ECLI:NL:CBB:2016:80

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/712 13950 uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2016 in de zaak tussen [naam] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigde: mr. B.J. Drijber en mr. H.M. den Herder). Procesverloop Bij besluit van 3 december 2013 heeft verweerster de Tariefbeschikking Tandheelkundige Zorg (TB/CU-7080-01, verder: de tariefbeschikking) vastgesteld. Bij besluit van 30 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Overwegingen 1. De tariefbeschikking, die verweerster bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd, bestaat uit prestatiebeschrijvingen van tandheelkundige zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet (Zvw), dan wel handelingen of werkzaamheden op het terrein van tandheelkundige zorg, waarbij voor elke prestatie een maximumtarief is bepaald. Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is het niet toegestaan een hoger tarief dan in de tariefbeschikking bepaald, of een tarief voor een andere prestatie dan feitelijk verricht, in rekening te brengen bij de patiënt of een zorgverzekeraar.In de tariefbeschikking is onder meer bepaald dat het maximumtarief met maximaal 10% mag worden verhoogd als de patiënt aan wie de prestatie is geleverd is verzekerd bij een zorgverzekeraar waarmee de tandarts een overeenkomst heeft afgesloten waarin dat hogere tarief voor die prestatie is overeengekomen. Voorts verbiedt artikel 35, eerste lid, Wmg een prestatie in rekening te brengen die niet in de tariefbeschikking is omschreven. Een tandarts die een niet in de tariefbeschikking omschreven prestatie wil leveren, dient bij verweerster een aanvraag te doen voor een nieuwe prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onder d, in samenhang met artikel 53, aanhef en onder c, Wmg. De tariefbeschikking is ingegaan op 1 januari 2014 en van kracht gebleven tot 1 januari 2015.Ten grondslag aan de tariefbeschikking ligt de Beleidsregel Tandheelkundige Zorg (BR/CU-7093), verder: de beleidsregel) en de daartoe door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister) gegeven Aanwijzing van 12 juli 2012 (MC-U-3122858, verder: de aanwijzing). In de aanwijzing heeft de minister aan verweerster opgedragen tarieven vast te stellen voor, voor zover in dit geding relevant, de aanvullende mondzorg. Ter uitvoering van de aanwijzing heeft verweerster de beleidsregel vastgesteld, waarin is neergelegd hoe de tarieven zijn opgebouwd en hoe de maximumtarieven tot stand komen. 2. Appellant is praktijkhoudend tandarts in [plaats] . Hij is, in de kern weergegeven, van mening dat het in de tariefbeschikking neergelegde stelsel van prestatiebeschrijvingen en gemaximeerde tarieven niet is toegesneden op de thans beschikbare mogelijkheden van mondzorgbehandelingen en daarvoor beschikbare materialen, door hem aangeduid als “zorg op maat”, waarnaar vraag bestaat bij de patiënt. De tariefbeschikking en de beleidsregel, alsmede de aanwijzing, zijn volgens appellant in strijd met de artikelen 49 en 56 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) waarin het vrij verkeer van vestiging en diensten is neergelegd. Volgens appellant belemmert dit tariefstelsel het vrije verkeer van vestiging en van diensten omdat het buitenlandse tandartsen bemoeilijkt om kostendekkend hun praktijk in Nederland uit te gaan oefenen dan wel vanuit een andere Lidstaat hun diensten in Nederland aan te bieden. Tevens worden patiënten uit andere Lidstaten beperkt in hun vrijheid diensten af te nemen doordat zij geen “zorg op maat” in Nederland of van een in Nederland gevestigde tandarts kunnen krijgen. Voor deze belemmeringen is geen rechtvaardigingsgrond aanwezig, althans is het tarievenstelsel geen proportioneel middel om de door verweerster ingeroepen rechtvaardigingsgrond te bewerkstelligen. Appellant heeft het College verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) omtrent de verenigbaarheid van het tarievenstelsel met de ingeroepen artikelen uit het VWEU. 3. Verweerster heeft primair aangevoerd dat de tariefbeschikking geen grensoverschrijdende effecten heeft en dus een zuiver interne situatie betreft als bedoeld in (onder meer) de arresten van 22 december 2010 (ECLI:EU:C:2010:808) en 20 juni 2013 (ECLI:EU:C:2013:412) van het HvJEU, zodat de door appellant ingeroepen verdragsbepalingen niet op de tariefbeschikking van toepassing zijn. Subsidiair, voor zover wel een grensoverschrijdend effect aanwezig is, voert verweerster aan dat van de maximumtarieven geen belemmerende werking uitgaat op het vrije verkeer van vestiging of van diensten. Voor zover er al sprake is van een (hypothetische) belemmering voert verweerster meer subsidiair als verweer dat een rechtvaardiging voor deze belemmering kan worden gevonden in de bescherming van het consumentenbelang, meer in het bijzonder de toegankelijkheid en de betaalbaarheid op microniveau van de mondzorg als onderdeel van de bescherming van de volksgezondheid.. 4. Het College beoordeelt om te beginnen of de ingeroepen bepalingen uit het VWEU van toepassing zijn op de tariefbeschikking en of appellant zich daarop kan beroepen. 4.1 Naar het oordeel van het College heeft het tariefstelsel, anders dan verweerster heeft aangevoerd, een grensoverschrijdend effect ten aanzien van het vrije vestigingsrecht, omdat aanbieders van mondzorg die overwegen zich vanuit andere Lidstaten in Nederland te vestigen rekening dienen te houden met de in de tariefbeschikking vastgestelde tarieven en met de daarin gegeven omschrijving van de te leveren prestaties. Er is tevens een grensoverschrijdend effect ten aanzien van het vrije dienstenverkeer, aangezien mondzorg aan Nederlandse patiënten in Nederland kan worden aangeboden door in andere Lidstaten gevestigde aanbieders. Tevens raakt het tariefstelsel patiënten uit andere Lidstaten die mondzorg als dienst willen ontvangen in Nederland. 4.2 Voor zover verweerster zich bedoelt te beroepen op het in artikel 8:69a Awb neergelegde relativiteitsvereiste overweegt het College dat appellant heeft verklaard incidenteel ook diensten te leveren aan patiënten uit andere Lidstaten, waaronder patiënten die niet metterwoon in Nederland zijn gevestigd. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de ingeroepen bepalingen uit het VWEU kennelijk niet strekken ter bescherming van appellants belangen. 5. Eveneens anders dan verweerster heeft aangevoerd, zijn de maximumtarieven voor de aanvullende mondzorg aan te merken als een potentiële belemmering voor zowel het vrije vestigingsverkeer als het vrije verkeer van diensten, aangezien daaruit een beperking voortvloeit voor de tarieven die voor deze mondzorgprestaties in rekening mogen worden gebracht. De omstandigheid dat artikel 168, zevende lid, VWEU, voor zover relevant, bepaalt dat het optreden van de Unie de verantwoordelijkheden van de lidstaten met betrekking tot de bepaling van hun gezondheidsbeleid, alsmede de organisatie en de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging eerbiedigt, doet daaraan, anders dan verweerster meent, niet af. Evenmin doet daaraan af dat, zoals het College reeds eerder heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 18 december 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG7876), de in het VWEU neergelegde beginselen van een vrije communautaire markt in beginsel niet aan een stelsel van maximumtarieven in de weg staan. Of daadwerkelijk aanbieders van aanvullende mondzorg worden belemmerd om zich in Nederland te vestigen dan wel hun diensten in Nederland aan te bieden is hiervoor evenmin van doorslaggevend belang. 6. Verweerster heeft meer subsidiair als verweer gevoerd dat, als sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging en diensten, deze gerechtvaardigd is op grond van dwingende redenen van algemeen belang, omdat deze nodig is ter bescherming van het belang van de consument, meer in het bijzonder het betaalbaar en toegankelijk houden van de mondzorg als onderdeel van de volksgezondheid. 6.1 Appellant heeft erkend dat het consumentenbelang of het belang van de volksgezondheid onder artikel 52 VWEU een inbreuk op de vrijheid van vestiging en diensten kan rechtvaardigen, maar betwist dat deze rechtvaardigingsgrond in dit geval ingeroepen kan worden, in ieder geval voor zover het de door hem als “Mondzorg op maat” aangeduide diensten betreft. Hij voert daartoe aan dat deze zorg deel uitmaakt van de mondzorg die bewust buiten de Zvw (het “basispakket”) is gelaten en in beginsel is overgelaten aan de markt. 6.2 Naar het oordeel van het College laat de omstandigheid dat de mondzorg grotendeels niet tot het wettelijke basispakket behoort onverlet dat de overheid de markt in het belang van de consument en de volksgezondheid mag reguleren. Verweerster heeft in dit verband terecht erop gewezen dat zij ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wmg bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop stelt en dat de Wmg de bevoegdheden van verweerster tot het vaststellen van tarieven en prestatiebeschrijvingen niet beperkt tot de zorg die is opgenomen in het basispakket. In dit oordeel ligt tevens besloten dat verweerster niet inconsistent handelt door ook het niet tot het basispakket behorende deel van de mondzorg te reguleren. Aangezien het HvJEU het consumentenbelang en de toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg als onderdeel van de volksgezondheid al diverse malen in algemene zin als rechtvaardigingsgrond heeft aanvaard (onder meer bij arresten van 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270 en van 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:146), bestaat geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen. 6.3 Het geschil spitst zich daarom toe op de vraag of regulering door middel van het stellen van maximumtarieven een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is om de toegankelijkheid en betaalbaarheid van de aanvullende mondzorg te waarborgen. Die beoordeling wordt door het HvJEU aan de nationale rechter overgelaten, zodat ook hierover geen prejudiciële vragen gesteld hoeven te worden. 6.4 Appellant stelt in dit verband dat de “Mondzorg op maat” als gevolg van het tariefstelsel niet kan worden aangeboden in Nederland, zodat de toegankelijkheid voor de consument wordt belemmerd en dat Nederlanders die deze zorg toch willen ontvangen daarvoor dus naar het buitenland moeten, waardoor deze zorg minder betaalbaar is. Daarom vergt het consumentenbelang als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wmg dat voor deze zorg de keuzevrijheid van de consument voorop staat.6.5 Het College is van oordeel dat een tariefstelsel op zichzelf een geschikt middel kan zijn om het consumentenbelang te beschermen. Verweerster heeft in dit verband terecht aangevoerd dat gezien met name het verschil in kennis tussen de patiënt en de tandarts, de patiënt als consument belang heeft bij een stelsel van tarieven dat realistisch en voorspelbaar is, temeer omdat de contracteergraad tussen zorgverzekeraars en aanbieders van aanvullende mondzorg relatief laag is, waardoor deze verzekeraars geen tegenmacht vormen tegenover de positie die de aanbieders innemen ten opzichte van de consument. De argumentatie van appellant, die gericht is op een (klein) deel van de mondzorg, ziet eraan voorbij dat verweerster de toegankelijkheid van de mondzorg als geheel wenst te waarborgen. Het College onderschrijft in dit kader het standpunt van verweerster dat door het hanteren van open prestatiebeschrijvingen en de mogelijkheid nieuwe prestatiebeschrijvingen aan te vragen het stelsel voldoende flexibel is. 6.6 Met betrekking tot de argumentatie van appellant dat nieuwe en voor de consument betere behandelingen niet kunnen worden aangeboden omdat het tariefstelsel daarvoor geen prestatiebeschrijvingen kent dan wel te lage tarieven dwingend voorschrijft, oordeelt het College dat daarin onvoldoende reden is gelegen het tariefstelsel als een niet proportioneel middel ter bescherming van het consumentenbelang aan te merken. Daartoe overweegt het College dat verweerster terecht heeft gewezen op de mogelijkheid binnen de beschreven prestaties hoogwaardiger materialen te gebruiken of technieken die meer tijd vergen: twee aspecten die kenmerkend zijn voor de “Mondzorg op maat” die appellant wil leveren. Daarnaast heeft verweerster terecht gewezen op de mogelijkheid nieuwe prestatiebeschrijvingen aan te vragen. Op zichzelf is juist, zoals appellant stelt, dat de procedure die daarvoor vereist is een administratieve belasting vormt, maar dat doet aan het bestaan van deze flexibiliteitsvoorziening in het tariefstelsel niet af, terwijl appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze belasting zodanig is dat daardoor de flexibiliteitsvoorziening in de praktijk illusoir is. Van belang hierbij is verder dat het tariefstelsel niet beoogt dat iedere zorgprestatie op zichzelf altijd kostendekkend (inclusief de inkomenscomponent voor de praktijkhouder) kan worden geleverd, maar dat het geheel aan zorgprestaties dat (in dit geval) een tandarts levert kan worden aangeboden aan de consument tegen tarieven die tot een toereikende opbrengst voor de praktijk leiden. Mede daarom was verweerster ook niet rechtens gehouden de tarieven gedeeltelijk, dat wil zeggen ten behoeve van de “Mondzorg op maat” vrij te geven, temeer niet omdat de wijze waarop de prestaties in de tariefbeschikking zijn omschreven ertoe kan leiden, vanwege onvoldoende zelfredzaamheid bij de consument en mede vanwege het ontbreken van tegenmacht van de zorgverzekeraars, dat de patiënt dan te vaak de bijzondere en dus duurdere variant van een prestatie krijgt aangeboden. Dit heeft verweerster uit het oogpunt van de ingeroepen rechtvaardigingsgrond ongewenst mogen oordelen. 6.7 Uit het voorgaande volgt dat verweerster zich kan beroepen op het consumentenbelang en de betaalbaarheid en toegankelijkheid van de aanvullende mondzorg als onderdeel van de volksgezondheid om de potentiële belemmeringen voor het vrije verkeer van vestiging en diensten, die uit de tariefbeschikking voortvloeien, te rechtvaardigen. De tariefbeschikking is daarom niet strijdig met de artikelen 49 en 56 van het VWEU. 7. Aangezien de beroepsgronden falen, is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2016. w.g. W.E. Doolaard w.g. F.E. Mulder