ECLI:NL:CBB:2015:168

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 13/755 en 13/759 16005 Uitspraak van de meervoudige kamer van 27 mei 2015 op de hoger beroepen van: 1. de staatssecretaris van Economische Zaken , (hierna: de staatssecretaris) 2. Vof [naam 1] , te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013, kenmerk ROT 12/3526, in het geding tussen appellante en de staatsecretaris. gemachtigde van appellante: mr. G.J.M. de Jager gemachtigde van de staatssecretaris: mr. A.H. Spriensma-Heringa Procesverloop in hoger beroep De staatssecretaris en appellante hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6625, hierna: de aangevallen uitspraak). Het hoger beroep van de staatssecretaris is geregistreerd onder nummer AWB 13/755. Het hoger beroep van appellante is geregistreerd onder nummer AWB 13/759. De staatssecretaris en appellante hebben een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend. Appellante heeft nadere stukken ingediend. Op 29 januari 2015 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn voorts verschenen [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Grondslag van het geschil 1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. De Algemene Inspectie Dienst (AID) heeft in het kader van het toezicht op de naleving van de Meststoffenwet (Msw) in het jaar 2008 een controle uitgevoerd bij appellante. In een rapport (met nr. 59655) van 12 mei 2010 zijn de bevindingen van dat onderzoek neergelegd. Daarin is vermeld dat onderzoek heeft uitgewezen dat appellante in het jaar 2008 10.657,22 ton varkensdrijfmest heeft aangevoerd op haar bedrijf. De AID concludeert dat appellante geen bewijzen heeft kunnen overleggen dat op het bedrijf mestscheiding heeft plaatsgevonden, waarna een deel van de na mestscheiding verkregen vaste mest zou zijn afgevoerd en een deel daarvan zou zijn opgeslagen, welk deel eind 2008 nog als eindvoorraad aanwezig was, zoals door appellant opgegeven bij Dienst Regelingen. Op basis van het rapport van de AID heeft de staatssecretaris bij primair besluit van 19 juli 2011 aan appellante een boete opgelegd van € 253.404,50 wegens overtreding van artikel 7 van de Meststoffenwet (Msw) in het jaar 2008. Bij de vaststelling van de overtreding van artikel 7 van de Msw en de berekening van de boete is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 19.051 kg stikstof, overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 8.894 kg stikstof en overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 16.167 kg fosfaat . 1.2 Bij besluit van 12 juli 2012 is het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 juli 2012 vernietigd, het besluit van 19 juli 2011 herroepen, de boete vastgesteld op een bedrag van€ 190.053,38,- en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voorts heeft de rechtbank een beslissing genomen inzake de proceskosten en het griffierecht. De rechtbank heeft, samengevat, aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat, hoewel zij niet uitgesloten acht dat op het bedrijf van appellante enige vorm van mestscheiding heeft plaatsgevonden, appellante er niet in is geslaagd een voldoende onderbouwing te geven voor haar stelling dat de in 2008 te veel aangevoerde drijfmest, waardoor de gebruiksnormen zijn overschreden, niet over haar landbouwgronden is uitgereden, maar door mestscheiding is verwerkt. De staatssecretaris was derhalve bevoegd een boete aan appellante op te leggen wegens overtreding van artikel 7 van de Msw. Appellante wordt echter naar het oordeel van de rechtbank onevenredig zwaar wordt getroffen door de boete zoals door de staatssecretaris opgelegd. Hoewel niet gezegd kan worden dat appellante in het geheel geen economisch voordeel heeft genoten doordat zij voor de aangevoerde mest een vergoeding heeft gekregen, bestaat, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang gezien, aanleiding de boete met 25% te matigen. Daarbij kent de rechtbank betekenis toe aan de omstandigheid dat het economisch voordeel dat appellante heeft genoten van andere aard is dan de wetgever voor ogen had bij de vaststelling van de boetetarieven. Ook bij matiging van de boete wordt naar het oordeel van de rechtbank nog steeds recht gedaan aan de afschrikwekkende werking die de wetgever wenst. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3. Voor de beoordeling zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: Ingevolge artikel 7 van de Msw is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen. In artikel 8 van de Msw is bepaald dat het in artikel 7 gestelde verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt: a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen; b. de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen; c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen. In artikel 12 van de Msw is bepaald dat voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdelen a, b en c, de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen wordt bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof dan wel fosfaat. Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer artikel 7 van de Msw. Artikel 57 van de Msw luidt: 1. Ingeval van overtreding van artikel 7 bedraagt de bestuurlijke boete: a. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel a, bedoelde gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden, vermeerderd met b. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel b, bedoelde stikstofgebruiksnorm is overschreden, en vermeerderd met c. € 11 per kilogram fosfaat waarmee de in artikel 8, onderdeel c, bedoelde fosfaatgebruiksnorm is overschreden. 2. Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de stikstofgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel b, een tarief van € 3,50 voor de kilogrammen stikstof waarvoor wegens overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen reeds het tarief van € 7 is toegepast. 3. Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de fosfaatgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel c, een tarief van € 5,50 voor de kilogrammen fosfaat overeenkomend met het aantal kilogrammen stikstof waarmee de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden. Het hoger beroep van appellante (13/759) 4.1 Appellante betwist dat zij artikel 7 van de Msw heeft overtreden. Daartoe heeft zij, samengevat, het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat appellante er niet in geslaagd is met administratieve gegevens over de mestboekhouding dan wel alternatieve gegevens of bepalingswijzen die voldoende onderbouwd en betrouwbaar zijn, een voldoende onderbouwing te geven voor de stelling dat de in 2008 te veel aangevoerde drijfmest niet over de gronden van het bedrijf is uitgereden maar door mestscheiding is verwerkt. Uit het controlesysteem van de staatssecretaris blijkt dat er op het bedrijf van appellante conform regelgeving aan- én afvoer heeft plaatsgevonden. Alle aan- en afvoerbewegingen zijn geregistreerd en monden uit in een balans tussen aan- en afvoer op het bedrijf in 2008. De beschikbare gegevens, verklaringen en bescheiden kunnen slechts tot de conclusie leiden dat mestscheiding heeft plaatsgevonden. Dat sprake is geweest van overtreding van de regelgeving is door de staatssecretaris niet bewezen. Dit wordt slechts gebaseerd op vermoedens, aannames en insinuaties. Vast staat dat er in 2008 453 ton vaste mest is afgevoerd van het bedrijf van appellante. Dat is niet alleen geregistreerd door appellante, maar ook geconstateerd door AID-ambtenaren. Deze vaste mest komt voort uit de mestscheiding van de in 2008 op het bedrijf aangevoerde drijfmest. Dat dit vaste mest zou zijn die is aangevoerd, zonder registratie, en vervolgens is afgevoerd mét registratie, is een vermoeden waarvoor geen enkel bewijs is geleverd. Subsidiair meent appellante dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt, omdat er verdergaand gematigd had moeten worden vanwege haar financiële situatie in combinatie met de overige feiten en omstandigheden. Bovendien is hier sprake van een vennootschap onder firma bestaande uit twee natuurlijke personen. Het is dan niet gerechtvaardigd dat een boete wordt opgelegd die veel hoger is dan het maximum dat aan natuurlijke personen kan worden opgelegd. 4.2 De staatssecretaris heeft in reactie op het hoger beroep van appellante allereerst verwezen naar het AID-rapport, het besluit op bezwaar en het verweerschrift in de procedure bij de rechtbank. Voorts heeft de staatssecretaris, samengevat, het volgende aangevoerd. Uit de verstrekte gegevens en bevindingen is het gerechtvaardigde vermoeden ontstaan dat appellante de gebruiksnormen heeft overschreden. Er hoeft geen sprake te zijn van sluitend bewijs. Het is aan appellante om het vermoeden te ontkrachten. Zij dient te verantwoorden dat de meststoffen binnen de daarvoor geldende gebruiksnormen op of in de bodem zijn gebracht. Appellante is daarin niet geslaagd. Verweerder was derhalve bevoegd de boete op te leggen.Noch in de administratie van appellante noch in de administratie van mestdistributiebedrijf[naam 3] zijn bewijsstukken aangetroffen die erop wijzen dat mestscheiding op het bedrijf heeft plaatsgevonden. Het is onduidelijk hoe appellante de door haar opgegeven gehalten in de dikke en dunne fractie na mestscheiding heeft bepaald, nu in haar administratie geen analyserapporten zijn aangetroffen. De analysegehalten duiden er op dat de afgevoerde dikke fractie niet afkomstig is van mestscheiding op het bedrijf, maar van elders moet zijn aangevoerd zonder AGR-/GPS-apparatuur te gebruiken en gegevens in te dienen. Voor wat betreft de hoogte van de boete heeft de staatssecretaris verwezen naar zijn eigen hoger beroepschrift. De staatssecretaris is van mening dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd. 5. Aan de orde is de vraag of de of de staatssecretaris heeft aangetoond dat appellante het verbod van artikel 7 van de Msw om op haar bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd. Het College overweegt hierover als volgt. 5.1 Het College heeft reeds eerder geoordeeld (zie onder meer de uitspraak van5 november 2013, AWB 10/799, ECLI:NL:CBB:2013:223) dat uit het systeem van de artikelen 7 en 8 van de Msw alsmede de wetsgeschiedenis blijkt dat het systeem van normstelling, waarin de wetgever bij invoering van de gebruiksnormen heeft voorzien, uitgaat van een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen, waaraan de agrariër die meststoffen heeft gebruikt slechts kan ontkomen als aan de voorwaarden voor opheffing van het verbod is voldaan. De materiële bewijslast ten aanzien van de naleving van de gebruiksnormen ligt volgens dit systeem dus primair bij degene die de meststoffen op of in de bodem brengt of laat brengen. De weg waarlangs het aannemelijk maken van naleving van de gebruiksnormen geschiedt, ligt in zoverre vast dat de wet niet alleen regelt aan de hand van welke elementen wordt bepaald hoeveel stikstof of fosfaat op of in de bodem is gebracht, maar bovendien de agrariër de verplichting oplegt om, mede ten behoeve daarvan, bepaalde gegevens over de meststoffenhuishouding van het landbouwbedrijf te administreren en over te leggen. Dit neemt niet weg dat de agrariër aan de hand van alternatieve gegevens en bepalingswijzen die voldoende zijn onderbouwd en betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen, aannemelijk kan maken dat de gebruiksnormen niet zijn overschreden. Dat degene die in weerwil van het algehele verbod van artikel 7 van de Msw meststoffen op of in landbouwgrond brengt, dient te verantwoorden dat hij de voor het betreffende jaar geldende gebruiksnorm(en) niet overschrijdt, laat onverlet dat de staatssecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan. 5.2 Appellante heeft in het kader van de controle over 2008 diverse documenten met betrekking tot de mestboekhouding over dat jaar aan de AID overgelegd, waaronder een gebruiksnormenberekening (bijlage 1 bij het AID-rapport). Blijkens de ‘Berekening gebruik meststoffen 2008’, die als bijlage is gevoegd bij het boetebesluit van 19 juli 2011 en ten grondslag ligt aan de berekening van de hoogte van de boete, heeft de staatssecretaris de beginvoorraad staldierenmest (0) overgenomen uit de gebruiksnormenberekening van appellante en heeft hij de berekening van appellante van de aangevoerde hoeveelheid staldierenmest enigszins neerwaarts bijgesteld, omdat een aantal vermelde vrachten niet op naam van appellante zijn aangevoerd. Over deze onderdelen van de mestboekhouding verschillen partijen niet van mening. De staatssecretaris is er in de ‘Berekening gebruik meststoffen 2008’ voorts van uitgegaan dat er in 2008 geen afvoer van staldierenmest van het bedrijf heeft plaatsgevonden in plaats van een afvoer van 453 ton, die appellante in de gebruiksnormenberekening vermeldde. Voorts is de staatssecretaris er in de ‘Berekening gebruik meststoffen 2008’ van uitgegaan dat er in 2008 geen eindvoorraad staldierenmest op het bedrijf aanwezig was in plaats van een eindvoorraad van 100 ton, die appellante in de gebruiksnormenberekening vermeldde. Deze twee afwijkingen ten opzichte van de berekening van appellante hebben geleid tot de door de staatssecretaris vastgestelde overschrijding van de gebruiksnormen die heeft geresulteerd in de opgelegde boete. 5.3 Blijkens het AID-rapport (p. 12-15) wordt de afvoer van 14 vrachten vaste mest van het bedrijf van appellante op 18 september 2008, 26 november 2008 en 30 december 2008 – in totaal 453 ton – gedocumenteerd met gegevens uit het AGR-/GPS-systeem over laad- en lostijden en -plaatsen, vervoersbewijzen dierlijke meststoffen, dagstaten van het transportbedrijf en gegevens uit de tachograaf van de vrachtauto’s over laad- en lostijden en transportafstanden. Al deze gegevens komen volgens het rapport met elkaar overeen. Over de reden waarom deze vrachten niettemin niet zijn meegenomen bij de berekening van het meststoffengebruik in 2008 heeft de staatssecretaris zich in de loop van de procedure niet eenduidig uitgelaten. In het besluit op bezwaar (p. 9) stelt de staatssecretaris dat dit niet is gebeurd omdat appellante geen beginvoorraad dierlijke mest heeft gehad, er geen vaste dierlijke mest is aangevoerd en er geen mestscheiding heeft plaatsgevonden. In de reactie op het hoger beroepschrift (zie hiervoor onder 4.2) stelt de staatssecretaris dat de afgevoerde mest van elders moet zijn aangevoerd zonder AGR-/GPS-apparatuur te gebruiken en gegevens in te dienen. Nu de staatssecretaris de feitelijke gegevens over de afvoer van de 14 vrachten mest niet in twijfel trekt, begrijpt het College het standpunt van de staatssecretaris aldus – hetgeen ter zitting door de gemachtigde is bevestigd – dat de staatssecretaris weliswaar niet betwist dat deze vrachten vaste mest feitelijk zijn afgevoerd, maar dat daartegenover een niet-geregistreerde aanvoer van vaste mest heeft gestaan. Voorts stelt verweerder in de reactie op het hoger beroepschrift dat alle in 2008 aangevoerde mest zonder verwerking op of in de bodem is gebracht. 5.4 Het College stelt vast dat de staatssecretaris de door appellante in genoemde gebruiksnormenberekening opgegeven cijfers met betrekking tot de beginvoorraad, de aanvoer en afvoer van mest heeft overgenomen, behoudens een kleine neerwaartse bijstelling van de aanvoer. Voorts worden de opgegeven cijfers met betrekking tot de aan- en afvoer, naar tussen partijen niet in geschil is, ondersteund door diverse bewijsmiddelen, in het bijzonder gegevens uit het AGR-/GPS-systeem over laad- en lostijden en -plaatsen en vervoersbewijzen dierlijke meststoffen. Appellante heeft in zoverre dan ook voldaan aan haar verantwoordingsplicht. Nu voorts de opgegeven cijfers op zichzelf niet leiden tot een overschrijding van de gebruiksnormen, ligt het naar het oordeel van het College op de weg van de staatssecretaris om aan te tonen dat het door hem geschetste scenario van niet-geregistreerde aanvoer van vaste mest en het zonder scheiding op of in de bodem brengen van de aangevoerde drijfmest, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 5.5 De staatssecretaris is daarin naar het oordeel van het College niet geslaagd. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat in het AID-rapport geen gegevens worden aangedragen die de aanvoer van vaste mest op het bedrijf van appellante onderbouwen, zoals facturen, transportbonnen, getuigenverklaringen of waarnemingen van toezichthouders. Daarmee is deze aanvoer niet komen vast te staan. Evenmin is komen vast te staan dat op het bedrijf, naar de staatssecretaris stelt, in het geheel geen mestscheiding heeft plaatsgevonden en alle in 2008 aangevoerde drijfmest onverwerkt op of in de bodem is gebracht. Aanwijzingen dat wel mestscheiding heeft plaatsgevonden zijn daarentegen de factuur van [naam 5] van 24 januari 2009, waarbij een bedrag in rekening wordt gebracht voor 128 uren besteed aan een proef mestscheiden in 2008, alsmede een dagstaat van [naam 3], die vermeldt dat [naam 6] op 30 juni 2008 een mestscheider heeft opgehaald. Ook het door een toezichthouder op 26 november 2008 aantreffen van een restant van circa 100 kg vaste mest op het erf van appellante wijst in deze richting. Ten slotte heeft de staatssecretaris niet aangetoond dat de door appellante opgegeven eindvoorraad van 100 ton vaste mest niet juist kan zijn en dat er geen eindvoorraad vaste mest aanwezig was. Dit standpunt van de staatssecretaris is gebaseerd op zijn stelling dat in 2008 op het bedrijf geen mestscheiding heeft plaatsgevonden in combinatie met de waarneming van de toezichthouder op 26 november 2008 van (slechts) 100 kg vaste mest. Dat in 2008 geen mestscheiding heeft plaatsgevonden heeft de staatssecretaris, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd. Voorts is van belang dat de toezichthouders hebben verklaard (AID-rapport, p. 14) dat zij bij hun gang vanaf de [adres] langs de bedrijfsgebouwen richting het woonhuis, op de voor hen zichtbare erfdelen behoudens de aangetroffen 100 kg geen overige opslag van dierlijke meststoffen hebben waargenomen. Dit sluit niet uit dat de eindvoorraad van 100 ton, naar appellante stelt, zich in een depot achter het woonhuis bevond dat door de toezichthouders niet is waargenomen. 5.6 Het College onderkent dat, zoals de staatssecretaris op zichzelf terecht heeft aangevoerd, appellante in strijd met artikel 33 van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet geen gegevens in haar administratie heeft bijgehouden over de mestscheiding, waaronder de hoeveelheid en samenstelling van het eindproduct, en de mestscheiding in strijd met artikel 37 van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet niet met (afdoende) bewijsstukken heeft gestaafd. Nu echter, zoals in 5.4 overwogen, in de onderhavige zaak op de staatssecretaris de bewijslast rust dat geen mestscheiding heeft plaatsgevonden, leidt deze constatering, anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, niet tot de conclusie dat appellante de gebruiksnormen heeft overschreden. 5.7 Het College komt tot de slotsom dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat appellante het verbod van artikel 7 van de Msw om op haar bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen heeft overtreden. De staatssecretaris was derhalve niet bevoegd ter zake hiervan een boete op te leggen. De subsidiaire hogerberoepsgrond van appellante behoeft gelet hierop geen bespreking. 6. Het hoger beroep van appellante is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 190.053,38 en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 juli 2012. Het College ziet aanleiding voor een veroordeling van de staatssecretaris in de in hoger beroep gemaakte proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden vastgesteld op € 980,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 490,- per punt bij een zaak van gemiddeld gewicht). Het hoger beroep van de staatssecretaris (13/755) 7. De staatssecretaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank de opgelegde boete van € 253.404,50 ten onrechte heeft gematigd. Het College overweegt dat, nu de staatssecretaris niet bevoegd was om deze boete op te leggen, het hoger beroep van de staatssecretaris ongegrond is, zonder dat de gronden daarvan verder bespreking behoeven. 8. Op grond van artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrecht bedrijfsorganisatie, welk artikel op grond van het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van de Staat (staatssecretaris van Economische Zaken) een griffierecht geheven van € 478,-). Beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 190.053,38 en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 juli 2012;- veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 980,-;- draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht (€ 478,-) aan appellante te vergoeden;- heft van de Staat (staatssecretaris van Economische Zaken) een griffierecht van € 478,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, mr. C.J. Waterbolk en mr. E.J.M. Heijs, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015. w.g. E. Dijt w.g. A.G.J. van Ouwerkerk