ECLI:NL:CBB:2014:248

College van Beroep voor het bedrijfsleven Zaaknummer 13/112 15 mei 2014 28201 Uitspraak op het hoger beroep van : Wavin N.V. , te Zwolle, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 januari 2013, met kenmerk AWB 11/3491 (ECLI:NL:RBROT:2013:48), in het geding tussen appellante en de Stichting Autoriteit Financiële Markten , te Amsterdam, (hierna: AFM). Gemachtigde van appellante: mr. D.R. Doorenbos. Gemachtigde van AFM: mr. H.J. Sachse. 1 Het procesverloop in hoger beroep Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). AFM heeft gereageerd op het (aanvullend) hoger beroepschrift. Op 18 februari 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigde. Namens AFM zijn tevens verschenen M.E. ten Cate en A.A.G. Merkelbach. 2 De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Bij besluit van 9 maart 2011 heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij beslissing op bezwaar van 13 juli 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 3 De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het boetebesluit ambtshalve, wegens een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete en de boete vastgesteld op € 91.200,-. Verwezen wordt naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak. 4 De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Het – samengevatte – standpunt van appellante. De rechtbank heeft een onjuist criterium gehanteerd bij haar beoordeling of sprake was van koersgevoelige informatie, door de definitie van voorwetenschap te ruim uit te leggen. Ook heeft de rechtbank miskend dat de informatie, waar het hier om gaat, niet specifiek genoeg was. De informatie betreft de op 3 mei 2009 met CVC gesloten principeovereenkomst. Die overeenkomst zag op een mogelijke onderhandse plaatsing van nader te bepalen financiële instrumenten van een nog nader te bepalen omvang tegen een nader te bepalen prijs. Deze informatie betrof een situatie, die nog niet bestond respectievelijk een gebeurtenis die nog niet had plaatsgevonden. Nergens blijkt uit dat is getoetst of redelijkerwijs aangenomen mocht worden dat deze onderhandse plaatsing inderdaad zou gaan plaatsvinden. Daarnaast heeft de rechtbank geen rekening gehouden met de veranderde omstandigheden. Appellante stelt dat de kans op daadwerkelijke plaatsing langs de lijnen van de principeovereenkomst reeds in de loop van 4 mei 2009 was verworden tot een evidente onwaarschijnlijkheid, gezien de afwijzende reactie van banken en aandeelhouders. De informatie was geen voorwetenschap dan wel koersgevoelige informatie (meer). Appellante heeft AFM daar ook al vroeg, en bij herhaling, op gewezen. Bovendien is de rechtbank voorbijgegaan aan het verweer dat deze principeovereenkomst met CVC, gezien de vooraf beschikbare informatie, onvoldoende toegevoegde waarde had. Appellante heeft toegelicht dat het publiek al vanaf 7 april 2009 er van op de hoogte was, dat zij in gesprek was met investeerders om te komen tot (onder meer) een onderhandse plaatsing. De informatie over de principeovereenkomst met CVC van 3 mei 2009 bood beleggers materieel dan ook geen nieuw perspectief. De boete heeft uitsluitend betrekking op de vermeende nalatigheid deze informatie te publiceren, en niet op de andersoortige informatie in het persbericht van 5 mei 2009. Dit bericht was bedoeld om de geruchten uit de markt te helpen en bevatte geen informatie die niet al bekend was. Gelet op het voorgaande kan de informatie over de principeovereenkomst van 3 mei 2009 (op 5 mei 2009) niet (meer) als voorwetenschap worden aangemerkt, aldus appellante. Subsidiair betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat informatie niet voldoende tijdig openbaar is gemaakt. De eis van AFM, waarin de rechtbank is meegegaan, dat zij direct een pasklaar bericht onder handbereik had moeten hebben en het oordeel dat publiceren binnen 2 uur en 22 minuten niet “onverwijld” is, is naar de mening van appellante niet realistisch. Het is niet mogelijk te voorspellen of geruchten zullen ontstaan en hoe deze zullen luiden, terwijl het opstellen van een persbericht onderlinge afstemming en verwerking van actuele gegevens vergt, alsmede technische verwerkingstijd. “Onverwijld” betekent in dit geval logischerwijs ná het moment waarop appellante van het gerucht vernam (om 10:44 uur). Naar de mening van appellante heeft zij, gelet op de omstandigheden, snel genoeg gehandeld. De rechtbank heeft bovendien ten onrechte geoordeeld dat AFM in dit geval tot beboeting mocht overgaan in plaats van het toepassen van een meer informele toezichtmaatregel zoals een norm-overdragend gesprek. Naar de mening van appellante heeft de rechtbank tevens ten onrechte geoordeeld dat de beboeting evenredig is aan de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. De duur van de overtreding is immers zeer beperkt, terwijl appellante niet kan worden verweten te hebben ontkend dat sprake was van koersgevoelige informatie. Appellante meende immers te goeder trouw dat daarvan geen sprake was. Ten slotte wijst appellante erop dat AFM het boetebesluit ten onrechte tweemaal heeft gepubliceerd. 4.2 AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Aan de orde is of appellante artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft heeft overtreden en of de rechtbank de haar daarvoor opgelegde boete terecht heeft vastgesteld op € 91.200,-. 5.2 Het wettelijk kader Op grond van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft stelt een uitgevende instelling informatie, als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar. Het derde lid bepaalt dat in de drie daarin genoemde gevallen de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie kan worden uitgesteld. Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is, (…) niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers (…). Artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG bepaalt dat informatie geacht wordt concreet te zijn als zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te kunnen trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie of gebeurtenis op de koers. Artikel 1, tweede lid, van deze richtlijn bepaalt dat onder informatie, waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers, wordt verstaan informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:25i van de Wft. Op grond van artikel 1:81 van de Wft: (1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt; (2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete; (3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. Artikel 2 van het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:25i van de Wft. Artikel 7 van het Besluit boetes Wft voorziet, afhankelijk van het balanstotaal, in een draagkrachtfactor waarmee het bedrag van € 96.000,- dient te worden vermenigvuldigd. 5.3 Informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, Wft De informatie, waar het hier om gaat, behelst de principeovereenkomst tussen Wavin en CVC van 3 mei 2009. Het College is met de rechtbank van oordeel dat dit informatie is als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, Wft. Vast staat dat de principeovereenkomst is gesloten, waarmee deze informatie betrekking heeft op een situatie die bestaat dan wel een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 juni 2012 (C-19/11, Gelt & Daimler , ECLI:NL:XX:2012:BX0685) kan ook een tussenstap van een in de tijd gespreid proces concrete informatie zijn. Voorts is de informatie specifiek genoeg om er een conclusie uit te kunnen trekken over de mogelijke invloed van de situatie of gebeurtenis op de koers. In de overeenkomst is immers een nadere, specifieke, invulling gegeven aan de algemene informatie, die op 7 april 2009 door appellante is verspreid. Daarmee is de informatie over de principeovereenkomst voldoende specifiek om er conclusies uit te kunnen trekken over de mogelijke invloed op die koers. Dat op dat moment niet duidelijk was of de in de principeovereenkomst opgenomen onderhandse plaatsing ook daadwerkelijk zou plaatsvinden, maakt niet dat het bestaan van deze principeovereenkomst en de inhoud daarvan niet kan worden aangemerkt als concrete informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de informatie over de principeovereenkomst een significante invloed zou kunnen hebben op de koers en dat de richting van de koers daarbij niet relevant is. Voor dat laatste vindt het College onder meer steun in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 29 827, nr. 3, p. 28). Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat de informatie over de principeovereenkomst niet voldoende toegevoegde waarde had voor het publiek, gelet op de informatie die zij in haar persbericht van 7 april 2009 had verschaft. De informatie over de overeenkomst met CVC en de mogelijke maatregelen die daarin werden genoemd zijn met het persbericht van 5 mei 2009 pas duidelijk geworden voor het publiek. Voorafgaand aan dat bericht was de informatie over de principeovereenkomst derhalve niet bekend bij het publiek. Anders dan appellante stelt, gaat het hier om nieuwe, relevante informatie ten opzichte van haar persbericht van 7 april 2009. Dat kan worden gesproken van informatie, waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren, is aldus voldoende vast komen te staan. Het College volgt appellante evenmin in haar standpunt dat rekening gehouden had moeten worden met de – door appellante gestelde – veranderde omstandigheden met betrekking tot die principeovereenkomst. Appellante heeft haar standpunt, dat reeds in de loop van 4 mei 2009 de daadwerkelijke plaatsing langs de lijnen van de principeovereenkomst verworden was tot een evidente onwaarschijnlijkheid, gezien de afwijzende reacties van de banken en aandeelhouders, niet met stukken onderbouwd. Bovendien strookt dit standpunt niet met de inhoud van het persbericht van 5 mei 2009, waarin juist is meegedeeld dat zij – kort gezegd – in vergevorderde bespreking was met CVC. Reeds hierom gaat het College voorbij aan het betoog van appellante. Het voorgaande betekent dat appellante vanaf het sluiten van de principeovereenkomst op 3 mei 2009 om 20.25 uur over voorwetenschap beschikte. 5.4 Overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft Vast staat dat de principeovereenkomst met CVC is gesloten op 3 mei 2009, om 20:25 uur. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, was vanaf dat moment sprake van voorwetenschap. Niet in geschil is dat de koers van appellantes aandeel een sterke stijging vertoonde op zowel 4 mei 2009 (8%) als 5 mei 2009 (14,8%, om 11:00 uur). Appellante heeft gedurende de ochtend van 5 mei 2009 diverse malen contact gehad met (onder andere) haar huisbankier (UBS) over de koersstijging van haar aandeel en het gerucht dat CVC in appellante zou gaan investeren. Tevens is appellante die ochtend tweemaal gebeld door AFM. Onweersproken is dat het (ook) appellante om 10:44 uur duidelijk was dat er geruchten waren omtrent een investering van CVC in appellante AFM stelt dat in ieder geval vanaf dat moment geen recht meer bestond op uitstel en dat appellante dus onverwijld diende te publiceren. Appellante betwist dit in feite ook niet, maar stelt dat haar meer tijd had moeten worden gegund om een persbericht op te stellen en te publiceren. Appellante heeft pas om 13:06 uur een persbericht gepubliceerd. Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante daarmee artikel 5:25i, tweede lid, Wft heeft overtreden. Uitgangspunt is dat informatie, als bedoeld in de definitie van voorwetenschap, onverwijld algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Achtergrond is dat de markt over dezelfde informatie moet beschikken en dat informatie-ongelijkheid zoveel mogelijk voorkomen moet worden. In het licht daarvan heeft de rechtbank terecht overwogen dat een uitgevende instelling niet stil kan zitten wanneer de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie op grond van het derde lid van artikel 5:25i Wft nog uitgesteld kan worden. Van een uitgevende instelling mag worden verwacht dat zij zich voorbereidt op een situatie waarin de uitstelmogelijkheden van het derde lid niet meer van toepassing zijn. Het College wijst in dat verband ook naar artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG. Appellante kan worden gevolgd in haar standpunt dat onverwijld niet altijd gelijktijdig betekent en dat het opstellen en publiceren van een (pers)bericht tijd kost. Gelet op de feiten en omstandigheden in dit geval kan naar het oordeel van het College echter niet worden gesproken van onverwijlde algemeenverkrijgbaarstelling. Appellante heeft pas op 5 mei 2009 om 13:06 uur, derhalve 2 uur en 22 minuten nadat haar in ieder geval duidelijk had dienen te zijn dat zij de informatie algemeen verkrijgbaar moest stellen, een persbericht gepubliceerd, terwijl zij al vanaf 3 mei 2009, om 20:25 uur, bekend was met die informatie. Gelet op het voorgaande komt AFM de bevoegdheid toe appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft. 5.5 De hoogte van de boete Een overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft kan het vertrouwen in de markt (ernstig) schaden. De wetgever heeft deze overtreding in de hoogste boetecategorie ingeschaald. De verantwoordelijkheid om op een juiste wijze toepassing te geven aan deze verplichting ligt bovendien naar zijn aard bij de marktpartijen zelf. Dat AFM in dit geval een boete heeft opgelegd en niet heeft volstaan met een normoverdragend gesprek, acht het College niet onredelijk. Deze boete is voorts vastgesteld conform de daarvoor geldende regelgeving en is door de rechtbank gematigd tot € 91.200,-. Voor een verdere matiging ziet het College in dit geval geen aanleiding. Het ligt op de weg van een professionele marktpartij als appellante zich op de hoogte te stellen van de wet- en regelgeving en om daarnaar te handelen. Niet gebleken is dat appellante met AFM contact heeft opgenomen. Zij heeft juist (tot tweemaal toe) ontkennend geantwoord op vragen van AFM over eventuele, bij haar aanwezige koersgevoelige informatie. Van een verminderde ernst of verwijtbaarheid is dan ook geen sprake. Het College is met AFM van oordeel dat de fout van AFM met betrekking tot de publicatie van de boete niet afdoet aan de ernst en verwijtbaarheid van de aan Wavin verweten gedraging. Het College is, gelet op alle omstandigheden van het geval, van oordeel dat met de hier opgelegde boete van € 91.200,- recht wordt gedaan aan de aard en de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan appellante kan worden verweten. 5.6 Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. 6 De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 mei 2014. w.g. W.E. Doolaard w.g. P.H. Broier