dit geval gaat om twee beleggingsinstellingen waarbij sprake is van een moeder- en een dochteronderneming en waarbij het balanstotaal van de dochteronderneming Rodamco (volledig) is geconsolideerd in het balanstotaal van de moederonderneming Unibail doet niet af aan de heffingsplicht van AFM. Op grond van het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Bbft) dient AFM aan appellanten als vergunninghoudende beleggingsinstellingen in de zin van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, onder 1º, Bbft een bedrag in rekening te brengen voor de kosten van het doorlopend toezicht van AFM. De omstandigheid dat Rodamco in 2010 geen deelnemingsrechten meer heeft aangeboden en de omstandigheid dat, naar appellanten stellen, in 2010 ook sprake was één beheerorganisatie (van Unibail), maakt het voorgaande niet anders. Rodamco stond als vergunninghoudende instelling onder toezicht en is uit dien hoofde, gelet op artikel 1:40 Wft en het Bbft, een bijdrage verschuldigd voor het doorlopend gedragstoezicht van AFM op de onder toezicht staande instellingen overeenkomstig de maatstaven en tarieven van de Vaststellingsregeling.

5.3 In de Vaststellingsregeling is bepaald dat het door AFM in rekening te brengen tarief voor beleggingsmaatschappijen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, onder 1º van het Bbft wordt bepaald aan de hand van het gezamenlijke balanstotaal van de beleggingsinstellingen waarover het beheer wordt gevoerd. De rechtbank heeft onder 6.1 van haar uitspraak overwogen dat, nu het balanstotaal van Rodamco volledig was geconsolideerd in de cijfers van Unibail, het daarbij in de rede had gelegen – om echte dubbeltellingen te voorkomen – bij de bepaling van het balanstotaal (van de beleggingsinstellingen) waarover het beheer wordt gevoerd ter zake van Unibail geen rekening te houden met dat deel van de balans dat ziet op Rodamco.

Appellanten achten de benadering van de rechtbank onjuist. Volgens hen zou bij het vaststellen van de maatstafgegevens van Rodamco als bedoeld in de Vaststellingsregeling geen rekening mogen worden gehouden met het balanstotaal van Rodamco dat in de cijfers van Unibail is geconsolideerd, nu Unibail gehouden is tot (volledige) consolidatie van haar deelnemingen en Unibail ook het beheer voert over die deelnemingen.

Dit betoog faalt. Met het oog op een evenwichtige verdeling van de toezichtkosten over de onder toezicht staande instellingen ligt het in de rede om een ‘echte’ dubbeltelling van maatstafgegevens te voorkomen. Het College acht de benadering waarbij de maatstafgegevens van Rodamco niet worden meegenomen bij het vaststellen van de maatstafgegevens van Unibail niet onjuist, gelet op het feit dat Rodamco als vergunning houdende beleggingsinstelling in 2010 onder toezicht stond en bovendien 1,48% van de aandelen van Rodamco op dat moment nog in handen was van derden. Dat AFM, zoals appellanten hebben gesteld, in 2010 in het kader van haar toezicht heeft volstaan met een door Unibail ingevuld “self-assessment” en dat Rodamco dit niet hoefde te doen, maakt het voorgaande niet anders. De mate en intensiteit van het feitelijk door AFM te houden toezicht raakt immers niet de grondslag van de heffing.

Wanneer AFM bij het bepalen van de maatstafgegevens, zoals door de rechtbank overwogen, ten aanzien van Unibail rekening had gehouden met het balanstotaal van Rodamco en het balanstotaal van Rodamco had afgetrokken van de maatstafgegevens van Unibail, dan had dit niet tot een lagere heffing voor Unibail geleid. Ook in dat geval zou het ten aanzien van Unibail in aanmerking te nemen balanstotaal zijn uitgekomen boven de heffingsgrens van € 6 miljard en de heffing voor Unibail daarmee op hetzelfde bedrag zijn vastgesteld.

5.4 De door AFM aan appellanten opgelegde heffingen voor het jaar 2010 zijn conform de wet bepaald. Dat AFM in omstandigheden die zich ten aanzien van Rodamco in 2011 hebben voorgedaan, aanleiding heeft gezien om voor de jaren 2012 en 2013 het balanstotaal van Rodamco op nul te ‘zetten’ doet naar het oordeel van het College niet af aan de rechtmatigheid van de heffingen voor het jaar 2010.

5.5 Appellanten voeren subsidiair gronden aan die zien op (de totstandkoming van) de heffingstarieven en daarmee op de rechtmatigheid van de regelgeving ter zake. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

5.6 Appellanten betogen dat de Vaststellingsregeling onverbindend is, voor zover deze de door hen bedoelde dubbeltelling toelaat.

Het College is van oordeel, dat dit betoog faalt reeds omdat er in het dit geval geen sprake is van een dubbeltelling die tot onbillijke gevolgen leidt. Het College verwijst naar hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen.

5.7 Appellanten betogen dat de heffingen in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu de geheven bijdrage van € 261.600,- in absolute en relatieve zin onevenredig hoog is. Appellanten betogen voorts dat de Vaststellingsregeling 2010 in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel het vertrouwensbeginsel gezien de stijging van de heffingen ten opzichte van de voorgaande jaren, mede door het meenemen van het exploitatietekort over 2009 in de tarieven voor 2010.

Het College is van oordeel dat het betoog van appellanten dat het een exploitatietekort over 2009 van 60% ten opzichte van de begroting in 2010 niet in de tarieven voor het jaar 2010 had mogen worden doorbelast, faalt. Op grond van artikel 1:40, derde lid, Wft is het exploitatiesaldo onderdeel van de door te berekenen kosten. De wetgever heeft gekozen voor een systeem waarin exploitatietekorten en -overschotten worden verrekend met latere jaren. De melding op grond van artikel 1:31 Wft aan de minister is geen wettelijke voorwaarde voor het mogen doorberekenen van kosten. Het College overweegt voorts dat gelet op de aard van de Vaststellingsregeling - bij het stellen van (reken)regels als hier aan de orde komt aan de regelgever een grote mate van vrijheid toe - de rechter die regeling slechts zeer terughoudend kan toetsen. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen grond voor de vergaande conclusie dat de regeling onverbindend moet worden geacht of in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten. Het College stelt vast dat de rechtbank in haar uitspraak alle door appellanten aangevoerde gronden tegen de besluiten van verweerder uitvoerig gemotiveerd heeft behandeld. In hoger beroep heeft appellante de bij de rechtbank aangevoerde gronden herhaald.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 april 2014.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Graefe