ECLI:NL:CBB:2018:58

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/1194 27381 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 april in de zaak tussen [naam 1] . , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 2] B.V. (hierna: [naam 2] ), kantoorhoudende te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. E.S. Ebels), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigde: mr. K.K.E. Blom). Procesverloop Bij besluit van 9 juli 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder de subsidievaststelling betreffende het aan [naam 2] verstrekte Uitdagerskrediet voor het project “Fighting lethal viral infections of the brain”, met projectnummer UK07044 (hierna: het Uitdagerskrediet) ingetrokken, op nihil vastgesteld en het krediet ter hoogte van een bedrag van € 1.000.000,- teruggevorderd. Bij besluit van 9 juli 2015 (het primaire besluit II) heeft verweerder de subsidieverleningen betreffende de aan [naam 2] verstrekte Innovatiekredieten voor de projecten “Brain-targeted anti-inflammatory therapy (2B3-201) for Multiple Sclerosis”, met projectnummer IK12003 en “brain-targeted chemotherapie voor hersentumoren”, met projectnummer IK09074 (hierna: de Innovatiekredieten) ingetrokken, op nihil vastgesteld en het krediet, vermeerderd met de opgebouwde rente, teruggevorderd. Bij besluit van 28 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder zijn namens verweerder verschenen [naam 3] en [naam 4] . Overwegingen 1. Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting gaat het College uit van de volgende feiten. 1.1 Het Uitdagerskrediet is bij besluit van 3 juni 2008 aan [naam 2] verleend. Bij besluit van 28 maart 2011 is het Uitdagerskrediet vastgesteld. De Innovatiekredieten zijn bij besluiten van 15 april 2010 en 13 juni 2013 aan [naam 2] verleend. 1.2 Op 23 januari 2015 is [naam 2] failliet verklaard, met benoeming van appellant als curator. 2.1 Bij het primaire besluit I heeft verweerder de subsidievaststelling betreffende het aan [naam 2] verstrekte Uitdagerskrediet op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingetrokken en op grond van artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb op nihil vastgesteld. Daarnaast heeft verweerder het krediet, ter hoogte van een bedrag van € 1.000.000,-, teruggevorderd. 2.2 Bij het primaire besluit II heeft verweerder de subsidieverleningen betreffende de aan [naam 2] verstrekte Innovatiekredieten op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb ingetrokken en het krediet op grond van artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb op nihil vastgesteld. Daarnaast heeft verweerder het krediet, vermeerderd met de opgebouwde rente, in totaal ter hoogte van een bedrag van € 4.600.767,55, teruggevorderd. 3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant tegen de besluiten I en II ongegrond verklaard. Verweerder overweegt dat het niet terugbetalen van de kredieten en het in dat kader afzien van het indienen van de vorderingen ter verificatie in het faillissement erop neer zou komen dat ontheffing wordt verleend op grond van artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit). Volgens verweerder kan in de gegeven omstandigheden geen ontheffing worden verleend. Verder meent verweerder dat het verlenen van ontheffing in het onderhavige geval ongeoorloofde staatssteun oplevert. 4. Appellant voert aan dat de subsidies alleen moeten worden terugbetaald als het gesubsidieerde project technisch is geslaagd. Omdat het gesubsidieerde project is mislukt, had verweerder van het terugvorderen van de subsidies moeten afzien. Daarnaast voert appellant aan dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) heeft toegezegd dat als de doorstartende onderneming behouden zou blijven voor de Nederlandse economie, de verleende subsidies niet zouden worden teruggevorderd. In vergelijkbare gevallen heeft verweerder terugvordering achterwege gelaten. Verder voert appellant aan dat verweerder door het terugvorderen van de subsidies in strijd handelt met de aard en het doel van de subsidieverlening. Van enige Europese mededingingsrechtelijke bezwaren, zoals ongeoorloofde staatsteun, is geen sprake. 5. Het College overweegt als volgt. 5.1 Vaststaat dat het Uitdagerskrediet respectievelijk de Innovatiekredieten zijn verstrekt onder de voorwaarde dat [naam 2] de verstrekte subsidies volgens een daartoe vastgesteld aflossingsschema zou terugbetalen aan verweerder. Vanwege het faillissement was [naam 2] niet langer in staat om aan haar verplichtingen uit hoofde van de subsidieverlening, waaronder de terugbetalingsverplichting, te voldoen. Door schending van deze verplichtingen was verweerder bevoegd het Uitdagerskrediet respectievelijk de Innovatiekredieten op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c van de Awb respectievelijk artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, in te trekken en op grond van artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb op nihil vast te stellen. Naar het oordeel van het College heeft verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. Daartoe acht het College redengevend dat het voor [naam 2] , vanwege het faillissement, blijvend onmogelijk was om aan haar verplichtingen uit hoofde van het Uitdagerskrediet en de Innovatiekredieten te voldoen. Onder die omstandigheden kon niet van verweerder worden verwacht dat hij de subsidierelatie met [naam 2] in stand zou houden. Appellant heeft geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden. 5.2 Het intrekken en op nihil vaststellen van het Uitdagerskrediet en de Innovatiekredieten heeft tot gevolg dat verweerder aan [naam 2] onverschuldigd subsidies heeft betaald. Verweerder is op grond van artikel 4:57 van de Awb tot het terugvorderen van de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen bevoegd. Vervolgens doet zich de vraag voor of verweerder in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van zijn beslissingsruimte gebruik heeft kunnen maken. In de bezwaarfase heeft verweerder overwogen dat het volgen van de stelling van appellant dat de subsidie niet behoeft te worden terugbetaald omdat het gesubsidieerde project is mislukt, zou neerkomen op het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit. Hierdoor heeft zich tussen appellant en verweerder een discussie ontwikkeld die de toepasselijkheid van artikel 42, derde en vijfde lid, van het Kaderbesluit, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, op dit geschil lijkt te suggereren. Zoals het College evenwel in zijn uitspraak van 17 april 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:59) heeft geoordeeld, ziet artikel 42, derde en vijfde lid, van het Kaderbesluit op het verlenen van ontheffing van een terugbetalingsverplichting uit hoofde van een subsidieverleningsbesluit. De discretionaire bevoegdheid van verweerder om op grond van artikel 4:57 van de Awb tot terugvordering over te gaan, wordt niet door deze bepaling beperkt. Hetgeen appellant met betrekking tot het vermeende mislukken van het project heeft aangevoerd, behoeft in verband hiermee dan ook geen inhoudelijke bespreking. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zijn belang bij bescherming van de publieke middelen kunnen laten prevaleren boven het belang van appellant dat is gelegen in het genereren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de commune schuldeisers. Dit leidt tot de slotsom dat de vraag of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het terugvorderen van de subsidie gebruik heeft kunnen maken, bevestigend moet worden beantwoord. 5.3 Het College is van oordeel dat het beroep van appellant op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Uit vaste rechtspraak van het College, zoals bijvoorbeeld de uitspraak van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:263), blijkt dat een toezegging van een bestuursorgaan dat bestuursorgaan alleen bindt indien er door of namens het bevoegd orgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan. In dit geval blijkt uit het dossier niet van een dergelijke toezegging. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder, althans een daartoe bevoegde medewerker van RVO, uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd heeft toegezegd dat indien een doorstart in Nederland zou worden gerealiseerd, de subsidie niet zou worden teruggevorderd. 5.4 Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. 5.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder redelijkerwijs tot terugvordering van de onverschuldigd betaalde subsidiegelden heeft kunnen overgaan. Hetgeen appellant overigens heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen en behoeft geen bespreking. 5.6 Wat betreft de ter zake van de Innovatiekredieten gevorderde rente overweegt het College het volgende. Voor het vorderen van rente is een specifieke publiekrechtelijke grondslag vereist. Artikel 4:57 van de Awb biedt geen grondslag voor het vorderen van rente. Verweerder heeft geen andere, specifieke publiekrechtelijke grondslag aangewezen op grond waarvan hij rente in rekening mocht brengen. Voor zover verweerder zijn bevoegdheid heeft ontleend aan artikel 42, tweede lid, van het Kaderbesluit, overweegt het College dat deze bepaling niet ziet op terugvorderingsbesluiten. Verweerder kan aan deze bepaling dan ook geen bevoegdheid tot het vorderen van rente ontlenen. Het voorgaande brengt mee dat de motivering van het bestreden besluit het vorderen van rente niet kan dragen. Het bestreden besluit is in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd en dient daarom, voor zover dit besluit ziet op de gevorderde rente, vernietigd te worden wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. In zoverre is het beroep gegrond. Het College kan op basis van de stukken niet vaststellen hoe de door verweerder (terug)gevorderde bedragen zijn opgebouwd. Het College ziet daarom geen mogelijkheden het geschil finaal te beslechten en acht geen termen aanwezig de bestuurlijke lus toe te passen. Het College zal verweerder daarom opdragen een nieuw (terugvorderings-)besluit te nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het College zal hiervoor een termijn stellen van acht weken. 5.7 Het College zal het beroep voor het overige ongegrond verklaren. 5.8 Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Beslissing Het College: - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond, voor wat betreft de ter zake van de Innovatiekredieten gevorderde rente; - vernietigt het bestreden besluit in zoverre: - draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.002,-. - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan appellant te vergoeden; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018. w.g. R.R. Winter w.g. L. van Gulick