ECLI:NL:CBB:2018:403

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/95 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2018 op het hoger beroep van: de naamloze vennootschappen Robeco Hollands Bezit N.V. , Robeco Duurzaam Aandelen N.V., als rechtsopvolger van Robeco Duurzaam N.V., Robeco Safe Mix N.V. , Robeco Solid Mix N.V. , Robeco Balanced Mix N.V. , Robeco Growth Mix N.V. , Robeco Life Cycle Funds N.V. en Robeco Afrika Fonds N.V. , te Rotterdam en de volgende Luxemburgse subfondsen van Robeco Capital Growth Funds: Robeco Global Stars Equities , als rechtsopvolger van Robeco Young Dynamic N.V., Robeco All Strategy Euro Bonds en Robeco High Yield Bonds , als rechtsopvolgers van Robeco Obligatie DividendFunds N.V., en Robeco Property Equities , als rechtsopvolger van Robeco Hoog Dividend Onroerend Goed N.V., appellanten (gemachtigde: mr. A.M. ter Haar), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2013, kenmerk ROT 13/580, in het geding tussen appellanten en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM ), verweerster (gemachtigde: mr. N. Boonstra). Procesverloop in hoger beroep Voor het procesverloop in deze zaak verwijst het College in de eerste plaats naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de uitspraak van het College van 2 december 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:379) (de verwijzingsuitspraak) waarbij onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) is verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de in de verwijzingsuitspraak geformuleerde vraag. Het Hof van Justitie heeft op deze prejudiciële vraag geantwoord bij arrest van 16 november 2017 onder zaaknummer C-658/15 (ECLI:EU:C:2017:870) (het arrest). Naar aanleiding van het arrest hebben appellanten en AFM hun standpunten naar voren gebracht. Na van partijen verkregen toestemming voor het achterwege laten van een nader onderzoek ter zitting heeft het College het onderzoek in deze zaak gesloten en bepaald dat heden uitspraak wordt gedaan. Grondslag van het geschil en de prejudiciële procedure 1.1 Voor de relevante regelgeving en feiten, de standpunten van partijen en de gestelde prejudiciële vraag, wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak, die hier in zoverre wordt geacht te zijn herhaald en ingelast. Voor de zelfstandige leesbaarheid van onderhavige uitspraak, volstaat het College met het volgende. 1.2 Appellanten zijn zogenaamde “open end” beleggingsinstellingen. Dergelijke beleggingsinstellingen hebben zich ertoe verplicht orders tot inkoop of uitgifte van deelnemingsrechten in hun fondsen uit te voeren. De fondsen van appellanten worden verhandeld via Euronext Fund Services (EFS), een segment van Euronext Amsterdam N.V. (Euronext). Bij dat systeem zijn fund agents en brokers als members aangesloten. Iedere beleggingsinstelling of groep van beleggingsinstellingen heeft haar eigen fund agent die voor rekening en risico van die (groep van) beleggingsinstelling(en) handelt. Een broker verzamelt de koop- en verkooporders van de beleggers en geeft die door aan de fund agent van de betreffende beleggingsinstelling. 1.3 AFM heeft aan appellanten bij besluiten van 30 oktober 2009, 31 december 2010, 30 september 2011 en 28 september 2012 (de primaire besluiten) op grond van artikel 1:40 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit bekostiging financiering toezicht, met verwijzing naar artikel 5:60, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, heffingen opgelegd over de jaren 2009, 2010, 2011 en 2012 ten bedrage van achtereenvolgens € 110, € 350, € 630 en € 180 per appellant. 1.4 Bij besluit van 13 december 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. AFM stelt zich op het standpunt dat het systeem van EFS voldoet aan alle bestanddelen van de definitie van het begrip gereglementeerde markt in artikel 1:1 van de Wft. Dit betekent dat artikel 5:60 van de Wft van toepassing is op de bestuurders en commissarissen van appellanten en dat de heffingen terecht zijn opgelegd. 1.5 De definitie van gereglementeerde markt in artikel 1:1 van de Wft strekt tot implementatie van artikel 4, lid 1, punt 14, van Richtlijn 2004/39 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID). In beroep en hoger beroep hebben appellanten het standpunt van AFM dat EFS moet worden aangemerkt als gereglementeerde markt gemotiveerd bestreden. 1.6 Aangezien naar het oordeel van het College over de uitleg van het begrip gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 4, lid 1, punt 14, van de MiFID redelijke twijfel bestond, en de uitleg van deze bepaling noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil, heeft het College in de verwijzingsuitspraak het Hof van Justitie bij wijze van prejudiciële vraag om verduidelijking van dit begrip gevraagd. 1.7 Het Hof van Justitie heeft in het arrest voor recht verklaard dat: “Artikel 4, lid 1, punt 14, van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „gereglementeerde markt” in de zin van deze bepaling een handelssysteem omvat waarin meerdere fund agents en brokers respectievelijk „open end” beleggingsinstellingen en beleggers vertegenwoordigen en dat uitsluitend tot doel heeft die beleggingsinstellingen bij te staan in hun verplichting om door deze beleggers geplaatste aan en verkooporders van deelnemingsrechten uit te voeren.” Beoordeling van het geschil in hoger beroep Afbakening van het geding 2.1 Het College stelt voorop dat, zoals uit de verwijzingsuitspraak blijkt, het debat tussen partijen over de vraag of EFS een gereglementeerde markt is zich beperkt tot de vraag of EFS een multilateraal systeem is waarop koop- en verkoopintenties van derden worden samengebracht. Ter beantwoording van die vraag heeft het College een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie. AFM merkt terecht op dat tussen partijen niet in geschil is (geweest) dat EFS aan de overige voorwaarden van de definitie van gereglementeerde markt zoals neergelegd in artikel 1:1 van de Wft, voldoet. Gelet op artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, is het geschil voor zover het ziet op de vraag of EFS een gereglementeerde markt is, daartoe beperkt. Voor zover het Hof van Justitie in het arrest heeft opgemerkt - naar het College begrijpt: in algemene zin - dat de verwijzende rechter dient na te gaan of Euronext toestemming heeft gekregen om het EFS-systeem te exploiteren en of er reden is om aan te nemen dat dit systeem niet in overeenstemming is met titel III van de MiFID, komt het College daaraan dus niet toe nu deze kwesties buiten de grenzen van het geding vallen. Aangezien appellanten niets in de weg heeft gestaan om voorafgaand aan de verwijzingsuitspraak deze kwesties wel in hun beroepsgronden te betrekken, ziet het College mede gelet op de goede procesorde geen reden hun toe te staan thans het geding nog uit te breiden met nieuwe beroepsgronden. Is EFS een gereglementeerde markt? 3.1 Appellanten betogen dat het Hof van Justitie in het arrest niet de benodigde verduidelijking schept over het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een “multilateraal systeem”. De kern van de zaak zit voor appellanten nog steeds in de vraag of EFS daadwerkelijk een multilateraal systeem is waarbinnen meerdere orders “op elkaar kunnen inwerken”. Volgens appellanten is het onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie heeft bedoeld te oordelen dat een systeem dat voor transacties in ieder specifiek financieel instrument aan de ene zijde maar één enkele mogelijke tegenpartij kent als multilateraal systeem kwalificeert. Evident is dat slechts van een multilateraal systeem kan worden gesproken indien bij ieder financieel instrument de transactie potentieel aan beide kanten door meerdere partijen kan worden aangegaan waardoor dus sprake is van een “multi-dealer platform”. Voor zover het Hof van Justitie in het arrest zou suggereren dat EFS wel een multilateraal systeem is, duidt dat er enkel op dat het Hof van Justitie is uitgegaan van een onjuist begrip van de feiten. Uit het arrest blijkt niet duidelijk dat het Hof van Justitie heeft ingezien dat er in het geval van EFS feitelijk geen multi-dealerplatform is. Verder betogen appellanten dat het begrip gereglementeerde markt vereist, zoals ook het Hof van Justitie heeft overwogen, dat daartoe een vergunning is verleend en dat een systeem functioneert in overeenstemming met Titel III van de MiFID. Aan die eisen voldoet EFS niet, aldus appellanten. 3.2 AFM meent in het arrest van het Hof van Justitie volledige steun te vinden voor haar standpunt dat voor de kwalificatie van een handelssysteem getoetst dient te worden aan de definitie van gereglementeerde markt en de uitleg die AFM heeft gegeven aan de bestanddelen “multilateraal systeem” en “meerdere koop- en verkoopintenties” van deze definitie. Toepassing hiervan op het handelssysteem EFS en het feit dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het EFS-systeem voldoet aan de overige bestanddelen van de definitie van gereglementeerde markt, maakt voor AFM dat EFS moet worden aangemerkt als een gereglementeerde markt in de zin van artikel 1:1 van de Wft. 3.3 Het College volgt AFM in haar standpunt dat het arrest van het Hof van Justitie geen twijfel laat bestaan over het antwoord op de vraag of EFS kwalificeert als multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt. Het College overweegt dienaangaande als volgt. 3.4 Het Hof van Justitie heeft in punt 30 e.v. van het arrest verduidelijkt dat het bilaterale of multilaterale karakter van een handelssysteem wordt bepaald door het antwoord op de vraag of de exploitant van het systeem handelt voor eigen rekening (bilateraal systeem) dan wel handelt zonder risico te nemen en zonder eigen kapitaal te gebruiken voor het sluiten van transacties binnen dat systeem (multilateraal systeem). Vervolgens heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat ervan moet worden uitgegaan dat het samenbrengen van meerdere koop en verkoopintenties door derden tot stand wordt gebracht als binnen een handelssysteem meerdere fund agents en brokers aanwezig zijn die onderscheiden en onafhankelijk zijn van het systeem. Voor de stelling van appellanten dat slechts van een multilateraal systeem kan worden gesproken indien bij ieder financieel instrument de transactie potentieel aan beide kanten door meerdere partijen kan worden aangegaan biedt het arrest geen aanknopingspunten. 3.5 Het College stelt vast, en zulks is overigens tussen partijen ook niet in geschil, dat Euronext als exploitant van EFS handelt zonder risico te nemen en zonder eigen kapitaal te gebruiken voor het sluiten van transacties binnen EFS en dat de binnen EFS aanwezige brokers en fund agents die transacties met elkaar kunnen sluiten, onderscheiden en onafhankelijk zijn van EFS. Gelet daarop komt het College tot de conclusie dat EFS een multilateraal systeem is dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt. 3.6 Het voorgaande betekent dat de aan het College voorgelegde vraag of EFS een gereglementeerde markt is als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft, bevestigend moet worden beantwoord. De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet. Overschrijding redelijke termijn 4.1 De tweede hogerberoepsgrond is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen schadevergoeding aan appellanten behoeft te worden voldaan wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Volgens appellanten hoeven zij niet nader te onderbouwen dat bij hen sprake is geweest van spanning en frustratie. Dat sprake is van spanning en frustratie dient namelijk te worden voorondersteld, ook wanneer de rechtzoekende een rechtspersoon is. Slechts in geval van bijzondere omstandigheden waaruit blijkt dat in een specifiek geval geen sprake is van immateriële schade, kan van dat uitgangspunt worden afgeweken. Van dergelijke omstandigheden is in dit geval geen sprake, aldus appellanten. 4.2 AFM voert gemotiveerd verweer. 4.3 Het College overweegt dat uit vaste jurisprudentie over dit recht, dat ook is neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (zie bijvoorbeeld het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 29 maart 2006, Pizzati versus Italië, nr. 62361/00 en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4478) dient te worden afgeleid dat in geval van overschrijding van de redelijke termijn daadwerkelijke spanning en frustratie wordt voorondersteld. Slechts wanneer het bestuursorgaan concrete omstandigheden aandraagt die aanleiding vormen om te twijfelen aan de aanwezigheid van spanning en frustratie, of wanneer de rechter zelf dergelijke omstandigheden onderkent, zal de rechter op dit punt onderzoek moeten verrichten. Komt de rechter tot de conclusie dat van daadwerkelijke spanning en frustratie geen sprake is, dan dient hij dit in zijn uitspraak vast te stellen en te motiveren. 4.4 Het College is met de rechtbank van oordeel dat zich in onderhavige zaak concrete omstandigheden voordoen die twijfel aan de aanwezigheid van spanning en frustratie als gevolg van de lange duur van de procedure aan de zijde van appellanten rechtvaardigen. Daarbij heeft het College met name het oog op de volgende omstandigheden: (i) appellanten zijn grote professionele partijen, (ii) de hoogte van de in deze procedure bestreden heffingen is gelet op de omvang van appellanten niet anders dan als zeer gering aan te merken en (iii) appellanten hebben meermaals actief ingestemd met uitstel van de beslissing op bezwaar voor onbepaalde tijd. Aangezien appellanten ook in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat zij te maken hebben gehad met spanning en frustratie als gevolg van de lange duur van de procedure, stelt het College evenals de rechtbank vast dat van daadwerkelijke spanning en frustratie geen sprake is. Gelet daarop hoeft aan de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn niet het gevolg te worden verbonden dat aan appellanten een schadevergoeding dient te worden voldaan. 4.5 De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet. Schending beginselen van behoorlijk bestuur 5.1 Met hun laatste hogerberoepsgrond betogen appellanten dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de door appellanten gestelde schendingen van diverse beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de gestelde schendingen zou blijken dat het bestreden besluit inhoudelijk en procedureel onzorgvuldig is voorbereid en dat de daarbij betrokken partijen niet op gelijke wijze zijn behandeld. 5.2 AFM voert gemotiveerd verweer. Van een inhoudelijke of procedureel onzorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit is volgens haar geen sprake. 5.3 Het College stelt vast dat alle door appellanten gestelde schendingen van diverse beginselen van behoorlijk bestuur betrekking hebben op de wijze waarop AFM in deze zaak haar standpunt, dat EFS als gereglementeerde markt dient te worden aangemerkt, heeft bepaald en gemotiveerd. Nu het College in onderhavige uitspraak uitsluitsel heeft gegeven over de juistheid van het standpunt van AFM, komt aan deze hogerberoepsgrond, zo nodig mede gelet op het bepaalde in artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht, naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis meer toe, zodat het College daarop niet nader zal ingaan. 5.4 De derde hogerberoepsgrond slaagt niet. 6. Het hoger beroep is ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L. Verbeek en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018. w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong