ECLI:NL:CBB:2017:267

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/203 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2017 op het hoger beroep van: Dutch Payment Group B.V., te Vaals, appellante tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2016, kenmerk ROT 15/1094, in het geding tussen appellanteenDe Nederlandsche Bank N.V., (DNB) (gemachtigde: mr. T.J.J. Slegers). Procesverloop in hoger beroep Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 februari 2016 (niet gepubliceerd). DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2017. Namens appellante zijn verschenen haar bestuurder [naam 1] , vergezeld door [naam 2] . DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door E.H.E. Kremers en M.D. Kuiper. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Aan appellante is bij besluit van 22 mei 2012 een vergunning verleend voor de uitoefening van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij besluit van 3 oktober 2014 heeft DNB de vergunning van appellante op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft op verzoek van appellante ingetrokken met ingang van 1 oktober 2014. 1.2 Bij besluit van 31 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft DNB onder verwijzing naar de artikelen 11 en 13 van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft), het Besluit bekostiging financieel toezicht 2013 en de Regeling bekostiging financieel toezicht 2014 (Rbft), aan appellante een bedrag van € 19.500,- aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2014 in rekening gebracht. 1.3 Bij besluit van 15 januari 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en de periode waarover toezichtkosten in rekening worden gebracht herzien en vastgesteld op de periode dat appellante in 2014 in het bezit is geweest van bovengenoemde vergunning, ten gevolge waarvan voormeld bedrag is verlaagd naar € 14.625,-. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 De beroepsgronden van appellante bieden naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de in de Rbft 2014 voor betaaldienstverleners vastgestelde bandbreedtes en tarieven onverbindend moeten worden geacht of in dit geval buiten toepassing moeten worden gelaten. 2.3 De rechtbank is verder van oordeel dat voor het in rekening brengen van toezichtkosten niet vereist is dat vergunningsactiviteiten worden verricht. Uit artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wbft en bijlage II bij deze wet volgt dat reeds het bezit van een vergunning als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft grondslag biedt om toezichtkosten in rekening te brengen. Voorts bestaat volgens de rechtbank geen grond voor het oordeel dat appellante erop mocht vertrouwen dat zij per 1 juli 2014 niet langer beschikte over deze vergunning. Dat Icepay B.V., de betaaldienstverlener waaraan appellante op 1 juli 2014 al haar aandelen heeft verkocht, de vergunning zou inleveren per 1 juli 2014 is onvoldoende om dit vertrouwen te rechtvaardigen. Van een intrekking van de vergunning op dat moment of van een daartoe strekkende toezegging van de zijde van DNB was immers geen sprake. Indien appellante meent dat de intrekking (met terugwerkende kracht) per 1 juli 2014 had moeten plaatsvinden, had zij rechtsmiddelen moeten aanwenden tegen het intrekkingsbesluit van 3 oktober 2014, waarbij zij dit punt ten volle aan de orde had kunnen stellen. Dat appellante dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico. 2.4 Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bestuursorgaan handelt overeenkomstig zijn beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. In dit geval is toepassing van beleidsregels niet aan de orde. De wet- en regelgeving inzake het in rekening brengen van toezichtkosten laat DNB geen ruimte om met betrekking tot de daarbij aan haar toegekende bevoegdheden op grond van artikel 4:81 van de Awb beleidsregels vast te stellen. Het betoog van appellante dat DNB wegens ontoereikende draagkracht van appellante en het feit dat appellante niet meer actief is als betaaldienstverlener met toepassing van artikel 4.84 van de Awb de in rekening te brengen toezichtkosten op nihil had moeten stellen, faalt derhalve, aldus de rechtbank. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 Appellante keert zich met haar eerste hogerberoepsgrond tegen het oordeel van de rechtbank dat de Rbft 2014, althans de daarin neergelegde bandbreedtes en tarieven de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen kan doorstaan. Door een of meer groepen, waaronder de ingevolge artikel 2:3d, van de Wft vrijgestelde betaalinstellingen, waarop wel toezicht wordt gehouden, buiten de heffingen te laten handelt de regelgever volgens appellante onzorgvuldig en in strijd met het principe van de egalité devant les charges publiques . Indien de totale toezichtkosten zouden worden omgeslagen over de volledige groep betaalinstellingen zouden de vastgestelde tarieven over 2014 veel lager uitvallen. Indien 79 vrijgestelde betaalinstellingen alleen al het laagste tarief van € 6.500,-- zouden betalen, vertegenwoordigt dat een bedrag van € 513.500,-- per jaar. De kosten van het toezicht op deze categorie van vrijgestelde betaalinstellingen en uitgezonderde betaaldiensten worden in strijd met artikel 1:40 van de Wft echter niet bij deze instellingen in rekening gebracht. Daarnaast meent appellante dat de toezichtkosten in Nederland vanuit Europees perspectief te hoog zijn, hetgeen marktverstorend werkt en in strijd is met Europese regelgeving. Het is voor appellante niet te volgen dat de toezichtkosten voor betaaldienstverleners in 2014 met 30% zijn gestegen ten opzichte van 2013, terwijl de totale toezichtkosten in hetzelfde jaar met een half miljoen euro zijn gedaald. Appellante is verder van mening dat nergens uit blijkt dat de toezichtinspanningen voor kleine en grote betaalinstellingen vrijwel gelijk zijn. Volgens haar hebben de toezichtkosten bij kleine betaalinstellingen relatief een veel grotere impact op de bedrijfsvoering en winstgevendheid dan bij grote betaalinstellingen. Daardoor is sprake van onredelijkheid en wordt het level playing field aangetast. Appellante wijst erop dat kleine betaalinstellingen - die per definitie al veel duurder inkopen - drie eurocent aan toezichtkosten maken per transactie, waar grote betaalinstellingen slechts een halve eurocent per transactie aan toezichtkosten hoeven door te berekenen. Van rekening houden met het draagkrachtbeginsel is de facto geen sprake. DNB lijkt de kleine betaalinstellingen liever kwijt dan rijk te zijn en daarop met hoge toezichtkosten bewust aan te sturen. Het kostenmechanisme van toezicht wordt daarmee door de regelgever gebruikt als marktreguleringsmechanisme. Dat is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 3.2 DNB voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang zullen haar stellingen bij de beoordeling nader worden besproken. 3.3 Het College ziet, anders dan DNB heeft betoogd, geen aanleiding om een deel van de door appellante in het kader van haar eerste hogerberoepsgrond naar voren gebrachte stellingen buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daartoe overweegt het College dat van uitbreiding van de omvang van het geding in hoger beroep geen sprake is. DNB heeft voorts voldoende gelegenheid gehad om in hoger beroep inhoudelijk op de stellingen van appellante te reageren. 3.4 Het College stelt vast dat de in de Rbft 2014 neergelegde systematiek van heffing van toezichtkosten voortvloeit uit de Wbft. De artikelen 11 en 13 van de Wbft en bijlage II bij die wet schrijven voor aan welke personen toezichtkosten in rekening worden gebracht en welk procentueel aandeel van de in totaal te heffen toezichtkosten voor rekening komt van de toezichtcategorie betaalinstellingen (in 2013 0,3 %, welk percentage in 2014 bij de Wijzigingswet financiële markten 2014 (Stb. 487, 2013) is gewijzigd in 0,7 %). Voor zover appellante in hoger beroep opkomt tegen deze in de Wbft gemaakte keuzes, geldt het volgende. Ingevolge artikel 120 van de Grondwet treedt de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten. Daaronder dient ook de toetsing aan (ongeschreven) fundamentele rechtsbeginselen te worden begrepen (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1989, NJ 1989, 469). 3.5 Het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet laat echter onverlet dat de Wbft geen toepassing vindt voor zover de daarin neergelegde voorschriften niet verenigbaar zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties als bedoeld in artikel 93 van de Grondwet. Appellante heeft weliswaar gesteld dat het enkel in rekening brengen van toezichtkosten bij betaalinstellingen waaraan vergunning is verleend ingevolge artikel 2:3a, eerste lid, of artikel 2:3e, eerste lid, van de Wft in strijd is met Europese regelgeving, maar zij heeft daarbij niet gewezen op een specifieke bepaling. Voor zover appellante met haar beroep het oog heeft op het in de Europese Unie algemeen erkende non-discriminatiebeginsel, zoals neergelegd in artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), overweegt het College het volgende. Appellante is een in Nederland gevestigde en naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Aan haar is op haar verzoek door de Nederlandse toezichthouder, DNB, een vergunning verleend voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener in welke hoedanigheid zij door DNB wordt aangeslagen voor de gemaakte toezichtkosten. Gelet daarop doet zich naar het oordeel van het College in dit geval geen grensoverschrijdende situatie voor waarin aanknopingspunten zijn gelegen voor toepassing van het Unierecht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG van 5 juni 1997, zaken C-64/96 en C-65/96 (Land Nordrhein-Westfalen/Uecker en Jacquet / Land Nordrhein-Westfalen), ECLI:EU:C:1997:285). In een dergelijke zuiver interne situatie komt appellante geen beroep op artikel 18 van het VWEU toe. 3.6 Nu gesteld noch gebleken is dat de Rbft 2014 in strijd is met de Wbft, bestaat geen grond voor het oordeel dat zij op die grond onverbindend moet worden geacht of buiten toepassing moet worden gelaten. Gelijk het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van de aangevallen uitspraak, welk oordeel het College onderschrijft, bestaat evenmin grond voor de conclusie dat de toezichtkosten voor de kleinere ondernemingen onevenredig hoog zijn in vergelijking met de toezichtkosten voor de grotere ondernemingen. In zoverre ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de Rbft 2014 een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. 3.7 Gelet op het voorgaande slaagt de eerste hogerberoepsgrond niet. 4. 1 In haar tweede hogerberoepsgrond stelt appellante ter discussie het oordeel van de rechtbank dat zij niet erop mocht vertrouwen dat zij per 1 juli 2014 niet langer beschikte over een vergunning. In dat verband wijst appellante erop dat Icepay B.V. per 1 juli 2014 de aandelen in appellante heeft overgenomen en dat Icepay B.V. zelf over de benodigde vergunning beschikte. Vanaf genoemde datum was Icepay B.V. (en niet appellante) eigenaresse van en verantwoordelijk voor de klantenportefeuilles van appellante en werden de werkzaamheden uitgevoerd onder de vergunning van Icepay B.V. 4.2 DNB heeft in dit kader gesteld dat appellante eerst bij brief van 19 september 2014 melding heeft gedaan van inlevering van haar vergunning per 1 oktober 2014. DNB heeft nimmer op enige wijze ten aanzien van appellante het vertrouwen gewekt dat haar vergunning met terugwerkende kracht per 1 juli 2014 was ingetrokken. Daarbij heeft DNB erop gewezen dat de Rbft 2014 geen ruimte biedt om het heffen van toezichtkosten te beperken tot de periode dat appellante vergunningsactiviteiten heeft verricht. De maatstaf van artikel 13 van de Wbft is de tijdsduur dat appellante over de vergunning beschikte. 4.3 Het College overweegt dat uit artikel 13, zevende en achtste lid, van de Wbft volgt dat het in rekening te brengen bedrag evenredig is met de periode dat de betrokkene in het betreffende jaar deel uitmaakt van een bepaalde toezichtcategorie en dat die periode gelijk is aan de tijdsduur dat die persoon over een door de toezichthouder afgegeven vergunning beschikt. In de wettekst en de daarbij gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting bij de Wbft (Kamerstukken II 2011-2012, 33 057, nr. 3, p. 19) vindt het College geen aanwijzingen dat tevens van belang is of de vergunninghoudende instelling in genoemde periode daadwerkelijk vergunningplichtige activiteiten heeft verricht. 4.4 Niet in geschil is dat appellante tot 1 oktober 2014 over een vergunning beschikte. Daarmee staat naar het oordeel van het College vast dat DNB bij de bepaling van de hoogte van de aan appellante opgelegde heffing terecht heeft vastgesteld dat appellante tot 1 oktober 2014 deel uitmaakte van de betreffende toezichtcategorie en aldus tot die datum diende te worden aangeslagen voor de in 2014 gemaakte toezichtkosten. 4.5 De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet. 5.1 Met haar derde hogerberoepsgrond voert appellante aan dat de regelgever ten onrechte geen nadere regels heeft gesteld die voorzien in een bevoegdheid om in bepaalde gevallen kosten niet of niet geheel in rekening te brengen indien het volledig in rekening brengen van de kosten zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De introductie van een soort hardheidsclausule is bewust achterwege gelaten. Het is daarom - in tegenstelling tot wat de rechtbank in 6.1 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen - onjuist te veronderstellen dat er geen ruimte zou zijn om op grond van artikel 4:84 van de Awb verminderde toezichtkosten in rekening te brengen aan een onderneming die niet (meer) onder toezicht staat en die ook vanwege financiële redenen haar activiteiten heeft moeten staken. 5.2 DNB meent dat artikel 4:84 van de Awb geen toepassing vindt in onderhavige zaak. Het is DNB niet duidelijk van welke beleidsregel zij volgens appellante had moeten afwijken. Voor zover appellante met haar beroep op een individueel afwijken doelt op de heffingstarieven uit de Rbft 2014, wijst DNB erop dat de Rbft 2014 geen beleidsregel is in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb. In casu bestond voor DNB aldus geen afwijkingsbevoegdheid als voorzien in artikel 4:84 van de Awb. Verder wijst DNB erop dat de Wbft en/of lagere regelgeving aan DNB geen beoordelingsruimte laat voor het vaststellen van een heffing in een individueel geval. Er is sprake van een gebonden bevoegdheid. De Wbft en/of lagere regelgeving bevatten geen hardheids- of ontheffingsclausule voor afwijking van de heffingstarieven wegens een ontoereikende draagkracht of anderszins individuele (financiële) belangen. 5.3 Met de rechtbank en DNB is het College van oordeel dat artikel 4:84 van de Awb in onderhavige zaak toepassing mist, omdat geen sprake is van een beleidsregel. De Wbft biedt DNB geen ruimte om in een individueel geval te beoordelen of aanleiding bestaat af te zien van de aan haar opgedragen taak om aan de bij de Wbft bepaalde personen toezichtkosten in rekening te brengen overeenkomstig de bij de Rbft 2014 vastgestelde tarieven. 5.4 De derde hogerberoepsgrond slaagt derhalve evenmin. 6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017. w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong